REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUB SECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá D.C, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 - 01 Demandante: Sociedad Micrositio S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, Sociedad Nexura Internacional S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Instancia: Segunda Sistema: Oralidad Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. De la demanda 1. La demanda fue presentada el 18 de junio de 2018 (f.494 archivo 001 – Carpeta 01), ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, la parte demandante solicitó las siguientes pretensiones: 3. PRETENSIONES 3.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20173600085147 de octubre 31 de 2017, mediante la cual se adjudicó el proceso de Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 2 Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 05 de 2017, por considerar que se desconoció el deber de selección objetiva, se interpretó de forma indebida el pliego de condiciones y se apartó de los parámetros legales, especialmente las disposiciones que regulan los aspectos tributarios de los servicios contratados, situación que incidieron en la calificación final de las ofertas. 3.2.
Que, en consecuencia, es nula por ilegalidad la adjudicación del contrato hecha por medio del trámite formalmente concretado en el acto administrativo enunciado en la petición anterior, en cuanto omitió la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable conforme a la evaluación hecha de forma irregular, esto es, a la presentada por MICROSITIOS S.A.S. 3.3.
Que, por efecto de la nulidad declarada, la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA está obligada a restablecer el derecho que la sociedad demandante tuvo a la adjudicación del contrato referido en el numeral primero, restablecimiento que hará mediante la reparación de los perjuicios ocasionados a la demandante, mediante la compensación de la utilidad (lucro cesante) que el contrato habría generado a la demandante, de haber sido realizado. 3.4.
Que por consecuencia, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada pagará a la sociedad demandante MICROSITIOS S.A.S., por concepto de lucro cesante, la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (99.650.000), cantidad que corresponde al porcentaje de utilidad, en relación con el valor total de la propuesta ($200.000.000), frustrado a la proponente por la no adjudicación del contrato a la que tenía derecho, suma que será ajustada por los índices de precios al consumidor (IPC) expedidos por el DANE, desde la fecha de causación hasta la liquidación de la condena en sentencia. 1.2.
De los hechos 2. El fundamento fáctico de la demanda es el que a continuación se sintetiza. 3. Con aviso publicado el 02 de octubre de 2017 en el Secop I, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, realizó convocatoria pública de proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017, con el objeto de “contratar el levantamiento de información, diseño, desarrollo, implementación, soporte y hosting de la nueva página web de la superintendencia de vigilancia y seguridad privada cumpliendo los lineamientos de la estrategia de gobierno en línea”.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 3 4. En el pliego de condiciones publicado, en el numeral 1.3., quedó dispuesto el régimen jurídico aplicable al proceso de selección, quedando indicado que sería la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, así como el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, adicional, las normas civiles, comerciales y tributarias pertinentes que regulen la materia contractual. 5.
El 12 de octubre de 2017, se publicó en el Secop I, la Resolución No. 20173600081337, por la cual se ordenó la apertura del proceso de selección abreviada. 6. En la resolución de apertura del proceso, así como en el pliego de condiciones, se indicó que el plazo de ejecución sería de 2 meses, contando con un presupuesto oficial de $200´000.000,oo. 7.
En el numeral 5 del pliego de condiciones, quedaron estipulados los criterios de evaluación de las propuestas, como son: i) la evaluación técnica con un puntaje máximo de 600 puntos; ii) oferta económica con un puntaje máximo de 300 puntos; iii) el apoyo a la industria nacional con un puntaje máximo de 100 puntos. 8. Para la evaluación de la oferta económica, la entidad señaló en el numera 5.2 del pliego de condiciones, los métodos, con son la media aritmética, media aritmética alta, media geométrica con presupuesto oficial y menor valor. 9.
En cuanto al criterio de evaluación de la oferta económica, se indicó que el proponente debía diligenciar el formulario correspondiente, cotizando la totalidad de los ítems relacionados y cumpliendo con lo estipulado en el documento de propuesta económica. 10. En cuanto al Anexo 2 del formato de propuesta económica, la entidad hizo salvedad de que el valor ofertado por el proponente debía incluir el Impuesto al Valor Agregado -IVA-, pero sólo si era aplicable.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 4 11. El 18 de octubre de 2017, se publicó la lista de oferentes, conllevando a que se postularan 15 empresas, quienes manifestaron el interés de participar en el proceso. 12.
El 23 de octubre de 2017, se publicó en el Secop I, el acta de diligencia de cierre y recibo de las propuestas dentro del proceso de selección abreviada, quedando consignado que se recibieron 3 propuestas, entre ellas, de Nexura Internacional S.A.S., de Linktic S.A.S. y de Micrositios S.A.S. 13. El 25 de octubre de 2017, se publicaron los informes de evaluación de los componentes jurídicos, técnicos y financieros, frente a los cuales, mediante oficio del 26 de octubre de 2015, la Sociedad demandante realizó observaciones, las cuales fueron contestada por la Superintendencia el 30 de octubre del mismo año. 14.
El 30 de octubre de 2017, fue publicada el acta de evaluación de propuestas, el informe de documentos subsanados y la asignación de puntaje, quedando establecidos los puntos obtenidos por cada propuesta habilitada. 15. En tal sentido, al oferente Nexura Internacional S.A.S., se le otorgó 291 puntos por concepto de evaluación de propuesta económica, dado que el valor de la oferta fue de $185´691.842,oo, incluyendo dentro de dicha suma lo correspondiente al IVA. 16.
En cuanto al puntaje asignado a los oferentes, se indicó que Nexura Internacional S.A.S. contaba con 991 puntos y la Sociedad demandante alcanzó 970 puntos. 17. El 31 de octubre de 2017, la parte demandante a través de correo electrónico, envió observación a la Superintendencia, referente a que existía inconsistencia en la unidad de cálculo en la media geométrica con el presupuesto, para lo cual se transcribe: (…) Teniendo en cuenta que la propuesta económica presentada por nosotros fue sin IVA, la propuesta económica de Nexura S.A.S. y el presupuesto oficial de la entidad debe estar SIN IVA, para que haya una unidad de comparación y de medida, es decir, los tres valores Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 5 SIN IVA; para así calcular objetivamente y en igualdad de condiciones la auténtica medida geométrica con presupuesto.
Por lo tanto comedidamente solicitamos a la Entidad que descuente el IVA tanto del presupuesto oficial como de la propuesta económica presentada por la empresa Nexura S.A.S. y se vuelva a calcular la ponderación económica y así mismo volver a publicar el informe de evaluación definitivo. 18. Mediante Resolución No. 20173600085147 del 31 de octubre de 2017, se adjudicó el proceso a la Sociedad Nexura Internacional S.A.S., teniendo en cuenta que conforme al puntaje obtenido quedó en el primer lugar de elegibilidad. 19.
Ante la falta de pronunciamiento frente a la observación presentada por el extremo activo, nuevamente elevó requerimiento advirtiendo que no se había dado respuesta a su solicitud relacionada con volver a efectuar el cálculo de la propuesta económica del adjudicatario sin tener en cuenta el IVA. 20. A través de correo electrónico, los miembros del comité evaluador de la demandada, dieron respuesta a las observaciones presentadas por el demandante, se transcribe: (…) En primer lugar es necesario indicar, que no es factible descontar el IVA del presupuesto oficial, teniendo en cuenta que la SUPERINTENDENCIA, para el proceso de selección tomó como referencia los métodos de evaluación y las fórmulas del pliego de condiciones tipo para contratos de obras públicas Versión 2 Elaborado por la AGENCIA NACIONAL COLOMBIANA COMPRA EFICIENTE, entidad que tiene como función diseñar e implementar documentos estandarizados y especializados por tipo de obra o servicio que se requieran por los particioes del sistema de compras y contratación pública.
Estos documentos tienen como propósito servid de guía para las Entidades Estatales. (link) fonde la formula señalada no se contempla el descuento del IVA. Además, el valor del presupuesto oficial establecido para la contratación correspondió a la suma de $200.000.000 incluido el IVA, como se señaló en el numeral 9 de los Estudios Previos.
Por otra parte se informa que tampoco es procedente la solicitud de descontar el IVA de la propuesta económica presentada por el proponente NEXURA S.A.S. dado que el proponente se guío por el Anexo N°2 (PROPUESTA ECONOMICA), formato establecido por la entidad, el cual es un formato estándar independientemente de que el producto o servicio se encuentre grabado o exento de IVA, por lo tanto para establecer el valor presupuesto se toma como base el valor incluido IVA, tal y como se estipuló en el numeral 1.4. del pliego de condiciones.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 6 Adicionalmente se profirió la Resolución de Adjudicación N° 20173600085147 el día 31 de octubre de la presente anualidad, donde se adjudicó el proceso de selección, en el artículo tercero de la misma se señala: Contra la presente Resolución No procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la ley 80 de 1993” y en consecuencia se suscribió el Contrato N° 366-2017 entre la SUPERVIGILANCIA Y NEXURA INTERNACIONAL S.A.S. (…) 21.
La demandada, pese a haber dejado claro el régimen aplicable, que incluía normas tributarias, como era el Estatuto Tributario o Decreto 624 de 1989, en especial el numeral 24 del artículo 467, no hizo uso de la misma, pues desatendió la exclusión del impuesto al valor agregado que terminaba siendo el objeto a contratar por parte de la entidad. 22.
La oferta presentada por el extremo activo, era la única que cumplía con la totalidad de exigencias legales del proceso, siendo la más favorable para la entidad, pues al presentar la misma, lo hizo excluyendo el IVA, aplicando de forma correcta las disposiciones tributarias que rigen la materia. 1.3. De los argumentos de la parte demandante 23.
La entidad demandada vulneró los principios rectores de la contratación estatal, especialmente los de selección objetiva, así como de primacía de lo sustancial sobre lo formal, ligado al debido proceso, los cuales se articulan para garantizar los fines del Estado, como son la escogencia de la mejor propuesta para la administración, la posibilidad de que los contratistas interactúen con los entes públicos para búsqueda de soluciones. 24.
Por lo tanto, la decisión adoptada por la Superintendencia, no se ajustó a las leyes tributarias aplicables al objeto del contrato, adicional, fue desconocida la selección objetiva como el pliego de condiciones en lo referente a la interpretación que se le dio a la exclusión o no del IVA a los servicios ofertados, situación que impidió que el proponente que había presentado la mejor oferta resultara adjudicatario. 25.
De acuerdo con el material probatorio se demuestra que la parte demandante cumplió con las exigencias establecidas en los documentos Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 7 precontractuales, por lo tanto, era merecedor de un puntaje máximo, sólo que al aplicarse el método de la media geométrica con presupuesto oficial, se tomó una de las ofertas como la ganadora con su valor total incluyendo el IVA, contrario a ello, por norma, el servicio a contratar se encontraba excluido del impuesto, siendo lo correcto que la entidad lo descontara para efectuar los respectivos cálculos, conllevando que la comparación objetiva tenía que realizarse aplicando iguales parámetros para todos los proponentes. 26.
