25000234200020170021000 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A" Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Expediente: No. 2017-00210-00 Demandante: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. Controversia: CONTRATO REALIDAD Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra del HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL, hoy la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones: “(…) 1.

Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Complejo, contenido en el radicado No. 7687 de 11 de mayo de 2016 con código postal 111591.2122-2015 suscrito por la Doctora SANDRA MILENA MEDINA MARTÍNEZ, Subdirectora Administrativa y Financiera de la Unidad Prestación de Servicios del Hospital de Meissen; y radicado No. 23072 de 07 de diciembre de 2015 con código postal 111591.100-2122-2015, suscrito por la Doctora MARTHA MARCELA JULA RODRÍGUEZ, Gerente (E) del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., mediante el cual se manifiesta no reconocer el vínculo laboral entre el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ y la entidad convocada durante el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y el 31 de agosto de 2014, cuando se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERÍA y por ende niega todos los efectos jurídicos que per ser derivan. 2.

Que con ocasión de la anterior declaración de nulidad se reconozca la relación laboral sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, procediendo a ordenar el reconocimiento de las sumas correspondientes a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados al HOSPITAL DE MEISSEN E.S.E., debidamente indexadas.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 3. Que el HOSPITAL DE MEISSEN E.S.E. indemnice y reconozca la indexación causada hasta la fecha de pago de todas y cada una de las dotaciones que debió asumir la entidad pública que no fueron suministrados en su oportunidad legal. 4.

Que el HOSPITAL DE MEISSEN E.S.E. a modo de restablecimiento del derecho reconozca y cancele los valores correspondientes a la Prima de Antigüedad, Prima Semestral, prima Navideña y Bonificación de servicios prestados que el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ tiene derecho por el tiempo de vinculación, así como Horas Extras, Recargos Nocturnos, dominicales y Festivos, amparados en la ley; debidamente indexados. 5.

Así como, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que la entidad debió trasladar el HOSPITAL DE MEISSEN E.S.E. a los fondos correspondientes durante el periodo que prestó sus servicios de manera subordinada de Auxiliar de Enfermería JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ. 6. Así mismo y a modo de restablecimiento del derecho: el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. restituya el importe, debidamente indexado, que se refiere a la totalidad de los aportes y cotizaciones patronales en que incurrió el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUNÓZ por concepto de Salud y Fondo de Pensiones, y que le correspondían al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. desde el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 7.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. restituya el importe, debidamente indexado, que refiere a la totalidad de las cotizaciones patronales en que incurrió el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUNÓZ por concepto de la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, y que le correspondían al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. desde el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 8.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. restituya el importe, debidamente indexado, que refiere a la totalidad de los gastos ocasionados por la suscripción de las pólizas de RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL que asumió el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ, y que le imputó el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. desde el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 9.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. restituya el importe, debidamente indexado, que refiere a la totalidad de los impuestos generados con la suscripción de contratos en que incurrió el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUNÓZ por concepto del mecanismo de recaudo anticipado de impuesto -RETEFUENTE y el impuesto de Industria y Comercio ICA, y que le correspondían al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. desde el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 10.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. restituya las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios y demás remuneraciones legales, extralegales y convencionales pagadas a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA -personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E.; debidamente indexados, por estar cumpliendo las mismas funciones durante el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 11.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y cancele los auxilios de cesantías con sus respectivos intereses y debidamente indexado, causados durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidados con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA - personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. durante el lapso PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 12.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y cancele las primas y de carácter legal, extralegal y/o convencional de servicios, así como otras bonificaciones; debidamente indexado, causados durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidados con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA -personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. durante el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 13.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y cancele las primas de carácter extralegal de navidad y vacaciones, debidamente indexado, causados durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidados con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA - personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. durante el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 14.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y cancele la compensación en dinero de todas aquellas vacaciones causadas que no fueron otorgadas ni desfrutadas, debidamente indexado, causados durante todo el tiempo de prestación de servicios liquidados con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA -personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. durante el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 15.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y consigne aportes patronales que por ley le corresponden al Fondo de Pensiones a favor del señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ y que contemple, todo el tiempo laborado, liquidados con base en la diferencia frente a la asignación correspondiente de los AUXILIARES DE ENFERMERÍA -personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. durante el lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 16.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca y cancele la indemnización por despido sin justa causa, con la mora establecida en la ley, liquidada con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA -personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. y que se deriva del vínculo jurídico-laboral generado por la relación legal y reglamentaria que fue generada durante todo el tiempo de prestación de servicios; es decir, lapso comprendido entre el 14 de agosto de 2000 y hasta el 31 de agosto de 2014. 17.

