TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA– SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C. veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Expediente: No. 1001-33-42-051-2022-00192-01 Demandante: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Demandadas: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Controversia: Indemnización por mora en la consignación de cesantías / Ley 50 de 1990 (art. 99); e intereses conforme Ley 52 de 1975 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora ROS MARY VARGAS HERNANDEZ presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio administrativo respecto de la petición de 17 de septiembre de 2021, en la que solicitó: i) el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, establecida en el artículo 99 —núm. 3º— de la Ley 50 de 1990 y ii) la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, i) al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA por consignación tardía de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, siendo esta la fecha en que debió consignarse la aludida prestación; ii) al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por pago tardío de los intereses a las cesantías —cuyo límite era el 31 de enero de 2021—, establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020; iii) que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y que se condene en costas al extremos demandado y iv) se condene en costas a la demandada. 1.2.
La SITUACIÓN FÁCTICA expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos: La señora ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ labora como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá y bajo esa condición causó un auxilio de cesantías. En aplicación del artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, el plazo para consignar las cesantías del año 2020 se cumplió el 14 de febrero de 2021.
Mientras que el plazo para consignar los intereses se cumplió el 31 de enero de 2021, conforme lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991. Al advertir que el plazo para la consignación de las cesantías de 2020 y pago de intereses no se cumplió, el 17 de septiembre de 2021 elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en la que solicitó el reconocimiento de las sanciones moratorias.
Por la condición de servidor público, la señora ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ, le resultan aplicables en materia de cesantías el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000. Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin al trámite de la primera instancia mediante sentencia de 28 de septiembre de 2023, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada a partir del 15 de febrero de 2021 y hasta cuando se hubiere realizado el traslado de los recursos, liquidable con base en la asignación básica devengada por la demandante en el momento en que se produjo la mora.
Para arribar a tal decisión, hizo referencia a múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, en los que, a partir del principio de favorabilidad e igualdad, se estableció que los docentes son beneficiarios de la Ley 50 de 1990 y por ende de la sanción con consignación extemporánea. En relación con la sanción por mora en el pago de los intereses de las cesantías, señaló que la Ley 52 de 1975 es una norma dirigida al sector privado y que la liquidación de los intereses dispuesta en ella es diferente a la manera que prescribe la Ley 91 de 1989, es decir que no se podría usar la forma de establecer los intereses de esta e imponer la sanción que prevé otra norma.
III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, refiriéndose a la indemnización por mora en el pago de los intereses de las cesantías, consagrada en la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, pretensión que fuera negada por el Juez de primera instancia, señalando que si bien la sanción mora en el pago de los intereses no se encuentra prevista en la norma especial, es esa circunstancia la que da paso a que se aplique la norma general, que sí lo consagra, en consonancia con la sentencia SU 098 de 2018.
La parte demandada igualmente interpuso recurso de apelación, señalando que la misma debe revocarse y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En razón a que el régimen de cesantías docentes es incompatible con los dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que aplica el principio 1 Corte Constitucional, sentencias SU-098 de 2019, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. 2 Consejo de Estado, sentencias de 13 de noviembre de 2020 — 5156-16-, 9 de mayo de 2022 —2659-2020—, 19 de enero de 2023 —1549-2021— y sentencia de 23 de marzo de 2023 Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS de unidad de caja que impide tener cuentas individuales, y de aplicarse, se desconocería el principio que prohíbe escindir normas para aplicar de ellas los aspectos más favorables.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 26 de febrero de 2024 se admitieron el recursos de apelación interpuestos por las partes. En el término previsto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, ninguna de las partes se pronunció, postura que al igual fue asumida por el Representante del Ministerio Público, quien no emitió concepto VI.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En los términos de los recursos de apelación formulados, corresponde a la Sala resolver si procede el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías de 2020 en favor de la parte demandante; así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo periodo, o si en los términos alegados por las entidades demandadas, dicha normatividad no resulta aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.
Para resolver los anteriores planteamientos, empieza el Tribunal por señalar que el auxilio de cesantías es una de las prestaciones más importantes para los trabajadores, y esa connotación la adquiere por la noble finalidad que esta persigue, ya que, como su nombre lo indica, garantiza el sustento del trabajador que cesa en su actividad productiva, permitiéndole satisfacer su manutención y la de su familia, y en caso de requerirlo, acceder a vivienda y educación3. 3 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS Es a partir de esa finalidad que el auxilio de cesantías se convierte en un importante alivio para la familia, pues, además de que garantiza el sustento ante la pérdida del empleo, permite la adquisición de bienes y servicios elementales, como es la vivienda y la educación cuando se piden de manera parcial.