De otro lado, no era pertinente tener en cuenta la propuesta del adjudicatario, dado que la misma tenía incluido el IVA, circunstancia que incumplía lo reglado en el numeral 24 del artículo 476 del Decreto 624 de 1989, situación que fue expuesta por el demandante mediante observación, sin embargo, la entidad emitió el acto de adjudicación haciendo caso omiso al requerimiento. 27.
Conllevando que el valor de la propuesta del adjudicatario pasaba de $185´691.842,oo a $156´043.564,71, luego de hacer el descuento del IVA, situación que debía replicarse en el presupuesto oficial, pues como método de evaluación establecido en el ítem (iii) del numeral 5.2 del pliego de condiciones exigía agregar a la fórmula el valor del presupuesto oficial y a la cifra se le descontaría el mencionado impuesto, debiendo la entidad calcular la media geométrica con presupuesto oficial, tomando la totalidad de cifras sin IVA, por lo tanto, de haberse aplicado las reglas planteadas como debía ser, la sociedad demandante obtendría el mayor puntaje.
2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada 28. Guardó silencio. 2.2. De la vinculada - Sociedad Nexura Internacional S.A.S. 29. Guardó silencio. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 8 2.3.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 30. Guardó silencio.
3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 31. Mediante sentencia del 22 de febrero de 2023, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá – Sección Tercera (archivo electrónico 017), negó las pretensiones de la demanda por considerar que, la Resolución No. 20173600081337, fue puesta en conocimiento de todos los posibles oferentes incluido el demandante, y la misma no fue objeto de recurso, por el contrario aceptaron las condiciones establecidas en dicho documento incluidas las contenidas en los numerales 5 y 6 que son materia de discusión, conllevando a que conocieran los estudios previos, el pliego de condiciones y demás requisitos que giraban en torno al proceso de contratación. 32.
Por otra parte, desde el 11 de octubre de 2017, los oferentes presentaron observaciones al pliego de condiciones, sin embargo, el extremo activo no realizó pronunciamiento y menos se opuso al valor establecido en el pliego de condiciones, por lo tanto, la entidad procedió el 20 de octubre de 2017, a dar respuesta a los requerimientos que habían sido planteados. 33.
Dentro de las propuestas seleccionadas se encontraban las de Linktic S.A.S., la cual se ajustó a las reglas del proceso contractual, pues tenía un valor de $173´000.000 incluido IVA, la de la Sociedad Nexura Internacional S.A.S. por $185´691.842 incluido IVA y la del demandante por $164´900.000 sin incluir IVA, procediendo entonces la entidad a realizar el cierre del proceso y recibo de las ofertas, decisión contra la cual el extremo activo tampoco manifestó ninguna inquietud o inconformidad respecto de lo planteado en el pliego de condiciones. 34.
Tampoco resulta cierto lo expresado por el extremo activo al indicar que desde el primer momento era el único oferente que reunía con todos los requisitos establecidos, pues conforme al acta de evaluación de las propuestas, al igual que los demás oferentes, tuvo que subsanar aspectos de la misma y sólo hasta el momento en que fue adjudicado el proceso, Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 9 procedió a realizar oposición, solicitando que se realizara nuevamente el cálculo de la ponderación económica descontándole a las demás el IVA, tal como el lo había hecho. 35.
Conllevando que la entidad, procedió a respectar cada etapa de la convocatoria, muestra de ello, se encuentra que los borradores de los pliegos de condiciones también fueron publicados con el fin de que las veedurías ciudadanas pudieran realizar observaciones a dichos pliegos y posterior se pudiera garantizar que los oferentes conocieran el pliego de condiciones y efectuaran las observaciones a que hubiera lugar, situación que nunca ocurrió por parte del extremo activo. 36.
Por lo tanto, la observación realizada respecto del valor del contrato ya adjudicado es extemporánea, pues las mismas debían proponerse en la etapa precontractual, si bien el ordenamiento jurídico no contempla un plazo especifico, de no ocurrir de esa forma no se podría avanzar con las etapas si la entidad no había resuelto las solicitudes o aclaraciones presentadas por los oferentes. 37.
Por otra parte, el demandante tampoco demostró que tenía mejor derecho que el adjudicatario y que su propuesta era la que se ajustaba sin lugar a equivocaciones al requerimiento de la entidad. 38. Conforme a lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente:
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones sentadas en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: ADVERTIR que Contra la presente sentencia procede recurso de apelación, de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 247 del Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: ORDENAR la devolución del saldo de los gastos a la parte actora, si los hubiere.
QUINTO: COMPULSAR copias al área de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en virtud de los argumentos antes mencionados. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 10 SEXTO: COMPULSAR copia a la Contraloría General de la República, para que conforme a sus competencias, verifique el proceso contractual de la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 05 de 2017.
SÉPTIMO: NOTIFICAR por Secretaria la presente decisión a las partes y al Ministerio Público conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, a los correos electrónicos: Demandante: camilo@perezportacio.com; Demandado: notificacionesjudiciales@supervigilancia.gov.co; operaciones@nexura.com;
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: procesosnacionales@defensajuridica.gov.co. Ministerio Público: mferreira@procuraduria.gov.co OCTAVO: INFORMAR que se puede acceder al expediente digitalizado, en el siguiente enlace 11001334306420180020900
4. DEL TRÁMITE PROCESAL 39. La sentencia de primera instancia fue notificada por buzón electrónico el 22 de febrero de 2023 (archivo electrónico 018); por su parte el extremo activo presentó recurso de apelación con memorial radicado el 07 de marzo de 2023 (archivos electrónicos 019 y 020); con auto del 24 de julio de 2023, se concedió la alzada (archivo electrónico 021) y se envió el expediente a esta Corporación a fin de proveer el trámite correspondiente (archivo electrónico 023). 40.
El proceso fue remitido para el trámite ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo asignado al Despacho del Magistrado Sustanciador; se admitió el recurso de apelación interpuesto con auto del 08 de noviembre de 2023 (Samai – índice 4); con fundamento en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez ejecutoriado el auto admisorio del recurso, las partes contaban con la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia; procede la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponde.
5. DEL ESCRITO DE APELACIÓN 41. La parte demandante argumenta el recurso de alzada en los siguientes puntos: Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 11 42. Se opone a la decisión adoptada en primera instancia, por cuanto la sociedad demandante participó de manera activa durante las diferentes etapas del proceso de selección, la carga de diligencia que le correspondía fue ejercida con plenitud, sin embargo, la entidad hizo la salvedad que el valor ofertado por el proponente debía incluir el IVA, pero, solo sí el mismo era aplicable, ello por disposición legal, que para el caso particular no resultaba ajustable. 43.
En el proceso de calificación y evaluación de las ofertas, la entidad no solicitó aclaración sobre el valor de la propuesta económica de la parte demandante, por el contrario, la aceptó como apropiada dentro de los parámetros estipulados en le pliego de condiciones, por lo que resulta incompresible desde cuando dejó de lado la aplicación de la reglas fijadas en el pliego de condiciones y con ellos vulnerar los principios de igualdad, transparencia, economía y el deber de selección objetiva, y calificó la propuesta del extremo activo sin IVA, pero en la del adjudicatario si lo tuvo en cuenta, situación que cambio por completo los valores empleados en la fórmula de adjudicación. 44.
Una vez se publicó el informe de evaluación preliminar del proceso, el extremo activo notó el error en la calificación económica y procedió a enviar observaciones; sin embargo, la entidad nunca dio respuesta y publicó el informe de evaluación definitivo y el acta de adjudicación del proceso, por lo tanto, la solicitud de observación fue desatendida por la Superintendencia, circunstancia que igualmente fue inobservada por el a quo. 45.
Reitera que la entidad no podía hacer el cálculo de la manera que lo efectuó, dado que, de acuerdo al pliego de condiciones, sus anexos y la Ley, resultaba claro que el IVA era sólo si aplicaba y para el caso particular, los servicios no tenían incluido el impuesto. 46. Reiterando que la Superintendencia debió aplicar la fórmula de adjudicación en igualdad de condiciones, es decir, evaluar las dos propuestas habilitadas sin tener en cuenta el IVA, por el contrario, a una si lo aplicó y a la otra no, generando desigualdad entre los proponentes, desconociendo el Estatuto Tributario que en el numeral 24 del artículo 467, menciona la exclusión del impuesto respecto de los servicios que Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 12 precisamente iban a ser contratados como eran suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing), mantenimiento a distancia de programas y equipos, por lo tanto, no era procedente como lo indicó a quo, de presentar observaciones con antelación cuando las normas y el mismo pliego de condiciones ofrecían suficiente claridad. 47.
Por otra parte, la oferta era la más favorable, por cuanto cumplía con las exigencias legales y propias del proceso, además cuando se presentó la misma se excluyó el IVA, por lo que el contrato debía ser adjudicado al extremo activo, sin embargo, ello no ocurrió por la incorrecta aplicación de los valores ofertados. 48. En consecuencia, solicita que sea revocada la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones reclamadas.
6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 49. Con fundamento en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez ejecutoriado el auto admisorio de los recursos de apelación, a las partes se les otorgó la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. 6.1.
De la parte Demandante 50. Guardó silencio. 6.2. De la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada 51. Guardó silencio. 6.3. De la vinculada - Sociedad Nexura Internacional S.A.S. 52. Guardó silencio. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 13 6.4.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 53. Guardó silencio. 6.5. Del Ministerio Público 54. Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES
2. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 2.1. De la jurisdicción y competencia 55. El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, consagra un criterio mixto para establecer que litigios debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en primera medida fija el criterio material disponiendo que las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo y particulares cuando ejerzan funciones administrativas, es decir, aquellos que se originen en el ejercicio de la función administrativa; y un criterio orgánico, según el cual basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción. 56.
Igualmente debe tenerse en cuenta que uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 2º del artículo 104 ibídem son aquellos relativos a contratos y/o actos precontractuales, cualquiera sea su régimen, en que sea parte una entidad estatal, asunto sobre el que versa el sub judice. 57.
Conforme lo anterior, basta que se suscite un debate jurídico en torno a la declaratoria de nulidad del acta de liquidación del contrato de obra No. 06 de 2014 y su consecuente trámite judicial en caso de que haya lugar, así Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 14 como las sumas de dinero que correspondan, para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción, por estar sometido al derecho público. 58.
Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 59. Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos desfavorables para el extremo activo, teniendo en cuenta que en la sentencia se negaron las pretensiones de la demanda, el Tribunal tiene competencia plena para analizar todos los afectos del mismo. 2.2.
De la oportunidad para demandar 60. En tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2° del artículo 164 del CPACA, dispone: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; 61.
Teniendo en cuenta que se demanda la nulidad de la Resolución No. 20173600085147 del 31 de octubre de 2017, con la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 (ff.237-240 archivo “tomo 5” – Carpeta “007AnexoAntecedentes”), contra la misma no procedía recurso ordinario alguno, por lo tanto, quedó en firme en la fecha de su publicación. 62.
