63001-3333-006-2021-00269-03 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia - Quindío, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 005-2024-202 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El señor, Germán Duque Naranjo, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones - Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución DESAJAR019-1666 del 11 de junio de 2019, proferido por Director Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío por medio de la cual se negó a la demandante el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0383 del año 2013, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales y; ii) acto administrativo “ficto o presunto”, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el acto principal. 1 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00017, Expediente digital.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 2 - Se inaplique por ilegal la expresión constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 0383 del 06 de marzo del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: - Condene a la demandada a que incluya y pague la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0383 del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015, como factor salarial, con incidencia prestacional desde el primero de enero del año 2013, en favor del actor. - Condene a la accionada a que reconozca y pague la bonificación judicial, señalada en el Decreto 0383 del 6 de marzo del 2013, como factor salarial y prestacional y, que la misma sea reajustada con incidencia en la prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, prima especial de servicios y demás emolumentos que por la constitución y la ley correspondan, así como las diferencias e indexación sobre los valores causados, sin limitación alguna de la sumas que resulten de las respectivas liquidaciones o las que resulten probadas dentro del proceso. - Se ordene a la demandada que indexe las sumas reconocidas desde el momento de su causación y hasta la fecha en que se produzca el pago a favor del accionante.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El demandante se encuentra vinculado a la Rama Judicial y actualmente ocupa el cargo de Juez Civil Municipal en Calarcá, Quindío. - Como consecuencia del paro judicial adelantado en el año 2012, por los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional y Asonal Judicial llegaron a un acuerdo sobre la nivelación salarial, que conllevo a la expedición del Decreto 0383 del año 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015 y, por medio del cual se creó la denominada “BONIFICACIÓN JUDICIAL” con una incidencia prestacional desde el primero (1º) de enero (01) del año 2013. - El 7 de junio de 2019 el demandante elevó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva De Administración Judicial, seccional Armenia, Quindío, solicitando el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0383 del año 2013, e intereses moratorios, como Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 3 factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales, desde el primero de enero del 2013 y hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reconocimiento y pago de dicha prestación, solicitud que fue negada a través de los actos administrativos demandados. - Desde su creación, la referida bonificación ha sido cancelada mes a mes como contraprestación de los servicios prestados y sobre ella se han efectuado las deducciones a que había lugar por concepto de pensiones y salud; no obstante lo anterior, la no ha sido tenida en cuenta como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios beneficiarios de la misma.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración Sustenta sus pretensiones en las siguientes disposiciones: Artículo 138 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, Decreto 1716 del año 2009, Decreto 0383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015.

Como concepto de la violación expone que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la carta, por lo que, de consuno, se considera la bonificación judicial como un elemento salarial, que constituye salario, máximo cuando se toma: como un mejoramiento económico para el empleado público judicial, por su pago habitual junto con el salario básico (cada mes durante todo el año), mediante el cual se hace un reajuste a los salarios devengados por los servidores judiciales, y a esta misma bonificación salarial, se le realizan descuentos para salud y pensión, lo que conlleva, que se confirme su concepto de elemento – factor salarial, como lo determina el artículo 1275 del Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca que una conclusión en tal sentido no sería la primera en proferirse a favor de los trabajadores judiciales, cuando ya la jurisdicción de lo contencioso administrativo, les ha reconocido tales derechos laborales a los magistrados frente a la bonificación por compensación judicial, colocando como fundamento el artículo 53 de la Constitución Política y la extensa normatividad de derecho internacional OIT, que al respecto han protegido los derechos laborales, mismos que son irrenunciables.

Contestación de la demanda2 2 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00021, Recibe memoriales online. Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 4 Oportunamente la entidad accionada presentó escrito de contestación a la demanda aceptando algunos de los hechos planteados en la misma y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas.

Como argumentos de defensa expone que de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992 la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es éste, basado en la Constitución y la Ley, quien determina dichas asignaciones.