Que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconozca que hubo una irregularidad en la desvinculación del señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ ocasionando su reintegro inmediato a la planta de empleados del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA en iguales o superiores condiciones a las que ostentaba para el día 31 de agosto de 2014. 18.

Que con ocasión del reintegro del señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUNOZ se le cancelen todos los haberes dejados de percibir entre el 01 de septiembre de 2014 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, liquidados con la asignación correspondiente a los AUXILIARES DE ENFERMERÍA – personal de planta del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., para la expedición de la Audiencia de Conciliación o llegado al caso a la fecha de la sentencia. 19.

Que se compute el tiempo de servicios para efectos pensionales durante todo el tiempo de prestación de servicios. PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 20. Que se condene al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. al pago de perjuicios materiales y morales. 21. Igualmente se solicita la indexación de las sumas que se reconozcan, la condena en costas a la Entidad Demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 a 198 del CPACA.

(…)” 1.2. Los Hechos La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos: Que el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ estuvo vinculado con el HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. hoy, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., desde el 14 de agosto de 2000 a 31 de agosto de 2014, mediante contratos de prestación de servicios.

Los servicios contratados lo fueron como auxiliar de enfermería, en un horario de turnos establecido por sus superiores y, devengaba una remuneración periódica por los servicios prestados. Como condición para recibir el pago de los honorarios de manera mensual se le exigió afiliarse al sistema de seguridad social y el pago al día de los correspondientes aportes.

Las labores contratadas eran desarrolladas de manera personal y subordinada en el Hospital, con las herramientas que le suministraba la entidad demandada. Que la parte actora presentó reclamación ante la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E para obtener las prestaciones solicitadas en esta demanda, la que fue negada mediante el oficio No. 23072 de 07 de diciembre de 2015, el cual fue adicionado por el oficio radicado No. 7687 de 11 de mayo de 2016.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Considera la parte demandante que los actos acusados son violatorios de los artículos 12 y 53 de la Constitución Política; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y los artículos 134, 138, 155, 161, 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011. Manifestó que los actos administrativos demandados desconocieron los elementos esenciales de la relación laboral establecidos en el artículo 23 del C. S. del T., dado que, durante los 14 años que el actor prestó sus servicios en el Hospital demandado ejerció de manera permanente y personal como auxiliar de enfermería, bajo la continua subordinación dado que, careció de autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. Agregó que, el demandante percibió una remuneración mensual por sus servicios ejecutados en las instalaciones del Hospital demandado y en los horarios que se le impusieron. Que todo lo anterior demostró la existencia de una relación laboral oculta, razón por la cual procede su reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir junto con los perjuicios correspondientes.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., no contestó la demanda. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 1 La parte demandante se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda,2 en el sentido de afirmar que fue contratado de manera errada desconociendo los derechos fundamentales laborales, tal como fue ratificado con la prueba documental y testimonial recaudada.

En ese sentido, afirmó que quedó evidenciado que entre las partes existió una relación laboral encubierta, que debe conllevar a declarar la nulidad de los actos acusados y, como restablecimiento ordenar el reconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales. La parte demandada3 alegó que del recaudo probatorio no es dable inferir los elementos para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, ya que, no toda relación contractual de servicios profesionales implica por sí misma la existencia de la subordinación del contratista.

Explicó que desarrollar actividades en el sistema de turnos en las instalaciones de la Entidad, no implican necesariamente la presencia del elemento de la subordinación en la relación contractual, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, sino que corresponde a un criterio de coordinación, que prevalece en la ejecución de los contratos.

Argumentó, que en la prueba testimonial se narró de una manera superficial las actividades ejercidas por el demandante, sin especificar que estuviese sometido a las órdenes de algún funcionario en particular de la Entidad. Así tampoco, se acreditó el equiparamiento de las funciones contratadas con las desarrolladas por el personal de planta de la E.S.E. Que el demandante se vinculó contractualmente con la E.S.E. para atender las necesidades específicas del Plan de Salud Pública de Intervenciones 1 Folio 485 del expediente. 2 Folios 486 a 487 del expediente. 3 Folios 488 del expediente.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. Colectivas del ente territorial, cuya vigencia fue de cuatro años, y, por consiguiente, la celebración de contratos de prestación de servicios no obedeció a mala fe por parte de aquella, sino a la necesidad básica de contratar personal especializado que realizara las funciones no asignadas al personal de la planta permanente de cargos del Hospital.