Por lo tanto, a partir de allí se entiendo notificado dicho acto administrativo1, con fundamento en la norma en cita, la parte demandante 1 Enlace: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-11-7120541&g-recaptcha- response=03AFcWeA4nBdYX87tQs- vgbXP5PFoxnNq9rSGEKX7PfgxLl6BWjs4Zs9zxRMnVEMbZqbuvHmt34p5Y01KZQ312bwYrRaaMFEc9E3Q0xxbSD Z2S- tHqI7MS0lOofFlulOoLPB1VWl_uyFsQSD8yWfmATuR80KyVJ8PyahtgUYWCxGpRPN4lpkQiKC2sSSscWiSzF62kuk Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 15 contaba con el término de 4 meses a partir de la notificación de la Resolución para acudir ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, término que vencía el 01 de marzo de 2018. 63.
La solicitud de conciliación fue radicada ante el Ministerio Público el 19 de diciembre de 2017, faltando 2 meses y 10 días, para que operara el fenómeno jurídico de caducidad; una vez fallida el trámite conciliatorio, la Procuraduría 157 Judicial II emitió constancia fue expedida el 22 de febrero de 2018, reanudando al día siguiente el plazo con que contaba la parte activa para acudir a través del medio de control incoado, que vencía el 02 de mayo de esa anualidad (ff.434-435 archivo 001); evidenciando que la demanda fue radicada en término el 27 de abril de 2018(f.494 archivo 001). 2.3.
De la legitimación en la causa por activa 64. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se acredita que la Sociedad Micrositio S.A.S., presentó propuesta y participó como oferente en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017, no obstante, como consta en la Resolución No. 20173600085147 del 31 de octubre de 2017, no resultó adjudicatario del contrato que se desarrollaría por la entidad demandada.
Determinando con ello que la parte demandante se encuentra debidamente legitimada por activa para hacerse participe dentro del plenario. Así mismo, confirió poder en debida forma (f.4-5 archivo electrónico 001). 2.4. De la legitimación en la causa por pasiva 65. La parte demandada la constituye la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, ente llamado a comparecer como extremo pasivo, en la medida que dio apertura al proceso de selección abreviada de menor cuantía _Mg-NtPOa5bRW0EBVAKlaf0EgxAkQMO7H-Q9HLVSs-rJNCY6XhSvk7DUd7wZoA- uO_yQfqE603d81ypAuBkaFRAD8VvrOsQwAEwGxcjANaj-Y-Citwd415skRRs-LEJz- xmOD6jLWMBHiorxRQJ4sJHGTVKzFoFM9ZO8S3r0aeuI4odlsbEgaYuwmJJvj25PhEIFu41_rdGpb5cCDOaoUzWxe GDfgHC_ynUgRlzT-7XPzDuQPSJJIzHcG9phYUZF_Q6br0ZVzI9113aA1FC0IE4PJneLL3ZWGUgWCA0Je_- 1HWJBjlUanwlTLG2FZznFWpp3IwF5A2lpmnAkcKJFYQ1dTOLeW0HSR5DcIV3ABtecHzIIt6QF5lh6duoMVLC5TPEh x6t73P23pcU6C2W4MsXs8rQoqBUP3ooJMSEKkA2- WhGc6uWa07_DkC3AFsK7vivrJWbybnEMxEH7MUVhau_Fw3QACcT0ad8UKxnZ36BbOESHopxKqN9pqLID_JLiRx XqM9 Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 16 No. 05 de 2017 y en ejercicio de sus competencias otorgadas por Ley, profirió el acto administrativo acusado, así mismo, fue notificada de la demanda, ha participado en las instancias procesales y se encuentra legitimada por pasiva en el proceso. 66.
Por otra parte, se vinculó a la Sociedad Nexure Internacional S.A.S., con quien se celebró el correspondiente contrato derivado de la selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017, igualmente fue notificada de la demanda y cada una de las actuaciones surtidas en el proceso.
3. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO • Copia Resolución No. 20173600085147 del 31 de octubre de 2017. (ff.6- 9 archivo electrónico 001). • Copia acta de evaluación de propuestas e informe de asignación de puntaje. (ff.10-33 ibídem). • Copia pliego de condiciones proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017. (ff.34-116 ibídem). • Copia de escrito del 01 de noviembre de 2017, la parte demandante presentó observaciones al informe de evaluación. (ff.117-119). • Copia de escrito del 31 de octubre de 2017, con el cual la parte demandante presentó observaciones al informe de evaluación final.
(ff.120-122 ibídem) • Copia de escrito presentado el 01 de noviembre de 2017, por la parte demandante con observaciones al informe de evaluación. (ff.123-127). • Copia de soportes contentivos de propuesta económica presentada por la parte demandante. (ff.128-433 ibídem). • Prueba pericial presentada por la parte activa, rendido por la contadora pública Marta Lucía Medina relacionado con determinación de costos y utilidad proyectada conforme al contrato que no fue adjudicado.
(ff.439- 457 ibídem). • Con correo electrónico del 31 de mayo de 2022, la entidad demandada allegó antecedentes administrativos del proceso de selección abreviada objeto de estudios. (archivos electrónicos 005 y carpeta 007). Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 17
4. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA 67. El problema jurídico para resolver la apelación instaurada por la parte demandante se sustrae a determinar ¿ sí es procedente declarar la nulidad la Resolución No. 20173600085147 del 31 de octubre de 2017 “por medio de la cual se adjudica el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017”, en caso afirmativo, esto es de ser declarada la nulidad del acto administrativo enunciado, ¿sí la propuesta presentada por la parte demandante era la más favorable, si tenía mejor valor que la del adjudicatario y si contaba con mejor derecho de postulación frente al proponente al que le fue adjudicado el contrato? 68.
Adicional, en caso de resultar favorable el planteamiento anterior, ¿sí hay lugar a que la entidad demandada pague a la Sociedad Micrositios S.A.S., el reconocimiento de perjuicios que reclama con fundamento en la expectativa que tenía de ser el adjudicatario y la utilidad dejada de percibir? 69. Para la Sala, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, pues se acreditó que la entidad accionada en todo momento puso en conocimiento de los proponentes las condiciones específicas para el desarrollo de la selección abreviada objeto de análisis, adicional, se aprecia que el adjudicatario formuló mejor propuesta económica que el reclamante sin que hubiera lugar a establecer lo contrario, aunado al hecho que la evaluación de las ofertas se realizó conforme los pliegos de condiciones y la Ley, sin que exista mérito para considerar que la Superintendencia incurrió en irregularidades.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. De las normas aplicables al proceso de selección objeto de controversia 70. De acuerdo con el numeral 8 de los Estudios Previos, el régimen jurídico aplicable al proceso de selección abreviada objeto de análisis, sería la Ley 80 de 1993, el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 18 así como el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, las Leyes Civiles y Comerciales; circunstancia concordante con el numeral 1.3 del pliego de condiciones, en donde también se menciona la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015. 71.
En el anterior sentido, de una parte, el artículo 2 numeral 2 literal 2) de la Ley 1150 de 2007, dispone: b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales; 72. A su vez, el artículo el artículo 2.2.1.1.2.1.2. del Decreto 1082 de 2015, dispone de manera general lo concerniente a la planeación para cualquier proceso de selección que desarrollen los entes del Estado, así:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: 1.
La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 19 permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. 3.
La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos. 4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos.
Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable. 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo. 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación. 8. La indicación de sí el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía". (Modificado por el Art. 1 del Decreto 399 de 2021) Artículo 2.2.1.1.2.1.2. Aviso de convocatoria. El aviso de convocatoria para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de lo establecido para cada modalidad de selección: 1.
El nombre y dirección de la Entidad Estatal. 2. La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad Estatal atenderá a los interesados en el Proceso de Contratación, y la dirección y el correo electrónico en donde los proponentes deben presentar los documentos en desarrollo del Proceso de Contratación. 3. El objeto del contrato a celebrar, identificando las cantidades a adquirir. 4.
La modalidad de selección del contratista. 5. El plazo estimado del contrato. 6. La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta y el lugar y forma de presentación de la misma. 7. El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que la Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad presupuestal. 8.
Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial. 9. Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 20 10.
Enumeración y breve descripción de las condiciones para participar en el Proceso de Contratación. 11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a precalificación. 12. El Cronograma. 13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso. En los Procesos de Contratación adelantados bajo las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa, no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP. (Decreto 1510 de 2013, artículo 21) 73.
Por su parte, la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas de eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993, en cuanto a las modalidades de selección, incluyó entre otras, la licitación pública por selección objetiva, quedando la misma dispuesta en los siguientes términos: ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 1.
Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
(…) Parágrafo 1°. La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. (…) Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.
(…) Parágrafo 7º. Modificado por el art.1, Ley 2022 de 2020. <El texto nuevo es el siguiente> La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas· las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 21 Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente.
(…) Artículo 5°. De la selección objetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: Ver Decreto Nacional 2473 de 2010. Ver art. 2.2.9 del Decreto Nacional 734 de 2012. 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2.
Modificado por el art. 88, Ley 1474 de 2011. <El nuevo texto es el siguiente> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 22 ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. 3.Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4.
En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. Parágrafo 1°. Modificado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. <El nuevo texto es el siguiente> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y Ia documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Parágrafo 3°. Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. <El texto adicionado es el siguiente> La no entrega de la garantía de seriedad Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 23 junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
Parágrafo 4°. Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. <El texto adicionado es el siguiente> En aquellos procesos de selección en los que se utilice e mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán se solicitados hasta el momento previo a su realización. Parágrafo 5°.
Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. <El texto adicionado es el siguiente> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución d contratos con particulares. 74. Respecto de la publicación de los pliegos, el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, indicó: Artículo 8°.
De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración. Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.
Parágrafo. Adicionado por el art. 6, Ley 1882 de 2018. <El texto adicionado es el siguiente> No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones. 75. En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015, hizo mención a lo relativo al pliego de condiciones en el siguiente sentido:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: 1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo. 2.
La modalidad del proceso de selección y su justificación. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 24 3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar. 4.
Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista. 5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato. 6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta. 7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar. 8.
Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes. 9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones. 10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial. 11. Los términos, condiciones y minuta del contrato. 12.
Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato. 13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas. 14. El Cronograma. (Decreto 1510 de 2013, artículo 22)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.1.4. Observaciones al proyecto de pliegos de condiciones. Los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos: (a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y (b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y el concurso de méritos.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 23)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.
El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar: 1. El objeto de la contratación a realizar. 2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 25 3.
El Cronograma. 4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos. 5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. 6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. 7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección. (Decreto 1510 de 2013, artículo 24) (…)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.2.1. Modificación de los pliegos de condiciones. La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.
La Entidad Estatal debe publicar las Adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación. (Decreto 1510 de 2013, artículo 25)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio.
Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones: 1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta. 2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio. 3.
Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 26 existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras. 4.
El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas. La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas.
La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo. La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido. (Decreto 1510 de 2013, artículo 26)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones.
El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión. Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.