Que conforme a lo dispuesto en el Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones v al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a lo que se agrega que la modificación, ajuste o variación de las normas que consagran dicho concepto es de la exclusiva competencia de Gobierno Nacional, como lo evidencian los decretos expedidos por el Ejecutivo para ajustar el monto de la referida Bonificación en las vigencias 2015 y 2016, quedando por lo tanto resuelta de plano lo pretensión del interesado concerniente a "ajustes equivalentes al lPC del 02%.

Refirió, con fundamento en un pronunciamiento del Consejo de Estado relacionado con el carácter no salarial de la bonificación por actividad judicial, que el legislador tiene libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos de salario, resultando en consecuencia que bajo ese presupuesto el ordenamiento que instituyó la Bonificación Judicial de ninguna manera podría considerarse como inconstitucional, ilegal o violatorio de pactos internacionales.

Indicó que con la expedición del Decreto 383 de 2013 en ningún momento se vulneran derechos adquiridos de la parte demandante en consideración a que el derecho que reclama, solo fue creado en la norma referida, fecha a partir de la cual se empezó a liquidar y devengar, razón por la cual no hacía parte de su patrimonio y consistía en una simple expectativa.

En este punto destacó que la creación del emolumento sin carácter salarial fue concertada por la Rama Judicial, ASONAL y el ejecutivo, luego no se violó derecho adquirido y no hay lugar a cancelar diferencia prestacional alguna a título de Bonificación Judicial al funcionario judicial. Por tal motivo considera que el Gobierno Nacional al expedir el nuevo Decreto, no desconoce o lesiona los derechos reclamados, pues los derechos adquiridos son intangibles, y para el caso en estudio, la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013, fue el producto de una reclamación salarial a través del paro judicial, que hasta ese momento, era una mera expectativa o esperanza de obtener un derecho, susceptible de ser modificada discrecionalmente por el Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 5 Gobierno Nacional y que a la postre, se configuró con la expedición de la norma precitada.

En cuanto a la excepción de constitucionalidad indicó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Seccionales, como autoridades administrativas, agentes del Estado y garantes del principio de legalidad, están sometidas al imperio de la ley y obligadas a aplicar el derecho vigente al tenor literal de su redacción, dándole estricto cumplimiento, en el entendido que no tienen la  facultad para interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los Jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias, los que tienen esa potestad.

La única posibilidad que tiene la administración de apartarse de las normas es cuando no son claras y abiertamente inconstitucionales, situación que no ocurre en el asunto que nos ocupa, donde la normatividad aplicada se presume legal y constitucional y es de ineludible acatamiento para la entidad    Manifiesta que, en relación a la facultad legal otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional en asuntos de regulación salarial para servidores públicos, la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de algunas disposiciones en las que se ha limitado el carácter salarial de algunas primas y bonificaciones, así sucedió entre otras en la sentencia C-279 de 1996 y C-447 de 1997.

Reitera que al encontrarse vigente el Decreto 383 de 2013, que crea la Bonificación Judicial y regula su liquidación, a esa entidad le corresponde acatarlo y cumplirlo, hasta tanto no haya sido anulada o suspendida esta norma en sus efectos por la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, máxime cuando de su lectura no se genera duda con respecto a lo interpretación y alcance del mismo, por lo que mal haría la entidad al acceder a lo pretendido por la parte demandante toda vez que de hacerlo se modificaría el régimen salarial establecido en la ley por la autoridad competente.

Concluye entonces que no hay lugar o inaplicar por inconstitucional la expresión "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Segundad Social en Salud.", contenida en el artículo primero del Decreto N° 0383 de 2013, en el entendido de que la bonificación judicial debe constituirse en factor salarial para todas las consecuencias legales que comporte.