En sentencia C – 486 de 2016, la Corte Constitucional señaló que el auxilio de cesantías constituye un ahorro forzado que procura menguar las consecuencias de los períodos de inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una amenaza para la tranquilidad del grupo familiar.
Es por la esencia del auxilio de cesantías que la tardanza en su consignación o falta de pago genera una afectación para el trabajador a quien resulta necesario conocer de los saldos que tiene a su favor. En búsqueda de que el auxilio de cesantías cumpla la finalidad para la que fue creado y evitar que el empleador se sustraiga la obligación de su reconocimiento y/o consignación oportuna, el Legislador ha establecido en el sector público y privado algunos mecanismos administrativos y sancionatorios que buscan garantizar la apropiación de los recursos, al punto que el trabajador pueda solicitar el pago de la prestación y en un término razonable sean desembolsados.
Recordemos que desde las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, se aplicaba un sistema de retroactividad, en el que las cesantías se liquidaban “… de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses”.
En todo caso, el primer objetivo que se trazó con la creación del Fondo Nacional del Ahorro4, fue “Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a 4 ARTÍCULO 2. Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS empleados públicos y trabajadores oficiales”, sin embargo, esa medida solo aplicó en el orden nacional; continuando bajo el sistema retroactivo los empleados territoriales, de quienes vale señalar, en algunos casos contaban con entidades de previsión que se encargaban de pagar las cesantías, y si no, lo hacía el empleador directamente.
En el sector privado, en cuyo caso existía un sistema de liquidación con retroactividad, fue expedida en el año 1990 la Ley 50, norma que en palabras de la Corte Constitucional dispuso la creación de tres sistemas de liquidación diferentes: (i) El sistema tradicional contemplado en el código sustantivo del trabajo (Arts. 249 y ss.), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991;
(ii) El sistema de liquidación definitiva anual, y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por ésta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y (iii) El sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.
En el artículo 99 de la citada ley se fijaron las características del nuevo régimen de cesantías, destacándose la creación de fondos administradores de cesantías, así como la obligación del empleador en consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente, y la sanción por su incumplimiento, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, como pasa a evidenciarse: “ARTÍCULO 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
(…) Este sistema de liquidación anual se extendió a todos los organismos y entidades del Estado mediante la Ley 344 de 1996 (art. 13), la cual tuvo efectos respecto de las vinculaciones que se dieran a partir de 31 de diciembre de 1996. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional. Así mismo, a través de la Ley 432 de 29 de enero de 1998, por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se habilitó la afiliación de los demás servidores del Estado y del sector privado a tal organismo, exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989.
Las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 fueron reglamentadas a través del Decreto 1582 de 1998; en lo que atañe a los servidores públicos del nivel territorial, señaló en su artículo 1º que, “El Régimen de liquidación y pago de Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” Por último, el Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, señaló en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.
Artículo 2°. Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y derogas las normas que le sean contrarias.” Para resolver el problema jurídico que se planteó al inicio, la Sala parte por señalar que el Decreto 1252 de 2000 no resulta aplicable a los docentes por cuanto ellos tienen un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989; adicionalmente, porque el citado decreto según su propio texto tiene por objeto el siguiente: “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”; esto es, excluye a los docentes de su aplicación; y no es factible interpretar que por el solo hecho de referir a que se aplicará aun a los que tengan régimen especial, los cobije.
Menos aun cuando la Ley 344 de 1996 si lo hace, es decir excluye tanto a los docentes como a los que estén regidos por convención colectiva de su aplicación. Entonces una interpretación de carácter histórico lleva a colegir válidamente que si se quiere modificar el régimen de los docentes debe decirse Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS expresamente.
El trato distinto a los docentes ha sido siempre una constante en la labor del Legislador, tanto es así que en el mismo Acto Legislativo 01 de 2005, se les abordó de manera más favorable que al resto; aunque en cierta medida y a través de la jurisprudencia se les haya desconocido tales privilegios. Debe considerarse además que, en el artículo 1º del Decreto 1252 de 2000 indica que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública que se vinculen a partir de la fecha de su vigencia tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, agregando a continuación “según el caso”; por lo que en principio podría estimarse que le aplicaría la Ley 50 de 1990, sin embargo, tal hermenéutica resultaría contradictoria con la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes antes de dicha ley.
Normas que sin ninguna duda son las contenidas en la Ley 91 de 1989. Estatuto que en lo que respecta a las cesantías de los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De los preceptos transcritos anteriormente queda claro que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, inclusive, conservaron el régimen de retroactividad de cesantías y para los Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, les corresponde la aplicación del sistema anualizado, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses contenido en la Ley 91 de 1989; adicionalmente, el mismo artículo remite a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, respecto a la regulación de las cesantías del personal nacional docente.