La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural. (Decreto 1510de 2013, artículo 27) 76. En el anterior contexto, se aprecia que en las condiciones generales del referido proceso de selección que es materia de cuestionamiento, se indicó que el mismo se regiría por las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, el Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015, así:
1.3. RÉGIMEN JURÍDICO Tanto el proceso contractual de Selección Abreviada de Menor Cuantía como el futuro contrato que se suscriba como consecuencia del mismo, se regirá en lo pertinente por la Constitución Política, las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 27 Artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, que fija el procedimiento para la Selección Abreviada de Menor Cuantía; las normas civiles, comerciales y tributarias pertinentes, y en general por las disposiciones que regulen la materia contractual, así como lo establecido en este Pliego de Condiciones.
En el caso particular, el presupuesto para la presente contratación no supera los 280 SMLMV, situación que enmarca la modalidad aplicable en el literal b) del numeral 2 del Artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Independientemente de lo anterior, el proponente deberá cumplir con los requisitos y condiciones indispensables para participar tal y como lo dispone la selección abreviada, requisitos técnicos (prueba), financieros y jurídicos.
Estos pliegos de condiciones contienen los requisitos contemplados en virtud del principio de transparencia contemplado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y los requeridos en el artículo 2.2.1.1.2.1.3., del Decreto 1082 de 2015 el cual hace referencia al contenido mínimo de los pliegos de condiciones. Se aplicarán también los principios de la Constitución Política, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, y en lo no regulado particularmente, las normas civiles y comerciales, las reglas previstas en estos pliegos de condiciones y las adendas y aclaraciones que se expidan durante el desarrollo del proceso de selección. Es necesario señalar que mediante la convocatoria pública No 003 de 2017, se adelantó proceso de selección con el mismo objeto, por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, el cual se declaró desierto mediante la Resolución No 2017736000063977 de 2017; teniendo en cuenta que persiste la necesidad para la entidad se procede a adelantar el proceso de selección. 77.
Por lo tanto, en el plenario se analizarán las condiciones establecidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a fin de desarrollar el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 05 de 2017, en la cual participó el extremo demandante y que es objeto de cuestionamiento. 5.2. De los parámetros dispuesto en el proceso de selección abreviada No. 05 de 2015 78.
En el sub lite, se aprecia que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con el propósito de contratar “el levantamiento de información, diseño, desarrollo, implementación, soporte y hosting de la nueva página web de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 28 cumpliendo los lineamientos de la estrategia de gobierno en línea”, procedió a publicar aviso de convocatoria en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.7.1. y 2.2.1.1.2.1.4. del Decreto 1082 de 2015, para iniciar proceso de selección bajo la modalidad de selección abreviada de mínima cuantía No. 05 de 2017. 79.
En ese sentido, se transcribe la modalidad de selección que fuera establecida y publicada por la entidad demandada, en el mismo aviso de la convocatoria (ff.147-151 archivo “TOMO 1” – Carpeta 007), así: (…)
3. MODALIDAD DE SELECCIÓN: De conformidad con lo establecido en el literal b), numeral 2°, Artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y con el Artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, la modalidad de Selección para la presente convocatoria corresponde a la SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA. 80. Aunado, se indicó que los posibles ofertantes podían formular observaciones al proyecto del pliego de condiciones y al documento definitivo, los cuales fueron debidamente publicados en el Secop I, al respecto la entidad dispuso lo pertinente así:
2.8. FORMULACIÓN DE OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGO Y AL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO Si los interesados en participar encuentran discrepancias u omisiones en el pliego de condiciones, sus anexos o formularios, o tuvieren dudas acerca de su significado o interpretación, deberán darlos a conocer por escrito a la Supervigilancia en la etapa de publicación del proyecto de pliego y pliego de condiciones definitivo.
El escrito tendrá que cumplir con los siguientes requisitos: i. Dirigirse a la dirección de correo electrónico indicada en el acápite de comunicaciones; el contenido de dicho mensaje, deberá enviarse también, en formato PDF y en formato Word anexo al mensaje principal. ii. Si se realizan en el término de pliego de condiciones definitivo, deberán remitirse dentro del término previsto en el cronograma del proceso de selección. iii.
En uno u otro caso de los numerales ii y iii, se deberá indicar con precisión y exactitud que parte del pre pliego o del pliego de condiciones definitivo es aquella que genera la inquietud. Las solicitudes que no cumplan con los requisitos arriba enunciados, no generarán para SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA la obligación de contestarlas antes de la fecha de cierre del proceso.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 29 Las solicitudes y observaciones de los interesados se publicarán en el SECOP, cumpliéndose de esta forma con el principio de publicidad. La consulta y respuesta no producirán efecto suspensivo sobre el plazo de presentación de la Propuesta.
Si la Supervigilancia considera conveniente expedirá las modificaciones pertinentes al pliego de condiciones y prorrogará, si fuere necesario, la fecha de cierre del proceso. 82. En caso de existir modificaciones al pliego de condiciones, se procedería de la siguiente manera:
2.9. MODIFICACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA hará las aclaraciones o modificaciones que considere necesarias desde la fecha de publicación del pre pliego hasta el día hábil anterior a la fecha establecida en el cronograma para el cierre del proceso de conformidad con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015.
Cualquier aclaración o modificación se hará mediante ADENDA numerada consecutivamente. Estos documentos formarán parte integral del pliego de condiciones. Las adendas y aclaraciones posteriores prevalecerán sobre las anteriores en cuanto se refieran a un mismo asunto. Es entendido que el pliego de condiciones y las adendas se complementan entre sí integrándose en un solo texto.
Solamente los cambios o modificaciones realizados mediante adenda comprometerán a la Supervigilancia para los efectos de este proceso de selección abreviada de menor cuantía y posterior celebración y ejecución del contrato. Si se expidiere una adenda el día hábil anterior al cierre del proceso, en la misma se indicará, en caso de ser necesario, la nueva fecha de cierre del proceso.
Igualmente, LA SUPERVIGILANCIA, en atención a lo establecido en el artículo en el Artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, podrá expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato. Las adendas serán publicadas en la página www.colombiacompra.gov.co para consulta de los interesados, por tanto la Supervigilancia da por entendido que unos y otros tienen conocimiento de ellas. 83.
Sin embargo, si bien se evidencia que contra el pliego de condiciones fueron presentadas observaciones por parte de posibles oferentes, las Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 30 cuales fueron resueltas con respuesta otorgada el 20 de octubre de 2017, sin embargo, la parte demandante no efectuó ningún pronunciamiento. 5.2.1.
De la evaluación de las ofertas 84. Conforme lo establecido en el pliego de condiciones, las propuestas serían evaluadas de acuerdo con los requisitos jurídicos, técnicos, económicos – financieros y se calificaría técnica y económicamente al proponente que resultará habilitado. 85. La verificación de requisitos habilitantes, sería realizada en los siguientes términos:
3.10. VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES LA SUPERVIGILANCIA efectuará la verificación de documentos jurídicos, financieros y técnicos de las propuestas, en la fecha señalada en el cronograma del proceso. En dicho período, se podrá solicitar a los proponentes la aclaración de sus propuestas o la presentación de los documentos, es decir, aquellos que no sean necesarios para la comparación objetiva de la propuesta o asignación de puntajes.
En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán modificar o mejorar sus ofertas. El proponente deberá dar respuesta a las solicitudes de aclaración a la propuesta dentro de un plazo máximo que se fijará en la comunicación mediante la cual se solicita las aclaraciones, en ejercicio de esta facultad, los oferentes NO podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
Las propuestas que se presenten deberán referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en los pliegos de condiciones (numeral 6 artículo 30 Ley 80 de 1993). Cuando a juicio de LA SUPERVIGILANCIA el plazo para la verificación y evaluación de las propuestas, no garantice el deber de selección objetiva, ésta podrá prorrogarlo hasta por un término igual al inicialmente señalado.
Si sólo un Proponente resultare habilitado o se hubiere presentado sólo un proponente y éste cumple con los requerimientos técnicos, financieros y jurídicos exigidos en el presente pliego, el proceso le será adjudicado y deberá suscribir el respectivo contrato. (Artículo 2.2.1.1.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015) Efectuada la verificación por parte del Comité Evaluador, la Propuesta será calificada como hábil o no hábil.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 31 86. Por ello, conforme lo probado en el expediente y lo consignado en Acta de diligencia de cierre y recibo de las propuestas del 23 de octubre de 2017 (ff.3-6 archivo “TOMO 1” – Carpeta 007), se evidencia que a dicho proceso se presentaron 3 proponentes, entre ellos, la Sociedad Micrositio S.A.S. (demandante) y la Sociedad Nexura Internacional S.A.S. (adjudicatario); que de acuerdo con el consolidado de evaluación publicado en el Secop I del 25 de octubre de 2017, todos los proponentes cumplían los requisitos jurídicos, no obstante, debían subsanar el técnico y financiero, así: 87.
Por lo tanto, una vez verificados los requisitos y dado que ninguno de los 3 proponentes cumplía a cabalidad los requisitos exigidos, se fueron advertidos los puntos que debían ser subsanados, corriéndose traslado de tal documento para que procedieran de conformidad, ello de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1, así:
4.1. REGLAS DE SUBSANABILIDAD En el presente proceso de selección, primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no se rechazarán propuestas por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de calificación establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes, hasta antes de la adjudicación del proceso de selección, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. Sin perjuicio de lo anterior, será RECHAZADA la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.
“En caso de identificar inconsistencias o errores en los documentos con los cuales los proponentes acrediten el cumplimiento de los requisitos habilitantes, la Entidad Estatal debe solicitarles aclarar, Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 32 completar o corregir dichos documentos en un plazo razonable y adecuado.
La Entidad Estatal debe hacer esta solicitud en igualdad de condiciones para todos los proponentes, en cualquier momento hasta la adjudicación o hasta la subasta en los Procesos de Contratación que la prevén. La Entidad Estatal debe evaluar las ofertas de los proponentes que hayan acreditado que cumplen con los requisitos habilitantes.
En consecuencia, la Entidad Estatal debe rechazar las ofertas de quienes no aclaren, completen o corrijan la información para acreditar los requisitos habilitantes. No hay lugar a aclarar, completar o corregir la información para acreditar los requisitos habilitantes cuando: (i) el proponente pretenda demostrar circunstancias ocurridas con posterioridad a la fecha de presentación de las ofertas;
(ii) el proponente pretenda sanear su falta de capacidad en el momento de la presentación de la oferta; y (iii) cuando la aclaración, complemento o corrección no se refiera directamente al proponente y busque mejorar la oferta. 88. Luego se procedería a emitir el correspondiente informe de evaluación, el cual contenía la verificación que realizó el comité evaluador a cada una de las ofertas, y se correría traslado del mismo para formular las respectivas observaciones con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3.11 del pliego de condiciones, de ahí que el 30 de octubre de 2017, se dio respuesta a la mismas y fue emitida acta de asignación de puntaje conforme a las subsanaciones realizadas por los proponentes. 89.