Por lo expuesto, considera que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido del Decreto 383 de 2013, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3° por lo que en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda y confirmarse la legalidad de los actos acusados. Propuso las siguientes excepciones:  - De la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones de la demandante: Aunado al hecho de que la Bonificación Judicial fue regulada sin carácter salarial y que a la fecha los decretos que la reglamentan no han sido declarados nulos la entidad se encuentra ante una imposibilidad Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 6 material y presupuestal de reconocer lo reclamado por la parte actora, debido a que no están presupuestados esos mayores valores que se generarían en la nómina-para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales reclamantes, toda vez que se podría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989 y desconocer lo previsto en el Decreto 1068 de 2015, en su artículo 2.8.3.2.1 en relación con la disponibilidad presupuestal para atender el gasto lo que podría dar lugar a actuaciones disciplinarias, fiscales y penales en contra del ordenador del mismo. - Integración de litis consorcio necesario: En materia de competencia, conforme está consagrado en el artículo 150, numeral 19, literales E) y F) de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de lo República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de tos trabajadores oficiales.

En virtud de dicha potestad se expidió la Ley 4° de 1992, mediante la cual autoriza al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos los de la Rama Judicial, por lo que claramente la facultad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única v exclusivamente en el Gobierno Nacional sin que la Rama Judicial tome parte funcional en este proceso correspondiéndole simplemente ejecutar, acatar y aplicar los actos administrativos proferidos por el Gobierno Nacional frente a los servidores judiciales, razón por la cual la defensa de los actos demandados corresponde al ejecutivo a través de la Presidencia de la República.

Aunado a lo anterior, considera que como conforme al artículo 71 del Decreto 111 de 1996 ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, resulta necesario vincular al Sub examine al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de tal forma que de accederse a las suplicas de la demanda se ordene a dicha entidad que efectué las apropiaciones correspondientes a favor de la Rama Judicial. - Falta de causa para demandar: De conformidad con el Art. 150 de la Constitución Nacional y Ley 4 de 1992, es el Congreso quien tiene la potestad de fijar los salarios. - Presunción de legalidad de los actos administrativos.

Los actos administrativos acusados gozan del amparo de la presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada probatoriamente por quien solicita su declaratoria de nulidad, toda vez que admite prueba en contrario. En cualquier caso, el demandante no puede limitar su actividad probatoria a simplemente afirmar, pretendiendo que sea la entidad demandada la que desvirtúe lo que dice, pues corresponde al primero, dicha carga  - Cobro de lo no debido: No existe prestación alguna adeudada por parte de la Rama Judicial, puesto que los pagos efectuados se han realizados de acuerdo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 7 con la normatividad vigente.

Luego, ante la inexistencia de vinculo jurídico que genere obligación a favor de la demandada, no puede obligarse a la entidad a realizar un pago a todas luces ilegal.  - Prescripción: Debe decretarse la prescripción trienal que opera en el ámbito Administrativo Laboral, y se encuentra regulada por los artículos 41 Decreto 3135 de 1968, 101 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

La Sentencia Apelada.3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 7 de septiembre de 2023 en la cual, entre otras, resolvió: Los recursos de apelación. Parte Demandante – Germán Duque Naranjo4 Manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, específicamente en lo atinente a la figura de la prescripción aplicada dentro de dicha providencia y solicita que sea modificada, ordenando en consecuencia el reconocimiento de las acreencias laborales solicitadas en las pretensiones de la demanda desde la creación del Decreto 383 de 2013.

Como fundamento de su solicitud indica que la bonificación judicial de que trata el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no existe, un referente normativo a partir del cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho demandado; máxime cuando no existe decisión judicial que declare la nulidad del artículo 1 del citado decreto y sus decretos modificatorios.