En criterio de la suscrita ponente, la expedición de la Ley 91 de 1989 sólo era aplicable al personal docente nacional y nacionalizado, que como tal era el personal que en materia prestacional venía siendo asumido por la Nación, mientras que los territoriales, pese a que son definidos en el artículo 1º, continuaban haciendo parte de las plantas de personal de las entidades territoriales, lo que implicaba que, el límite de vinculación a partir del 1 de enero de 1990 no les afectaba en sus prestaciones y por lo mismo continuaron bajo el régimen retroactivo de que tratan las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y que únicamente hasta la Ley 60 de 1993 verdaderamente pasaron al régimen anualizado, respecto de las vinculaciones que se dieran a partir del 1 de enero de 1997.
Es menester hacer la salvedad que la Sala Mayoritaria ha venido sosteniendo que tal hecho acaeció desde la Ley 344 de 1996, lo que no se comparte interpretando que la expresión “…sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías…”., conlleve a interpretar que se aplica a los docentes cuando resulta todo lo contrario, como atrás se dijo.
Muestra de que ello fue así se refleja en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en el cual se dispuso que a los docentes se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, como pasa a ilustrarse: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Posteriormente la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, en su artículo 115 señaló que el régimen prestacional de los educadores estatales estaba establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.
Lo anterior no obsta para que, en aplicación del principio a la igualdad, y habida cuenta que la Ley 91 de 1989 no estableció sanción por la consignación Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS tardía, resulte posible aplicar la Ley 50 de 1990; como lo determino la Corte Constitucional cuando revisó una tutela contra providencia judicial, cuya controversia fue justamente la aplicación de la sanción por no consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías del personal docente, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto fue lo que consideró el alto Tribunal Constitucional: (…) 9. En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 20005: “Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
(Subraya fuera de texto) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 10. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta 5 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS norma. Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 11.
Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 12.
Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”6 (Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes7 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda8.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 7 Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo.
El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 8 Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256.
Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS 13. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
Acerca del criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”9 y también que, a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma general y una especial, prevalece esta última10 “sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra”11.
En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
(…) En conclusión, sólo por igualdad le aplicaría la sanción por no consignación oportuna prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes; pero frente a ello se encuentra un obstáculo fundado en que los docentes no poseen cuentas individuales debido sobre todo a la estructura del FOMAG, que como se sabe, es una cuenta en donde confluyen recursos de distinta fuente, lo cual se maneja con el principio de unidad de caja en aplicación de lo establecido en la Ley 1955, artículo 57, tal como lo adujo el Ministerio demandado. 9 Sentencia C-451 de 2015.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Ibídem Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS Así mismo, según lo prevé el artículo 10 del Decreto 3752 de 2003 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al FOMAG los aportes proyectados para la siguiente vigencia fiscal; así también se dispuso que el cálculo del valor de la nómina proyectado se obtendrá de acuerdo con el IBC de los docentes y según el grado en el escalafón. (art. 9 ibídem).
De otro lado, existe el Acuerdo 39 de 1998, expedido por la Junta Directiva del FOMAG que aparece aportado al expediente, así como la comunicación que Fiduprevisora S.A. dirigió a las Secretarías de Educación de los entes territoriales en el año 2020, el acto administrativo en comento y la comunicación se expusieron en los términos siguientes: • Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.
“(…)
ARTÍCULO PRIMERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, al personal docente afiliado y que tenga derecho de acuerdo al régimen prestacional que les cobije. El monto a pagar será el equivalente a la suma que resulte de aplicar al valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
ARTÍCULO SEGUNDO: La entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la Secretaría de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes a que hace alusión el artículo anterior, discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento público.
ARTÍCULO TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes será reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año. La Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual término dispondrá para la devolución a la Dependencia o Entidad respectiva, en el caso que la información presente inconsistencias.
PARÁGRAFO: En el evento que con posterioridad al veinte (20) de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como: inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses.
ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO 1: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente reconocerá y pagará los intereses a las cesantías causados a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, para aquellos docentes que se afilien mediante convenio, y los causados a partir de la fecha de posesión, para aquellos por los cuales no se ha generado pasivo prestacional, siempre y cuando se hayan realizado los aportes correspondientes.