En el anterior sentido, conforme a lo consignado en Estudios Previos y el pliego de condiciones, se aprecia lo concerniente al “factor de calificación económica”, luego de haber cumplido con los demás requisitos habilitantes, esto es, en lo relacionado con la validación especifica de cada oferta, así: (…) 13.2. Oferta Económica (300 puntos) El proponente debe diligenciar el FORMULARIO - PROPUESTA ECONÓMICA, del Pliego de Condiciones, cotizando la totalidad de los ítems relacionados y cumpliendo con lo estipulado en el documento Propuesta Económica y acogiéndose a los requisitos técnicos estipulados en el Anexo Técnico, en donde el valor total reflejado será el tenido en cuenta para la evaluación de la propuesta.
Aquellas propuestas hábiles que se encuentren por encima del presupuesto oficial no serán tenidas en cuenta. Atendiendo las <sic> métodos de evaluación y las fórmulas establecidas en el Pliego de condiciones tipo para contratos de obra pública Versión 2. Elaborado por la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, entidad que tiene como función diseñar e implementar documentos estandarizados y especializados por tipo de Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 33 obra o servicio que se requieran por los partícipes del sistema de compras y contratación pública.
Estos documentos tienen como propósito servir de guía para las Entidades Estatales. Tabla 5 – Métodos de evaluación de la oferta económica Método Media aritmética Media aritmética alta Media geométrica con presupuesto oficial Menor valor Para la determinación del método se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM que rija el día hábil anterior a la fecha prevista para la publicación del informe de evaluación. El método debe ser escogido de acuerdo a los rangos establecidos en la tabla que se presenta a continuación. Tabla 6 – Asignación de método de evaluación según TRM Rango (inclusive) Número Método De 00 a 24 1 Media aritmética De 25 a 49 2 Media aritmética alta De 50 a 74 3 Media geométrica con presupuesto oficial De 75 a 99 4 Menor valor (i) Media aritmética Consiste en la determinación del promedio aritmético de las Ofertas válidas y la asignación de puntos en función de la proximidad de las Ofertas a dicho promedio aritmético, como resultado de aplicar las siguientes fórmulas: (…) En el caso de ofertas económicas con valores mayores a la media aritmética se tomará el valor absoluto de la diferencia entre la media aritmética y el valor de la Oferta, como se observa en la fórmula de ponderación. (ii) Media aritmética alta (…) En el caso de Ofertas económicas con valores mayores a la media aritmética alta se tomará el valor absoluto de la diferencia entre la media aritmética alta y el valor de la Oferta, como se observa en la fórmula de ponderación. (iii) Media geométrica con presupuesto oficial Consiste en establecer la media geométrica de las Ofertas válidas y el presupuesto oficial un número determinado de veces y la asignación de puntos en función de la proximidad de las Ofertas a dicha media geométrica, como resultado de aplicar las fórmulas que se indican enseguida.
Para el cálculo de la media geométrica con presupuesto oficial se tendrá en cuenta el número de Ofertas válidas y se incluirá el presupuesto oficial del Proceso de Contratación en el cálculo tantas veces como se indica en el siguiente cuadro: Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 34 Tabla 7 – Asignación de número de veces del presupuesto oficial Número de Oferta (n) Número de veces que se incluye el presupuesto oficial (nv) 1 – 3 1 4 – 6 2 7 – 9 3 10 – 12 4 13 – 15 5 Y así sucesivamente, por cada tres Ofertas válidas se incluirá una vez el presupuesto oficial del presente Proceso de Contratación. (…) En el caso de Ofertas económicas con valores mayores a la media geométrica con presupuesto oficial se tomará el valor absoluto de la diferencia entre la media geométrica con presupuesto oficial y el valor de la oferta, como se observa en la fórmula de ponderación. (iv) Menor valor (…) En este caso se tomará el valor absoluto de la diferencia entre el menor valor y el valor de la Oferta, como se observa en la fórmula de ponderación. Para todos los métodos descritos se tendrá en cuenta hasta el séptimo (7°) decimal del valor obtenido como puntaje.
(…) 90. Por ende, luego de ser valoradas las mismas y cada uno de los requisitos, se procedería a adjudicar el proceso de selección, atendiendo las siguientes consideraciones: 3.14. ADJUDICACIÓN Y EFECTOS DE LA MISMA LA SUPERVIGILANCIA adjudicará el contrato derivado del proceso de selección abreviada, a la propuesta más favorable y a los fines que ella busca con la celebración del contrato objeto de este proceso.
Para todos los efectos legales y fiscales, el contrato se adjudicará por el valor del presupuesto oficial del presente proceso de selección, en el cual estará incluido el IVA. Así como todos los costos directos e indirectos para la ejecución del contrato. De conformidad con lo dispuesto en artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 el acto de adjudicación es irrevocable y no tiene recursos por la vía gubernativa.
La notificación de la adjudicación se realizará a través de medios electrónicos al Proponente que haya realizado la Propuesta más favorable para la Supervigilancia y a los Proponente s no favorecidos se les comunicará también por medios electrónicos. Con el envío del acto administrativo de adjudicación al correo electrónico indicado en la propuesta del proponente seleccionado, se Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 35 entenderá realizada la notificación del mismo y comenzarán a correr los plazos para la suscripción y legalización del contrato.
El Acto Administrativo de Adjudicación será publicado en la página del SECOP www.colombiacompra.gov.co Cuando con ocasión del traslado del informe de evaluación no se presenten observaciones al mismo, en el término estimado en el cronograma del proceso de selección LA SUPERVIGILANCIA procederá a adjudicar el proceso prescindiendo del término estimado para dar respuesta a las observaciones. 91.
No se debe perder de vista, que la entidad fue muy clara al establecer las condiciones del proceso de selección, siendo evidente que para el caso particular, ninguno de los posibles oferentes, ni quienes realmente formularon oferta, hayan presentado observación u oposición frente al valor de la oferta y menos en lo relacionado con el alega IVA sobre el cual la parte activa pretende que se acceda a las pretensiones, por el contrario, el pliego de condiciones fue muy claro al respecto mencionando que “(…) LA SUPERVIGILANCIA adjudicará el contrato derivado del proceso de selección abreviada, a la propuesta más favorable y a los fines que ella busca con la celebración del contrato objeto de este proceso.
Para todos los efectos legales y fiscales, el contrato se adjudicará por el valor del presupuesto oficial del presente proceso de selección, en el cual estará incluido el IVA. Así como todos los costos directos e indirectos para la ejecución del contrato.”. 92. Por lo tanto, en caso de existir a fin de seleccionar la propuesta que mejor se acoplará a las necesidades del ente estatal, la demandada con fundamento en lo descrito en los estudios previos, adjudicaría el negocio jurídico derivado del proceso de selección en cuestión, por el valor del presupuesto oficial establecido para el mismo, en el que estaría incluido el impuesto sobre el valor añadido -IVA-, circunstancia quedó claramente establecida en el Anexo 2 de la “propuesta economía”, en el siguiente sentido: Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 36 93.
Aunado, no se debe perder de vista que en el numeral 1.4 del pliego de condiciones, se indicó que el presupuesto oficial establecido para la contratación objeto de análisis correspondía a la suma de $200´000.000,oo incluido el IVA, lo anterior, conforme el certificado de disponibilidad presupuestal No. 44217 del 28 de septiembre de 2017. 94.
Finalmente, se precisa que de las observaciones presentadas por los posibles oferentes respecto del pliego de condiciones, ninguna se relacionó con la inclusión o no del IVA en la propuesta económica, o de tenerse en cuenta el mismo al momento de ser analizadas cada una de las presentadas, aunado, como se indicó en párrafos anteriores, la Sociedad demandante tampoco formuló oposición alguna en ese instante sobre el particular, ni con posterioridad en cada una de las etapas del proceso de selección, sino hasta el momento en que conoció que el adjudicatario del contrario, era otra empresa distinta y que conllevó a exteriorizar sólo hasta ese momento la inconformidad. 5.2.2.
De las etapas surtidas en el proceso 95. Con Resolución No. 20173600081337 del 12 de octubre de 2017, se dio apertura al proceso, en la misma se reitera el valor del contrato incluyendo el impuesto de valor agregado así: “Que el presupuesto oficial establecido para el proceso de contratación es hasta por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE incluido IVA ($200.000.000)”, circunstancia que igualmente quedó en el mismo sentido plasmada en el numeral 4 de la parte resolutiva del presente acto administrativo, decisión contra la cual no se formuló oposición alguna por parte de ninguno de los posibles oferentes, incluida la sociedad demandante. 96.
En la misma fecha la demandada procedió a publicar el pliego definitivo de condiciones como se ha explicado con antelación, contra el cual no se formularon observaciones y objeciones frente a incluir el IVA en la propuesta económica que debían presentar los interesados en el proceso de selección. 97. El 23 de octubre de 2017, fue suscrita acta de diligencia de cierre, en la Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 37 que se consignó que efectivamente se habían presentados 3 propuestas, entre ellas la del adjudicatario y la de la parte demandada; al respecto, la formulada por la Sociedad Nexura Internacional S.A.S., fue por $185´691.842,oo, la de la Sociedad Linktic S.A.S. por $173´000.000,oo y la de la demandante, por $164´900.000,oo. 98.
Para tal efecto, verificadas los documentos contentivos de las propuestas se evidencia lo siguiente, la Sociedad Linktic S.A.S., procedió a incluir IVA, así: 99. La parte demandante, desde la presentación de la propuesta excluyó el IVA, aun cuando la entidad en pliego de condiciones requirió su inclusión, como se pasa a ver: Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 38 100.
La Sociedad Nexura Internacional S.A.S., quien fue el adjudicatario del presente proceso de selección, formuló la siguiente propuesta económica incluyendo el IVA: 101. El 25 de octubre de 2017, se publicó el consolidado de evaluación de las propuestas, documento en el que se consignó que cada uno de los proponentes debía subsanar aspectos relacionados con la experiencia de algunos de los profesionales que desarrollaría o intervendrían en la ejecución del contrato a celebrar.
Al respecto de este consolidado, la parte demandante con escrito del 26 de octubre de 2017, formuló observaciones, no obstante, las mismas iban dirigidas a presentar oposición frente a personal propuesto por los demás oferentes. 102. El 30 de octubre de 2017, fueron resueltas las observaciones formuladas por los proponentes contra el informe de evaluación preliminar, respecto de las propuestas por la parte demandante, se observa que las mismas van encaminadas a atacar lo relacionado con la experiencia o certificaciones del personal postulado por las demás sociedades, sin hacer mención alguna sobre lo impuesta de valor añadido. 103.
En la misma fecha, se publicó el acta de evaluación de propuestas luego de que los proponentes subsanaron los aspectos relacionados con antelación, en la cual se indicó que la Sociedad Linktic S.A.S., no cumplía con los requisitos técnicos referentes al personal mínimo requerido; en cuanto al demandante y el adjudicatario, se indicó que ambos cumplían con Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 39 la totalidad de requisitos técnicos frente al personal mínimo, así: 104.
Conforme a lo indicado en el acta de evaluación, tanto el demandante como el adjudicatario, cumplieron con los 600 puntos exigidos para la evaluación técnica que correspondía verificación de la experiencia de la estrategia de gobierno en línea, mayor número de horas adicionales, herramientas página web, garantía adicional y soporte adicional. 105.