Refiere las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Rad. 73001-23-31-000- 2008-00224-02 y Expediente No. 25000-23-25-000-2010-00246-02, en las que la alta corte, planteó que, el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que, para el caso específico de estos procesos, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Alude que para el caso de la bonificación judicial, no existe una fecha a partir de la cual se pueda predicar como se dijo anteriormente, la exigibilidad de derecho por no existir un referente normativo para afirmar su exigibilidad, es decir, la bonificación judicial no está reconocida como factor salarial, lo que conlleva a que el derecho es una incertidumbre hasta que en este caso de manera 3 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00028, Sentencia primera instancia. 4 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00031, Recepción memorial.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 8 individual se inaplique parcialmente la expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013. Parte Demandada – Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial5 Solicita que se revoque íntegramente la decisión de la primera instancia y en consecuencia se absuelva de responsabilidad a la accionada toda vez que por expreso mandato del Decreto 383 de 2013, la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En ese orden de ideas resalta que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, y como en el caso objeto de esta demanda, no existe ninguna duda sobre la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional a la bonificación judicial, siendo claro que carecen de piso jurídico las pretensiones de la demanda, pues, no puede el intérprete darle a la ley un alcance diferente al que le dio el legislador.

Que la ley 4 de 1992, señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de aquellos, así como los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, entre otras, conforme a lo establecido en el artículo 150 numerales 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Asimismo, establece que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional allí estatuido y que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Agregó que en virtud del mandato establecido en la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo estipulado en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Que en ese sentido las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la bonificación judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º, razón por la que no se puede acceder a lo solicitado, pues si se hiciera, se estaría 5 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00030, Recibe memoriales online.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 9 desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva. Finalmente destacó que las altas Corporaciones Judiciales ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter salarial o no de algunos emolumentos derivados de la relación laboral legal y reglamentaria de los servidores judiciales, siendo del caso anotar que en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto, total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Actuación en Segunda Instancia. Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 15 de febrero de 20246, se profirió auto por medio del cual los Magistrados Juan Carlos Botina Gómez, Luis Carlos Álzate Ríos, Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota, se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia. El 19 de febrero de 2024 el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia radicó memorial manifestando su impedimento para conceptuar en el sub examine7.

En virtud de lo anterior, el suscrito ponente en providencia del 28 de febrero de 20248 avocó conocimiento del asunto de la referencia y ordenó que se realizara el sorteo de conjueces para conformar la respectiva Sala tripartita. Una vez efectuado el señalado sorteo9, a través de auto del 10 de abril de 202410 se aceptaron los impedimentos manifestados por los demás integrantes de esta Corporación, así como por el Procurador y así mismo se admitieron los respectivos recursos de apelación incoados por los apoderados de las partes contra la sentencia de primera instancia. Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 6 TAQ, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00004, Auto declara impedimento. 7 TAQ, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00010, Recibe memoriales. 8 TAQ, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00012, Auto avoca conocimiento. 9 TAQ, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00016, Sorteo de conjuez. 10 TAQ, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00018, Auto acepta impedimento.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 10 Dentro del término conferido para pronunciarse y conceptuar en segunda instancia ni las partes ni el Ministerio Publico emitieron pronunciamiento alguno11. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma, se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con los literales c) y d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas y adicionalmente se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae primariamente a resolver si, ¿Hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo? En caso afirmativo, ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? Y adicionalmente, en caso también afirmativo, ¿Operó el fenómeno de la prescripción en el sub examine? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: I) El Concepto de Salario;

II) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; III) El Caso Concreto. Sobre el Concepto de Salario 11 SAMAI, TAQ. Índice 23. Al Despacho. Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 11 El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 12 Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199512: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9513, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que 12 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 13 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 13 cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»14.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»15 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación16»17 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la bonificación judicial.

Sobre la Naturaleza Jurídica de la bonificación judicial En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las 14 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 15 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 17 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 14 normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibidem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 15 Artículo 2°.

Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) En similar sentido profirió el Decreto 384 de 2013 dirigido a los servidores públicos de adscritos a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales de la Rama Judicial, en el que se dispuso: Artículo 1.

Créase para los servidores públicos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales de la Rama Judicial, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca vinculado al servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla, así: (…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no Je aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.