PARÁGRAFO 2: En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la entidad territorial. (…)” • Comunicación No. 008 Rad. 20200170161153 de 11 de diciembre de 2020. “COMUNICADO N.008 PARA: SECRETARIOS DE EDUCACION Y ENCARGADOS OFICINAS DE PRESTACIONES SOCIALES DE: DIRECCION DE PRESTACIONES ECONOMICAS ASUNTO: REPORTE DE CESANTIAS PARA PAGO DE INTERESES PRIMERA NOMINA AÑO 2020 FECHA: 11 DE DICIEMBRE DE 2020 Con el fin de dar cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual, nos permitimos realizar algunas precisiones: 1.Los reportes de cesantías de docentes ACTIVOS y RETIRADOS, deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del programa HUMANO, por cuanto serán obtenidos en línea por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG directamente desde el mencionado programa.
Por lo tanto, se solicita a cada secretaría realizar todos los procesos necesarios, en cuanto a validación de valores, nombres, municipio, vinculación, fuente de recursos, etc., toda vez que son los soportes sobre los cuales se genera el valor a pagar por intereses a las cesantías y se asigna el punto de pago. Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS Una vez culminado el proceso de liquidación de cesantías en el programa HUMANO, cada Secretaría de Educación debe enviar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG un informe consolidado con el número reportes de docentes Activos y Retirados liquidados a través del aplicativo (HUMANO) y el valor total de cesantías.
Esta información debe ser enviada al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co Como soporte documental, deben remitir al Fondo un oficio acompañado del reporte generado por HUMANO, los reportes IMPRESOS deben llegar firmados por la autoridad nominadora y por el pagador de la Entidad Territorial Certificada, ya que sin las mencionadas firmas los reportes carecen de validez.
Una vez la Secretaría de Educación confirme al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG a través de correo electrónico que la información puede ser tomada en línea, el FOMAG procederá de conformidad, haciendo la salvedad que cualquier cambio que la Secretaría de Educación realice en la información en HUMANO, con posterioridad a esta fecha, no se verá reflejado en la información obtenida en línea, por lo tanto no afectará el pago de intereses a las Cesantías, siendo la Secretaría de Educación la responsable por el cambio de valores por fuera de los términos. 2.
La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes. 3.
La Fiduciaria como vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, programa los pagos de intereses a las cesantías con base en los reportes de cesantías allegados por la Secretaría de Educación, que en calidad de nominadora liquida las Cesantías y notifica al Educador. 4. La Coordinación de Afiliación de Docentes, Pensionados y Beneficiarios del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG remite mensualmente a cada Secretaría de Educación la base de datos de docentes activos vinculados a través de cada ente territorial, lo anterior con el fin de que cada entidad valide la información allí contenida, como nombres y apellidos, régimen, fechas de afiliación y posesión entre otros.
En consecuencia, los pagos se programan de conformidad a los datos registrados en la base de docentes afiliados y a los reportes de cesantías allegados por la Secretaría de Educación. 5. Solamente se atenderá la información remitida a través de los correos electrónicos institucionales o autorizados en forma escrita por el Secretario (a) de Educación de cada Entidad territorial. 6.
Es pertinente informar que se encuentra en proceso un nuevo desarrollo tecnológico para la liquidación de intereses a las cesantías sin embargo mientras inicia el nuevo aplicativo se procederá de la misma forma que los años anteriores Finalmente, se anexa a la presente comunicación cronograma de actividades a desarrollar como guía para el proceso de remisión de reportes, validación de información y pago de intereses a las cesantías.
(negrillas por fuera del texto.) Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS Al revisar el contenido de la Comunicación No. 008 Rad. 20200170161153 de 11 de diciembre de 2020 y el cronograma de actividades al que estarían sujetos las Secretarías de Educación y el FOMAG, se establece lo siguiente: • Que el término para que las Secretarías de Educación realizaran la liquidación de las cesantías de 2020 de los docentes tuvo lugar entre el 11 y el 14 de enero de 2021. • La validación de la información liquidada en el aplicativo HUMANO se dio entre el 15 y el 20 de enero de 2020. • La notificación al personal docente de la liquidación de cesantías del año 2020 se realizó entre el 21 y el 22 de enero de 2021. • Y finalmente, la remisión del correo electrónico al FOMAG, por parte de las Secretarías de Educación, confirmando la culminación del proceso e informando el número y valor total de reportes de cesantías de docentes activos y retirados, se dio entre el 1º y el 5 de enero de 2021 Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS De acuerdo con lo expuesto en el cronograma fijado por el FOMAG en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998, puede concluirse que la fecha límite para que los docentes tengan a disposición la liquidación de las cesantías es el 5 de febrero del año siguiente a la causación, lo que en principio implica que tal actuación se realiza antes de la fecha prevista por la ley 50 de 1990.