Luego de ello, se debía evaluar la oferta económica que otorgaría 300 puntos, para ello como quedó claramente plasmado en el pliego de condiciones, el método debía determinarse conforme a los primeros dos dígitos decimales de la TRM que regía para el día hábil anterior a la fecha prevista para la publicación del informe de evaluación, lo cual conforme al cronograma correspondía a la establecida para el 24 de octubre de 2017. 106.
Para efecto de vislumbrar la Tasa Representativa del Mercado -TRM- aplicable al proceso de selección en cuestión, de acuerdo a la información adoptada por el Banco de la República2 y la Superintendencia Financiera3, para el 30 de octubre de 2015 era de $2.947,69, es decir, que conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones se usarían para realizar los cálculos correspondientes los primeros 2 decimales de la correspondiente TRM. 107.
De acuerdo con lo anterior, los valores a utilizar correspondían a punto sesenta y nueve (,69), conllevando que el método para el análisis de la propuesta económica sería el de media geométrica con presupuesto oficial, 2Enlace: https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm#:~:text=La%20tasa%20de%20cambio%20representativa,d%C3%B3l ar%20de%20los%20Estados%20Unidos. 3Enlace: https://www.datos.gov.co/Econom-a-y-Finanzas/Tasa-de-Cambio-Representativa-del-Mercado-Historic/mcec-87by Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 40 el cual, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, el cálculo se realizaría de la siguiente forma: (i) Media geométrica con presupuesto oficial Consiste en establecer la media geométrica de las Ofertas válidas y el presupuesto oficial un número determinado de veces y la asignación de puntos en función de la proximidad de las Ofertas a dicha media geométrica, como resultado de aplicar las fórmulas que se indican enseguida.
Para el cálculo de la media geométrica con presupuesto oficial se tendrá en cuenta el número de Ofertas válidas y se incluirá el presupuesto oficial del Proceso de Contratación en el cálculo tantas veces como se indica en el siguiente cuadro: Tabla 7 – Asignación de número de veces del presupuesto oficial Número de Oferta (n) Número de veces que se incluye el presupuesto oficial (nv) 1 – 3 1 4 – 6 2 7 – 9 3 10 – 12 4 13 – 15 5 Y así sucesivamente, por cada tres Ofertas válidas se incluirá una vez el presupuesto oficial del presente Proceso de Contratación. Posteriormente, se determinará la medida geométrica con la inclusión del presupuesto oficial de acuerdo a lo establecido en el cuadro anterior, mediante la siguiente fórmula: Donde, GPO = Media geométrica con presupuesto oficial NV = Número de veces que se incluye el presupuesto oficial (PO) n = Número de Ofertas válidas PO = Presupuesto oficial del Proceso de Contratación P1 = Valor de la oferta económica sin decimales del proponente i (…) En el caso de Ofertas económicas con valores mayores a la media geométrica con presupuesto oficial se tomará el valor absoluto de la diferencia entre la media geométrica con presupuesto oficial y el valor de la oferta, como se observa en la fórmula de ponderación. 108.
Luego en el análisis realizado en el acta de evaluación, se indicó que el demandante obtuvo 270 puntos en la valoración de la oferta económica y el adjudicatario 291; es decir, el primero, 600 puntos más 270, para un total de 870 y el segundo, 600 más 291, que correspondía 891, hasta el momento de Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 41 evaluarse la oferta económica; luego se adición 100 puntos más para cada uno, referente al concepto de apoyo a la industria nacional, quedando el siguiente informe consolidado: 109.
De ahí que, luego de la verificación de requisitos, evaluación técnica, jurídica, el componente financiero, de la propuesta económica, así como de las demás exigencias del proceso de selección abreviada de menor cuantía, el comité evaluador recomendó adjudicar el mismo a la Sociedad Nexura Internacional S.A.S. 110. No obstante, al día siguiente, el 31 de octubre de 2017, la parte demandante, presentó observaciones al informe de evaluación final (f.189 archivo electrónico “TOMO 5” – Carpeta 007), indicando puntualmente que: (…) Teniendo en cuenta la Propuesta Económica por nosotros fue si <sic> IVA, la propuesta económica de Nexura S.A.S. y el presupuesto oficial de la Entidad debe estar SIN IVA; para que haya una unidad de comparación y de medida, es decir los tres valores SIN IVA; para así calcular objetivamente y en igualdad de condiciones la auténtica Media Geométrica con presupuesto.
Por lo anterior comedidamente solicitamos a la Entidad que se descuente el IVA tanto del Presupuesto oficial como de la propuesta económica presentada por la Empresa Nexura S.A.S., y se vuelve a calcular la ponderación económica y así miso volver a e <sic> publicar el informe de evaluación definitivo. 111. Con Resolución No. 20173600085347 del 31 de octubre de 2017, se procedió a adjudicar el proceso de selección a la Sociedad Nexura Internacional S.A.S., indicando en dicho acto administrativo, que contra el mismo no procedía recurso alguno conforme lo establecido en el artículo 77 Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 42 de la Ley 80 de 1993, se transcribe: “PARÁGRAFO 1.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa.
Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.”; siendo evidente, como quedó establecido en dicho documento, así como en el cronograma del proceso de selección, que no era procedente la presentación de observaciones frente al acto de adjudicación. 112.
Sin embargo, con ocasión de la observación presentada por la parte activa, la entidad a través de correo electrónico del 07 de noviembre de 2017 (f.193 archivo electrónico “TOMO 5” – Carpeta 007), procedió a dar respuesta a la parte activa, indicando lo siguiente: (…) En primer lugar es necesario indicar, que no es factible descontar el IVA del Presupuesto Oficial, teniendo en cuenta que la SUPERVIGILANCIA, para el proceso de selección tomó como referencia los métodos de evaluación y las fórmulas del Pliego de condiciones tipo para contratos de obra pública Versión 2.
Elaborado por la Agencia Nacional de Compra Eficiente, entida que tiene como función diseñar e implementar documentos estandarizados y especializados por tipo de obra o servicio (ilegible) se requieran por los participes del sistema de compra y contratación pública. Estos documentos tienen como propósito servir de guía para las Entidades Estatales.
(…) donde en la fórmula señalada no se contempla el descuento del IVA. Además el valor del presupuesto oficial establecido para la contratación correspondió a la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) incluido el IVA, como se señaló en el numeral (9) de los Estudios Previos. Por otra parte se informa que tampoco es procedente la solicitud de descontar el IVA de la propuesta económica presentada por el proponente NEXURA S.A.S., dado que el proponente se guio por el Anexo N° 2 (PROPUESTA ECONÓMICA), formato establecido por la entidad, el cual es un formato estándar independiente de que el producto o servicio se encuentra grabado o exento de IVA, por lo tanto para establecer el valor del presupuesto se toma como base el valor incluido IVA, tal y como se estipuló en el numeral 1.4., del pliego de condiciones.
Adicionalmente se profirió la Resolución de Adjudicación N° 20173600085147 el día 31 de octubre de la presente anualidad, donde se adjudicó el proceso de selección, en el artículo tercero de al misma se señala: “Contra la presente Resolución No procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993”, y en consecuencia se suscribió el Contrato N° 366-2017, entre la SUPERVIGILANCIA y NEXURA INTERNACIONAL S.A.S. 113.
Conllevando a que fuera celebrado el contrato No. 366 del 01 de noviembre de 2017, entre la Superintendencia y la Sociedad Nexura Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 43 Internacional S.A.S. (ff.277-293 archivo electrónico “TOMO 5” – Carpeta 007). 5.3.
Del caso concreto 114. De acuerdo a lo vislumbrado en el plenario, se aprecia que el extremo demandante afirma en apelación que fue quien presentó una mejor propuesta durante del desarrollo del proceso de selección de menor cuantía, sin embargo, que la demandada debía evaluar la oferta económica sin tener en cuenta el IVA, atendiendo que éste había presentado la misma sin incluir dicho impuesto, por lo tanto, lo pertinente era volver a realizar los cálculos excluyéndolo tanto del presupuesto oficial como de la oferta presentada por el adjudicatario, situación que presuntamente impidió que el contrato fuera adjudicado en su favor. 115.
Aunado, refiere que por haber cumplido con las exigencias establecidas en los documentos precontractuales, era merecedor del puntaje máximo, sólo que al haberse aplicado el método de la media geométrica con presupuesto oficial, se tomó como oferta más favorable una que tenía incluido el IVA, máxime cuando el servicio a contratar se encontraba exento de impuesto, siento lo correcto que la entidad hiciera el descuento del mismo para poder volver a efectuar el cálculo y así aplicar parámetros iguales a todos los proponentes. 116.
Lo anterior, argumentando la aplicación en numeral 24 del artículo 476 del Decreto 624 de 1989 o Estatuto Tributario, circunstancia que fue expuesta en conocimiento por parte del demandante en escrito de observación presentado el 31 de octubre de 2017 contra informe de evaluación final. 5.3.1. De la forma de evaluar las ofertas según el pliego de condiciones 117.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 3.10 del pliego de condiciones, las propuestas debían sujetarse a los puntos contenidos en el Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 44 mismo conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así: “6o.
Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas nos signifiquen condicionamientos para la adjudicación. (La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)”. 118.
Lo anterior, igualmente en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, norma última que reza:
ARTÍCULO
88. FACTORES DE SELECCIÓN Y PROCEDIMIENTOS DIFERENCIALES PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS A CONTRATAR. Modifíquese el numeral 2 del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 en el siguiente sentido: “2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
PARÁGRAFO. Adiciónese un parágrafo 6o en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 del siguiente tenor: “El Gobierno Nacional podrá establecer procedimientos diferentes al interior de las diversas causales de selección abreviada, de manera que los mismos se acomoden a las particularidades de los objetos a contratar, sin perjuicio de la posibilidad de establecer procedimientos comunes.
Lo propio podrá hacer en relación con el concurso de méritos”. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 45 119. En términos de la norma transcrita en el pliego de condiciones se consignó: 5.
CAPÍTULO - EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, realizará la evaluación de las propuestas conforme a los siguientes criterios. EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA FACTOR DE EVALUACIÓN PUNTAJE Evaluación Técnica (Calidad) 600 puntos Oferta económica 300 puntos Apoyo a la Industria Nacional 100 puntos PUNTAJE TOTAL 1000 puntos Se adjudicará el contrato al proponente que, habiendo superado la verificación, jurídica, financiera y técnica, logre el mayor puntaje que es la SUMA de los puntajes obtenidos en cada uno de los criterios 120.
Circunstancia concordante con lo consignado en el numeral 3.14 del pliego, cuando se indica que la entidad “(…) adjudicará el contrato derivado del proceso de selección abreviada, a la propuesta más favorable y a los fines que ella busca con la celebración del contrato objeto de este proceso. Para todos los efectos legales y fiscales, el contrato se adjudicará por el valor del presupuesto oficial del presente proceso de selección, en el cual estará incluido el IVA.