En esos términos, insistió en que no se demostraron los elementos esenciales de una relación laboral, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda; y que sin embargo, en el supuesto de accederse, se analizara la prescripción de los derechos laborales. La delegada del Ministerio Público, 4 guardó silencio en la oportunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si entre el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ, y el HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. hoy, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., existió una relación laboral, al configurarse los elementos de subordinación y continua dependencia, que conlleven a decretar la existencia de una relación de esa naturaleza y el pago de las prestaciones sociales; si procede la devolución de los aportes a la seguridad social; así como el pago de las dotaciones, horas extras, las diferencias salariales existentes entre sus honorarios y el salario y las prestaciones que percibía un auxiliar de enfermería de planta; así como la indemnización por despido sin justa causa, entre otras peticiones.

Que se ordene su reintegro a la planta de personal del Hospital y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el 1 de septiembre de 2014 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, y que se compute el tiempo de servicios para efectos pensionales; y finalmente establecer, si resulta aplicable la condena en costas a la demandada.

Está probado en el expediente conforme a las certificaciones y los contratos que entre el demandante y el HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., se suscribieron los contratos de prestación de servicios que se enuncian a continuación: 5 CONTRATO PLAZO DE EJECUCIÓN OBJETO FECHA INICIO FECHA TERMINO 4-716 de 2000 14 de agosto de 2000 31 de agosto de 2000 Auxiliar de enfermería 4-756 de 2000 01 de septiembre de 2000 30 de septiembre de 2000 Auxiliar de enfermería 4-957 de 2000 01 de octubre de 2000 31 de octubre de 2000 Auxiliar de enfermería 4

36. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.pdf 5 Folios 136 s 362 del expediente; Archivo SAMAI 45_250002542000201700201000RECIBEMEMORIAL20231024154952.pdf PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 4-996 de 2000 01 de noviembre de 2000 01 de enero de 2001 Auxiliar de enfermería 4-043 de 2001 02 de enero de 2001 31 de enero de 2001 Auxiliar de enfermería 4-174 de 2001 01 de febrero de 2001 30 de abril de 2001 Auxiliar de enfermería 4-353 de 2001 01 de mayo de 2001 30 de junio de 2001 Auxiliar de enfermería 4-469 de 2001 01 de julio de 2001 31 de agosto de 2001 Auxiliar de enfermería 4-582 de 2001 01 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2001 Auxiliar de enfermería 4-750 de 2001 01 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 Auxiliar de enfermería 4-864 de 2001 01 de noviembre de 2001 15 de diciembre de 2001 Auxiliar de enfermería 4-979 de 2001 16 de diciembre de 2001 01 de enero de 2002 Auxiliar de enfermería 4-0078 de 2002 03 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 Auxiliar de enfermería 4-00215 de 2002 01 de marzo de 2002 30 de abril de 2002 Auxiliar de enfermería 4-00315 de 2002 01 de mayo de 2002 31 de mayo de 2002 Auxiliar de enfermería 4-00437 de 2002 01 de junio de 2002 31 de agosto de 2002 Auxiliar de enfermería 4-570 de 2002 01 de septiembre de 2002 07 de octubre de 2002 Auxiliar de enfermería 4-690 de 2002 08 de octubre de 2002 01 de enero de 2003 Auxiliar de enfermería 4-076 de 2003 02 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 Auxiliar de enfermería 4-216 de 2003 01 de abril de 2003 30 de junio de 2003 Auxiliar de enfermería 4-403 de 2003 01 de julio de 2003 09 de octubre de 2003 Auxiliar de enfermería 4-563 de 2003 10 de octubre de 2003 31 de diciembre de 2003 Auxiliar de enfermería 4-069 de 2004 02 de enero de 2004 31 de marzo de 2004 Auxiliar de enfermería 4-221 de 2004 01 de abril de 2004 30 de junio de 2004 Auxiliar de enfermería 4-443 de 2004 01 de julio de 2004 15 de octubre de 2004 Auxiliar de enfermería PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 4-620 de 2004 16 de octubre de 2003 02 de enero de 2004 Auxiliar de enfermería 4-056 de 2005 03 de enero de 2005 30 de marzo de 2005 Auxiliar de enfermería 4-328 de 2005 01 de abril de 2005 30 de junio de 2005 Auxiliar de enfermería 4-461 de 2005 01 de julio de 2005 02 de enero de 2006 Auxiliar de enfermería 4-051 de 2006 02 de enero de 2006 31 de marzo de 2006 Auxiliar de enfermería 4-333 de 2006 01 de abril de 2006 30 de julio de 2006 Auxiliar de enfermería 4-738 de 2006 01 de agosto de 2006 01 de enero de 2007 Auxiliar de enfermería 4-063 de 2007 02 de enero de 2007 30 de marzo de 2007 Auxiliar de enfermería 4-293 de 2007 01 de abril de 2007 30 de junio de 2007 Auxiliar de enfermería 4-500 de 2007 01 de julio de 2007 02 de enero de 2008 Auxiliar de enfermería 4-091 de 2008 03 de enero de 2008 31 de marzo de 2008 Auxiliar de enfermería 4-237 de 2008 01 de abril de 2008 30 de junio de 2008 Auxiliar de enfermería 4- 411 de 208 01 de julio de 2008 01 de enero de 2009 Auxiliar de enfermería 4-092 de 2009 02 de enero de 2009 31 de marzo de 2009 Auxiliar de enfermería 4-286 de 2009 01 de abril de 2009 03 de enero de 2010 Auxiliar de enfermería 4-062 de 2010 04 de enero de 2010 03 de enero de 2011 Auxiliar de enfermería 4-061 de 2011 04 de enero de 2011 31 de marzo de 2011 Auxiliar de enfermería 4-300 de 2011 01 de abril de 2011 30 de junio de 2011 Auxiliar de enfermería PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 4-528 de 2011 01 de julio de 2011 03 de enero de 2012 Auxiliar de enfermería 4-050 de 2012 04 de enero de 2012 30 de abril de 2012 Auxiliar de enfermería 128 de 2012 01 de mayo de 2012 08 de agosto de 2012 Auxiliar de enfermería Interrupción de dos (2) días hábiles 1786 de 2012 13 de agosto de 2012 31 de octubre de 2012 Auxiliar de enfermería 2822 de 2012 01 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Auxiliar APH O -072 de 2013 02 de enero de 2013 31 de enero de 2013 Auxiliar APH O-881 de 2013 01 de febrero de 2013 30 de abril de 2013 Auxiliar APH O2210 de 2013 01 de mayo de 2013 31 de mayo de 2013 Auxiliar de Enfermería APH O-2696 de 2013 01 de junio de 2013 01 de julio de 2013 Auxiliar de Enfermería APH O-3571 de 2013 02 de julio de 2013 29 de julio de 2013 Actividades asistenciales en el área de enfermería O-4442 de 2013 30 de julio de 2013 31 de diciembre de 2013 Actividades asistenciales en el área de enfermería Interrupción de dos (2) días hábiles O-69 de 2014 04 de enero de 2014 31 de enero de 2014 Actividades asistenciales en el área de enfermería O-902 de 2014 01 de febrero de 2014 30 de abril de 2014 Actividades asistenciales en el área de enfermería O-2562 de 2014 02 de mayo de 2014 31 de julio de 2014 Actividades asistenciales en el área de enfermería - atención hospitalaria PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. 01 de agosto de 2014 31 de agosto de 2014 Actividades asistenciales en el área de enfermería - atención hospitalaria De los contratos y las certificaciones antes evidenciadas se advierte por la Sala que, la relación contractual entre las partes inició el 14 de agosto de 2000 y finalizó el 31 de agosto de 2014; y que algunas de las actividades desarrolladas por el demandante fueron las siguientes: OBJETO OBLIGACIONES Auxiliar de enfermería.6 “1.

Brindar cuidado directo al paciente: Toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de liquidaos y mezclas, verificación de permeabilidad de sondas. 2. Conocer y aplicar las normas de precaución con sangre y líquidos corporales durante la atención a pacientes. 3.

Prevenir accidentes durante la atención o traslado del paciente. 4. Asistir al Médico o Enfermera en procedimientos especiales y colaborar con ellos durante la consulta. 5. Asistir a los pacientes durante el traslado en ambulancia cuando sea necesario. 6. Dar información pertinente a los usuarios en cuanto a ubicación, procedimientos administrativos y otros aspectos para la fácil utilización del servicio. 7.

Entregar al paciente a otras Instituciones según las normas del Servicio. 8. Realizar registros enfermería a todo paciente que ingreses por urgencias según las normas del servicio. 9. Registrar toda muestra de laboratorio en el libro tomada en el servicio y reclamar los resultados. 10. Avisar de inmediato al médico y enfermera sobre situaciones de emergencia, daño de equipos, elementos faltantes y estado de inventarios. … 12.

Cumplir los protocolos de Bioseguridad de acuerdo a las Normas Epidemiológicas, así como mantener una adecuada desinfección de las áreas y el manejo de los desechos médico –quirúrgico. 13. Asistir a las reuniones del servicio y la Subdirección. 14. Asistir a las Capacitaciones. 15. Utilizar racionalmente el material de consumo que sea necesario para el cumplir el objeto contractual. …” Auxiliar de enfermería7 “1.