Y si bien se advierte por la Sala que, los docentes oficiales no tienen una cuenta individual, como sí ocurre en el régimen general, esa particularidad pierde relevancia cuando se establece que en el FOMAG se adoptó otro mecanismo administrativo que cumple la misma finalidad, y en razón de ello, las Secretarías de Educación liquidan las cesantías del personal docente al 5 de febrero, atendiendo el cronograma que el FOMAG envía a las Secretarías de Educación en el mes de diciembre del año anterior.
Para el caso de las cesantías de 2020, el FOMAG expidió la Comunicación No. 008 Rad. 20200170161153 de 11 de diciembre de 2020, en donde se advierte que el reporte de liquidación final de cesantías del personal docente finalizaría el viernes 5 de febrero de 2021, previa liquidación efectuada por la entidad territorial y notificación al docente, que tuvieron lugar entre el 11 y el 22 de enero de 2021.
Ante estas circunstancias, no se encuentra sustento a la pretensión del pago de la sanción solicitada por la parte actora, por cuanto se encontró demostrado que las cesantías de 2020 estuvieron a disposición desde el 5 de febrero de 2021, enervando así la pretensión de que no se hicieron de manera oportuna. Es de relevarse que bajo la reglamentación especial del FOMAG, los docentes quedan enterados de los valores que posee por concepto de sus cesantías y de sus intereses; habida cuenta de la existencia del sistema HUMANO que corresponde al Sistema Integrado de Recursos Humanos en donde se registra la liquidación de la nómina entre otras funciones, de los funcionarios docentes y administrativos de la Secretaría de Educación; es decir, es una herramienta destinada a apoyar las secretarias de Educación en los procesos de administración, organización y control de la información relacionada con la gestión del recurso humano. En conclusión, no es que la sanción por no consignación oportuna no aplique a los docentes, de quienes, como ya se dijo, cuentan con un manejo Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS administrativo diferente pero que cumple la misma finalidad, sino que no se presenta vulneración a la misma, habida cuenta que la reglamentación interna establecida para estos funcionarios es aún más exigente en la oportunidad para conocer de los valores que tienen a su haber; destacándose que siempre el FOMAG-FIDUPREVISORA responde por su pago y por tal circunstancia la no existencia de cuentas individuales no implica que aquellos desconozcan la cuantía de la prestación y de sus intereses, porque puede ser observada a través del sistema HUMANO, la cual incluso no puede ser variada de manera posterior, y frente a las inconsistencias responderá la respectiva Secretaria de Educación; lo que claramente demuestra la transparencia y claridad de la información; de lo cual entonces resulta valido colegir la no causación de perjuicios alegada por la parte actora.
Recientemente el Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación No. SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, a la que aludió el Ministerio Público, en la que se determinó la incompatibilidad de la Ley 50 de 1990 con el sistema de administración de cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989. Veamos: 2.4.4. Regla jurisprudencial (…) 2.7.1.
Del derecho a la sanción moratoria (…) 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.
Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.
(…) Es por ello que, contrario a como lo determinó el a quo, no hay lugar a que se accedan las pretensiones de la demanda, en lo que tiene que ver con la sanción por consignación tardía de las cesantías, lo que da prosperidad al recurso de apelación de la demandada. En lo que respecta a los intereses de la manera prevista en la Ley 52 de 1975, de entrada, se advierte por este Tribunal que tal estatuto no aplica a los docentes oficiales, los cuales se hallan regidos por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en el acápite correspondiente a las cesantías, y en el cual se hace distinción entre los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los vinculados con anterioridad a dicha fecha.
Tal ley desde su título anuncia que está dirigida al reconocimiento de los intereses anuales de cesantías a “los trabajadores particulares”; así que de forma alguna es dable inferir que rige a los docentes a quienes se les aplica el régimen especial de la Ley 91 de 1989. En la misma sentencia de unificación que se decidió lo relacionado con la aplicación de la sanción por consignación tardía, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el personal docente, el Consejo de Estado determinó la improcedencia de la indemnización por mora en el pago de intereses, de que trata la Ley 52 de 1975, en los términos siguientes: Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS “2.7.2.
El derecho a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías (…) 191. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que Julián David Quintero Agudelo no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989. 192.
En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 29 de junio del 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. (…)” Por lo antes razonado, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
COSTAS Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación ejercida por la parte actora y que adicionalmente, los argumentos expuestos en la demanda y en los recursos estuvieron debidamente fundados. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso— ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda. Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS TERCERO. No hay lugar a imponer costas en esta instancia.
CUARTO. Devolver el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE: (Aprobado en sesión realizada en la fecha) CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO (Ausente con permiso) NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES MAGISTRADO