A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional' de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. (…) Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 16 Artículo 4.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y surte efectos fiscales a partir del 1 ° de enero de 2013. (…)” Así pues, se tiene que mientras el Decreto 383 de 2013 creó la bonificación judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, el Decreto 384 de 2013 estableció el mismo beneficio a favor de los empleados de las Direcciones Ejecutivas de administración judicial, estableciéndose en ambas disposiciones que la bonificación sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La bonificación judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 y 1271 de 2015, 246 y 248 de 2016, 1014 y 1016 de 2017, 340 y 342 de 2018, 992 y 994 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la bonificación judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 17 (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»18 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la bonificación judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: 18 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales “Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 18 nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por La demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales19. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la 19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 19 regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»20 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la bonificación judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por La demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»21 (Se resalta en negrita) 20 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 21 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 20 Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el: Caso Concreto En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, consideró que la bonificación judicial, sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Rama Judicial, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la constitución política los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la bonificación judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tienen carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido. Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

De otra parte el accionante considera parcialmente adecuada la decision del a- quo pues en su criterio no había lugar a aplicar la figura de la prescripción extintiva del derecho en el caso concreto al no existir un fundamento normativo concreto que reconozca el carácter salarial de la bonificación ni existir una decisión que anule las disposiciones controversiales contenidas en el Decreto 383 de 2013.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la bonificación judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 21 de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios. Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la bonificación judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la bonificación judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - El señor, Germán Duque Naranjo, es servidor público de la Rama Judicial y desde el 1 de enero de 2013 adquirió el derecho a devengar la bonificación judicial22. - Por medio de petición radicada el 7 de junio de 201923 ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, su apoderado solicitó, entre otros, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales de la actora con la inclusión del señalado factor, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir. - La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, por medio del Oficio No. DESAJARO 19-1666 del 11 de junio de 201924, niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 22 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00021, Recibe memoriales online, Anexos. 23 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00017, Expediente digital, Págs. 15 – 23. 24 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00017, Expediente digital, Págs. 27 – 29.

Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 22 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 25 de julio de 201925. - Dicho recurso, fue concedido en el efecto suspensivo, mediante la Resolución No. DESAJARR 19-945 del 2 de agosto de 201926, pero no fue resuelto, dando lugar a la configuración del acto ficto el día 25 de septiembre de 2019.

Conforme a lo anterior, se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidor de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y en todos aquellos decretos que lo modifican, consistente en “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, resulta contraria a los principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, por lo que en consecuencia es claro que la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial y en ese orden de ideas debe desestimarse el recurso incoado por la entidad accionada.

De otra parte, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, la parte demandante alega que, en el presente proceso, el fenómeno de la prescripción no es aplicable, pues no existe referente normativo que determine que la bonificación judicial debe reconocerse como factor salarial y que permita establecer la fecha de exigibilidad del derecho.

Al respecto debe indicarse que una sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente”.27 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva, por el contrario, estamos frente a una situación jurídica preexistente, consagrada en el bloque de constitucionalidad e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:28 25 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00017, Expediente digital, Págs. 30 – 32 26 JAA, Radicado No. 2021-00269, SAMAI – Índice 00017, Expediente digital, Págs. 33 – 34. 27 CE SCA Sección Cuarta. C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007- 00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 28 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López.

Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 23 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además que, conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”29 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En ese sentido, se encuentra que le asistió razón al A Quo, respecto a la aplicación del fenómeno de la prescripción en el presente caso, por lo que el recurso formulado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad y en consecuencia habrá de confirmarse íntegramente la decisión de primera instancia. Sobre las costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva30 a objetiva valorativa31, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado32 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 29 Ver nota al pie No. 19 30 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 31 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Germán Duque Naranjo Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Radicado: 63001-3333-006-2021-00269-03 24 parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas, pues no se acreditó su causación.33 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 7 de septiembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia.

Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 79 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez HUMBERTO OSPINA MARÍN Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente34. Usted puede consultar la providencia con el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 33 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. 34 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.