Así como todos los costos directos e indirectos para la ejecución del contrato.”. 121. Es claro de acuerdo a lo consignado en el pliego de condiciones, referente a la evaluación de la oferta que el puntaje asignado para la propuesta económica requerida por la entidad demandada era de 300 puntos, es decir, que la propuesta más favorable sería la que presentará mejor relación de costo-beneficio, en ese sentido, luego de que los proponentes cumplieran con los demás requisitos habilitantes que darían una asignación de puntaje en 700 puntos, podrían obtener hasta 1000 puntos para que fueran considerados como adjudicatarios. 122.
Entonces, es claro que el valor de la propuesta económica no podía superar el presupuesto oficial estimado, que para el sub lite estaba en $200´000.000,oo incluido el IVA, lo que equivaldría a 300 puntos que correspondía al valor máximo de puntaje estimado. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 46 123.
Para el caso particular, Contrario a lo esbozado por el extremo demandante, de las pruebas arrimadas al plenario, se aprecia que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada desarrollo proceso de selección abreviada de menor cuantía conforme lo establecido en el pliego de condiciones en concordancia con lo reglado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, así como las disposiciones que han sido determinada por Colombia Compra Eficiente. 124.
Al respecto de esto último, es decir, lo relacionado a las disposiciones emitidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública a través de Colombia Compra Eficiente, esto es, de tener o no en cuenta el IVA en los procesos de contratación, dicha entidad ha mencionado4: (…) Teniendo en cuenta que el principio de selección objetiva busca que la entidad adjudique el contrato al oferente con la propuesta más favorable, la norma define este concepto como la propuesta más ventajosa, luego de ponderar los factores técnicos y económicos.
Así las cosas, para que la entidad pueda determinar cuál es la oferta que más ventaja le reporta, lo lógico es que la comparación de precios se haga sobre los que finalmente tendrá que pagar, es decir, no puede realizarse una ponderación adecuada, en el factor económico, si la entidad compara precios que no son reales, pues ello es lo que ocurre si en dicha comparación se toman precios que no serán los que finalmente pagará, porque no se encuentra incluido el IVA o cualquier otro impuesto.
El principio de selección objetiva, antes que avalar que la entidad deba comparar las ofertas económicas sin tener en cuenta el IVA, busca que la comparación se haga sobre la realidad de lo ofrecido por cada proponente, es decir, el valor total de lo que terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato. De otro lado, el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política es un pilar fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico.
La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho5, por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción, como para la aplicación e interpretación del derecho. 4 Concepto N° Radicado: 2201913000008566 del 18 de noviembre de 2019; posición tratada en conceptos del 5 de mayo de 2018, Rad. 2201813000004171;
Concepto del 19 de agosto de 2016, Rad. 216130004025; Concepto del 15 de agosto de 2016, Rad. 216130004597, Concepto del 30 de mayo de 2019, Rad. 2201913000003723 5 “La igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta.
La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”. Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 47 A la luz del artículo 209 de la Constitución Política, la igualdad es uno de los principios orientadores de la función administrativa y en virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento, como lo ordena el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.
En el ámbito de la contratación pública, la igualdad se materializa a través del equilibrio de todos los oferentes frente al proceso de selección, desde la exigencia de los requisitos estipulados en los pliegos de condiciones, en la calificación de sus ofertas y en su selección. La igualdad en los procesos de contratación supone que las condiciones a las que se enfrentan los proponentes sean las mismas para todos y que la oferta adjudicada sea la más favorable a la entidad.
Es por ello que el Consejo de Estado ha determinado que la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública materializa otros principios de similar importancia como la selección objetiva y la transparencia: La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes6.
Ahora bien, en el escenario de un proceso de selección en el que se presentan varios oferentes, unos que según su régimen tributario son responsables de IVA y otros que no, hay que preguntarse ¿el principio de igualdad obliga a que la entidad evalúe las ofertas económicas sin tener en cuenta el mencionado impuesto en el precio ofertado? La respuesta es no. La posición que ahora adopta la Subdirección de Gestión Contractual es que el IVA hace parte del precio que ofrece cada proponente, y así debe ser ponderado al momento de la evaluación de las ofertas.
Si un proponente está en capacidad de ofrecer un precio menor porque, según su régimen tributario, no es responsable de IVA, entonces eso hace parte de las condiciones de su oferta, y evidentemente podría estar en ventaja, en lo que respecta al precio, frente a otro proponente que sea responsable del pago del impuesto, pero ello no representa un trato desigual que imponga la entidad, pues es el precio que puede ofrecer cada proponente.
La misma reflexión cabría, por ejemplo, si un proponente es capaz de ofertar a unos precios significativamente inferiores que el resto de los competidores porque su estructura de costos se lo permite, o porque tiene acceso a créditos a una tasa de interés más baja que el resto o porque es propietario de la maquinaria y no debe pagar alquiler.
Todas estas situaciones, incluida la del IVA, son aspectos que 6 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. 1996-3771-01 (12.037). Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 48 inciden en el precio que puede ofrecer cada proponente y en la calidad de su oferta.
No puede alegarse que se viola el principio de igualdad cuando una entidad compara el precio real que ofrece cada proponente, pues la jurisprudencia constitucional tiene bien determinado que la igualdad de trato se predica entre iguales. En otras palabras, para que se pueda exigir el respeto de la igualdad hay que demostrar que se está en la misma situación de hecho y de derecho.
(…) Así las cosas, no puede predicarse igualdad de trato frente a quienes no se encuentran en la misma situación. Entonces, no podría justificarse que en un proceso de selección donde existen oferentes que proponen un precio con IVA, por ser responsables de este, y otros que no, la ponderación de propuestas se haga descontando el IVA para todos, pues ello, antes que realizar el principio de igualdad, lo violenta.
En efecto, no se encuentran en la misma situación quienes ofrecen un precio con IVA y quienes son capaces de ofrecerle a la entidad ese precio sin el impuesto, porque no tienen que pagarlo. Frente al criterio de comparación, en este caso, el precio, los oferentes estarían en situaciones diferentes, y no por un criterio que hubiere adoptado la entidad, sino por un aspecto que le es propio a cada oferente, como es su régimen tributario.
Como ya se señaló los impuestos son parte integral del precio, pues es lo que finalmente terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato y es por esto que, en aplicación de los principios de selección objetiva y de igualdad, la entidad contratante debe evaluar las ofertas con base en el precio final o real que ofrezca cada proponente, toda vez que de esa comparación es que surgirá la oferta más favorable o ventajosa para el Estado.
(…) Por lo tanto, la evaluación de las propuestas económicas debe hacerse sobre el precio real ofrecido por cada proponente, esto es, con la inclusión de los impuestos, que se entienden parte del precio. Así, si un oferente pertenece al régimen común y ello influye en el precio ofertado, la ponderación se debe hacer sobre el precio final, sin importar si en el proceso existen otros oferentes que no son responsables de dicho impuesto, por pertenecer al régimen simplificado. 125.
Como ocurre en el caso particular, la parte demandante en el curso del proceso de selección, en ningún momento demostró una condición particular con la que demostrara que se encontraba exento de declarar el impuesto, ni mucho menos que su propuesta era la más favorable, pues a diferencia de las demás presentadas, ésta fue la única que hizo caso omiso a los parámetros establecidos en el pliego de condiciones y específicamente en el Anexo 2 que hacía alusión a la propuesta económica, en donde se requería que se formulara la oferta incluyendo el IVA.
Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 49 126. Lo anterior, máxime cuando de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, las propuestas de cada uno de los oferentes deben sujetarse a cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones, circunstancia que igualmente ha sido dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.2.1.4. del Decreto 1082 de 2015, al referir que al existir observaciones frente al referido pliego, era menester que los interesados formularan las mismas a partir de la fecha de su publicación y dentro del término dispuesto para tal fin, situación que no ocurre en el presente caso, puesto que de estar el demandante oponiéndose a la inclusión del IVA, era esa la oportunidad la exponer su inconformidad y que la misma fuera resuelta de manera pertinente por la entidad demandada y no esperar hasta que el proceso finalizó para así exponer unos argumentos que no cuentan con sustento algo en su beneficio, pues no sólo pretende que se excluya el impuesto de la oferta presentada por el adjudicatario, sino del mismo presupuesto oficial para así pretender ser el beneficiario del proceso de selección. 127.
Lo anterior, advirtiendo el contenido del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que las normas y parámetros establecidos en los pliegos de condiciones, deberán cumplirse en las etapas estrictamente necesarias para tal fin y de esa forma asegurar la selección objetiva, conllevando que se fijen términos preclusivos y perentorios para los diferentes trámites, lo que implicaba como se ha reiterado, que la parte activo en caso de tener inconformidad frente a la inclusión o no del IVA en la propuesta económica, debía expresarlo una vez se publicó el pliego de condiciones y no omitir realizar pronunciamiento sólo para exteriorizarlo cuando el proceso estaba culminado y evidenció que no era el adjudicatario. 128.
Adicional, en consonancia con el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015 y tal como fue plasmado en el pliego de condiciones, la entidad determinaría cual era la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables al caso particular y a la modalidad de selección escogida, para el caso particular, la Superintendencia fue puntual en establecer las pautas y parámetros del proceso de selección. 128.
Por otra parte, no se debe perder de vista, que no resulta cierto el argumento esbozado por la parte demandante, en relación a que desde el Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 50 inició del proceso contaba con la oferta más favorables, pues como se indicó en primera instancia y quedó consignado en el informe de evaluación, al igual que el adjudicatario y el otro proponente que participó en el trámite, cada uno debió subsanar aspectos relacionado con la experiencia del personal que iba a desarrollar el proyecto, entonces no puede pretender aseverar que cumplía con todos los requisitos, en la medida que su propuesta también presentó falencias que posteriormente fueron subsanadas. 129.
Así las cosas, es claro advertir que en los pliegos de condiciones se definen en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista, en aras de evitar circunstancias que puedan rechazar a un proponente, así como configurar el fracaso de escogencia de un participante. 130. De conformidad con lo anterior, es lógico concluir que cuando se formulan las propuestas de conformidad con el pliego, surge para la Administración la obligación de adjudicarla al mejor proponente y no puede imponer la subjetividad a la legalidad del acto que convocó. 131.
Por lo tanto, en lo que atañe a la forma de dirigir los procedimientos de contratación estatal, es notorio que aquellos culminan con el acto de adjudicación al proponente que tenga la mejor oferta, por ello, conforme lo ha referido, la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el demandante pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto por haber sido privado del derecho a ser adjudicatario, debe probar que dicha decisión de la administración vulneró normas superiores del ordenamiento jurídico y acreditar que su propuesta era la más favorable en el proceso de selección. Al respecto se refirió7: (…) De esta forma, resulta imposible abordar un estudio sobre las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, por cuanto ello exige la demostración de que la oferta presentada por la sociedad demandante se encontraba en primer lugar y debía ser seleccionada, lo cual, de acuerdo con lo expuesto, sólo habría sido posible si se hubiere acreditado que la propuesta de la sociedad CHAMAT INGENIEROS LTDA., superaba a las demás al ser calificada de manera objetiva con sujeción a los criterios de selección y su respectiva ponderación consignados en el pliego de condiciones, aspecto que no se demostró en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con la evaluación efectuada 7 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B. M.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 03 de mayo de 2013, radicado No. 25000-23-26-000-1998-01825-01 (23734) Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 51 por la entidad pública demandada, la actora no habría cumplido con la totalidad de las exigencias que le habrían sido formuladas en el pliego de condiciones.
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho8: “La Sociedad demandante pide declarar que tenía derecho a ser preferida en la adjudicación y, por virtud de ello, que se le reconozcan los ´perjuicios de todo orden, materiales y morales - debidamente actualizados, comprometiendo el daño emergente y el lucro cesante ´, causados con la expedición del acto administrativo impugnado.
“(…) “Sin embargo, como lo anota el Tribunal y el Ministerio Público, no hay prueba de que la propuesta de la sociedad demandante hubiese sido mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación.” Y, en posterior oportunidad, también señaló la Sección Tercera: “A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente, probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino también, estaba en el deber de demostrar, que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones; que era la mejor en sus aspectos técnicos y financieros y que era las más (sic) conveniente para el interés público, circunstancias que reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública Internacional No. 001 de 1993 y por lo tanto a la indemnización.” Así las cosas, concluye la Sala que las pretensiones planteadas por la demandante no tienen vocación de éxito, pues no resultó posible realizar juicio alguno respecto del presupuesto que exigía que su oferta fuere la más favorable, ambos requisitos esenciales e imperativos para reivindicar la titularidad del derecho como adjudicatario en el proceso y poder reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la Administración. 132.
Entonces, en lo atinente al acatamiento de las condiciones estipuladas en los pliegos de condiciones y/o estudios previos, lo ha referido el Consejo de Estado9 de la siguiente manera: (…) Disciplinadas entonces las etapas del proceso de selección y fijadas las condiciones que deberán satisfacer las propuestas, el proceso deberá garantizar una participación en igualdad de condiciones y la administración adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta más favorable; teniendo en cuenta los factores de escogencia, previamente establecidos, tales como cumplimiento, experiencia, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 13 de febrero de 2013, radicado No. 25000-23-26-000-1999-1151-01 9 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, sentencia del 30 de junio de 2016, radicado No. 25000-23-26-000-1998-02425-01 (34652) Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 52 organización, equipos, plazo y precio, previa su ponderación precisa y detallada.
Se trata de que la administración de cumplimiento a las normas que informan la estructuración de los pliegos, esto es, las condiciones y el contenido de las propuestas, pues su desconocimiento comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios de igualdad, participación, selección objetiva y transparencia. Lo anterior, porque el pliego constituye un acto de carácter general que contiene la voluntad de la administración con efectos vinculantes, en orden a la realización de los principios constitucionales y legales que la actividad contractual de la administración comprende.
En este panorama i) se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes en el proceso de selección y ii) solo puede ser modificado en las oportunidades y con los límites previstos en el estatuto contractual, con el conocimiento e intervención de los participantes. Por lo anterior, los procesos de selección habrán de i) eliminar o reducir al máximo criterios de subjetividad y ii) sujetarse a las reglas previstas en el pliego de condiciones, esto es al marco de evaluación previamente establecido sobre reglas claras, justas y completas.
Sumado a que la adjudicación deberá ser precedida por el análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas10. 133. Es así como los actos administrativos que se profieran en el desarrollo de procesos de selección con entidades del Estado, se catalogan como la expresión de la voluntad de la administración pública, potestad que va dirigida a producir efectos jurídicos a nivel general, particular y concreto11. 134.
Sobre el particular reiteradamente se ha dicho que los actos administrativos tendrán validez siempre que la administración al momento de expedirlos haya cumplido con los requisitos que disponen las normas para suscribirlos, para tal efecto, el artículo 88 del CPACA reguló su presunción de legalidad, así mismo, conforme a la Ley estos deben contener ciertos elementos de eficacia como son la competencia de la autoridad que los profirió, el sentido de la motivación y que no resulten oponibles a sus destinatarios, para ello es imperante que se surta con su publicación, comunicación y notificación, en este sentido lo ha mencionado el Consejo de Estado12: (…) Los actos administrativos son válidos cuando han cumplido los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, lo cual se 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 4 de 2008. M. P. Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17783. 11 Consejo de Estado – Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2017, radicado No. 11001-03-27-000-2013- 00007-00 (19.950) 12 Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicado No. 81001-23-33-000-2012- 00039-04 Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 53 traduce en que, en su expedición, la administración haya observado con rigor los elementos de competencia, objeto, forma, causa y finalidad.
La conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico se materializa en la denominada presunción de legalidad, positivizada novedosamente en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. De ahí que, no obstante el acto administrativo se presuma ajustado al ordenamiento jurídico, dicha presunción pueda ser controvertida ante el juez contencioso administrativo quien, a través de la sentencia, podrá declarar o no la nulidad del acto y, en consecuencia, desvirtuar dicha presunción demostrando la existencia de vicios en los elementos de validez del acto (falta de competencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder) De otro lado, la eficacia de los actos administrativos se relaciona con la producción de los efectos jurídicos para los cuales fueron expedidos, es decir, que resulten oponibles a sus destinatarios.
En este sentido, será la publicidad de los mismos el requisito para que puedan surtirse tales efectos (publicación, comunicación o notificación). En consecuencia, su inobservancia ya no se configura como una causal de nulidad del acto, tal y como acontece en relación con los elementos de validez, sino en la ineficacia del mismo. No obstante, existen tipos de actos en los cuales la producción de los efectos jurídicos correspondientes no depende sólo de su publicidad sino también del acaecimiento de una condición, la cual entre tanto no se cumpla, suscita que tales efectos queden en suspenso.
De ahí que la creación de la situación jurídica particular solo se dé en el momento en que en que acaezca aquélla. El nombramiento constituye uno de aquellos actos que ha sido llamado acto - condición. En este sentido, la posesión se instituye como la condición para que se concrete la situación jurídica particular dispuesta por el nombramiento. 135.
Corolario a lo anterior, en caso de que los actos administrativos proferidos por la administración no hayan sido expedidos con el lleno de los requisitos que exige la Ley, quien resulte afectado con la decisión podrá acudir ante esta jurisdicción a fin de reclamar su nulidad y con base en lo referido por el artículo 91 del CPACA, dichos actos perderán su ejecutoriedad cuando el juez así lo decrete. 136.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no se evidencia que la entidad haya establecido una pautas distintas para cada uno de los proponentes, por el contrario en lo referente al IVA, desde el momento de emitir los pliegos de condiciones fue clara en establecer que el valor de las ofertas debían incluir el referido impuesto, conllevando a que fuera el demandante quien omitiendo las reglas establecidas decidiera presentar la suya excluyendo el mismo, y al conocer que no fue el adjudicatario pretender que no sólo no se tomará en cuenta para el adjudicatario sino también respecto del presupuesto oficial determinado por la Superintendencia y de esa forma posiblemente obtener el beneficio de que el proceso se asignara en su favor, lo que conlleva a precisar que de una parte no era la Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 54 oportunidad para hacer dicho requerimiento y de otra, no puede pretender que se cambiaran las condiciones del proceso ante una omisión de su parte. 137.
En consecuencia, desde ningún punto de vista se puede predicar que la entidad accionada actuó de forma deliberada, o contrario a la Ley con el propósito de generar unos perjuicios o violentar los derechos de fundamentales de la parte demandante, máxime cuando se evidencia que la entidad no sólo en el contenido del pliego de condiciones, sino en concordancia con la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y demás normas concordantes, así como lo determinado por Colombia Compra Eficiente, siempre se siguieron las pautas correspondientes para el desarrollo el proceso en cuestión. 138.
Entonces, en el evento de ser reclamada una presunta indemnización frente a la pérdida de oportunidad al no ser el adjudicatario, es claro para la Sala, que el extremo activo no cumplió con la carga probatoria asignada por el artículo 167 del CGP, más cuando no logró acreditar que su oferta era la más favorable y que contaba con condiciones especiales para que fuera descontado en su favor el IVA. 139.
En consecuencia, como se indicó en primera instancia, no existen razones de juicio para acceder a las pretensiones, así las cosas, será confirmada la decisión recurrida, pues la parte demandante no demostró las afirmaciones alegadas, por el contrario, se aprecia que la entidad en el desarrollo del proceso de selección abreviada de menor cuantía, cumplió a cabalidad con la normatividad que rige la materia y las pautas establecidas en el pliego de condiciones. 6.
CONCLUSIÓN 140. Para la Sala, hay lugar a confirmar la decisión adoptada en primera respecto de negar las pretensiones de la demanda, no se demostró que la propuesta presentada por el adjudicatario fuera menos favorable que la presentada por el extremo activo, además, no se estableció que el apelante Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 55 contara con mejor derecho y que existiera mérito alguno para modificar el contenido del pliego de condiciones en lo relacionado con el IVA. 7.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 141. Se confirma la decisión adoptada en primera instancia en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho toda vez que no fueron objeto de apelación. 142. Habrá lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con el numeral 3º del artículo 365 del CGP13, dado que el presente fallo confirma totalmente la sentencia proferida por el a quo. 143.
Respecto de las agencias en derecho, que fueron reguladas mediante Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto del 201614, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, determina que, en los procesos administrativos de segunda instancia con cuantía, corresponden desde 1 hasta 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 144. Teniendo en cuenta que el reconocimiento de las agencias en derecho es de carácter objetivo, la sala reconocerá por este concepto, en segunda instancia, a favor de la parte demandada y a cargo del extremo activo, el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la presente providencia, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales. 145.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 14 ARTÍCULO 5º.Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 56 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del del 22 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a parte demandante, incluyendo como agencias en derecho en esta instancia lo equivalente un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia que será cancelado en favor de la entidad demandada y liquidadas de forma concentrada por la secretaría del Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá – Sección Tercera en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso15.
TERCERO: La parte demandante dará cumplimiento de la presente sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección NOTIFICAR el presente proveído de acuerdo con el artículo 203 del CPACA, en forma personal a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico, según lo disponen los artículos 197 y 198 ibídem, en concordancia con lo referido por el artículo 52 de la Ley 2080 de 202116, para lo cual, se tendrán en cuenta los correos proporcionados por los intervinientes, así: al demandante: camilo@perezportacio.com y omarcuellarsus@gmail.com; al demandado: notificacionesjudiciales@supervigilancia.gov.co, jogarcia@supervigilancia.gov.co operaciones@nexura.com; igualmente se notificará al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 15 ARTÍCULO 5º.Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son:
2. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. 16 Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Radicado No. 11001 – 33 – 43 – 064 – 2018 – 00209 – 01 Demandante: Sociedad Micrositios S.A.S. Demandado: Superintendencia de Vigilancia y otros Sentencia de Segunda Instancia 57 QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones secretariales de rigor, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en sala de la fecha. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado FRANKLIN PÉREZ CAMARGO CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrado Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada “SAMAI”.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas dirigiéndose al siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
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