Brindar cuidado directo al paciente: Toma y control de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos administrados y eliminados, baño de pacientes, cambio de posición, verificación y canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de liquidaos y mezclas, verificación de permeabilidad de sondas. 2. Conocer y aplicar las normas de precaución con sangre y líquidos corporales durante la atención a pacientes. 3.

Prevenir accidentes durante la atención o traslado del paciente. 4. Asistir al Médico o Enfermera en procedimientos especiales y colaborar con ellos durante la consulta. 5. Asistir a los pacientes durante el traslado en ambulancia cuando sea 6 Contrato 4-563 de 2003 7 Contrato 4-063 de 2007 PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. necesario.

Asear los elementos según las normas del servicio.6. Asear los elementos según las normas del servicio. … 10. Realizar registros de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programación de salud. … 14. Llenar el formato de Reporte de Actividades Diarias de Enfermería. 15. Recibir y entregar turno paciente por paciente informando lo realizado, lo que quedó pendiente y lo relevante de cada uno. 16.

Hacer rondas de enfermería durante el turno mínimo en tres oportunidades. 17. Registrar en la historia clínica del paciente, cuando ingrese o egrese del servicio en ambulancia el estado de salud del paciente y datos de la ambulancia (número, placas, nombre del médico y a que Institución pertenece). 18. Cumplir las actividades asignadas. 19.

Mantener los insumos para la toma de muestras de laboratorio y sus elementos listos, ordenados y adecuados para la atención de los pacientes. 20. Participar activamente con el equipo interdisciplinario en el desarrollo de los programadas del área.” Actividades asistenciales en el área de enfermería - atención hospitalaria. 8 “1.

Prevenir accidentes durante la atención o traslado del paciente. 4. Asistir al Médico o Enfermera en procedimientos especiales y colaborar con ellos durante la consulta. 5. Asistir a los pacientes durante el traslado en ambulancia cuando sea necesario. Asear los elementos según las normas del servicio. 6.Asear los elementos según las normas del servicio. 7.

Dar la información pertinente a los usuarios en cuanto a ubicación, procedimientos administrativos y otros aspectos para su fácil utilización del servicio. 8. Entrega de pacientes a otras Instituciones según las normas del programa. 8. Diligenciar los registros de enfermería implementados en el servicio. 9. Realizar registros de enfermería a todo paciente que ingrese por urgencias según las normas del servicio. 10.

Registrar las actividades de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programa de salud. 11. Avisar al médico y enfermera sobre situaciones de emergencia, daño de equipos, elementos faltantes y estado de inventario. … … 15. Recibir y entregar turno paciente por paciente informando lo realizado, lo que quedó pendiente y lo relevante de cada uno. 16.

Mantener 8 Contrato O-2562 de 2014 PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. los insumos para la toma de muestras de laboratorio y sus elementos listos, ordenados y adecuados para la atención de los pacientes. 20. Participar activamente con el equipo interdisciplinario en el desarrollo de los programadas del área.

(…) 29. Solicitar autorización escrita para el cambio de actividades. 29. Cubrir las actividades adicionales por el plan de contingencia a que haya lugar. (…)36. Portar el carné preestablecido y el uniforme azul, suéter blanco y zapatos blancos en forma limpia y adecuada. (…) 42. Participar en las actividades programadas dentro del proyecto del SENA (INNOVAR) e implementar medidas de mejoramiento propuestas durante y al finalizar el mismo.

(…)” En relación con el pago de los honorarios se observa que conforme a la cláusula denominada “FORMA DE PAGO” de los contratos aquí analizados, la entidad demandada se comprometió a cancelar los honorarios al señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ por mensualidades vencidas, para lo cual debía allegar certificación del cumplimiento del objeto contractual suscrita por el supervisor del contrato y una constancia de haber realizado los respectivos pagos al Sistema Integral de Seguridad Social.

Como prueba de la prestación personal del servicio y de la subordinación se recibió el testimonio del señor ÁLVARO JAVIER EDUVER RUÍZ,9 quien afirmó conocer a Jorge Adelmo Rodríguez Muñoz, por la circunstancia de haber trabajado juntos y de forma simultánea en el Hospital de Meissen. Relató que el señor Rodríguez era auxiliar de enfermería y ejerció actividades en el programa de atención prehospitalaria en una ambulancia medicalizada, durante turnos de doce horas programados por el Hospital de manera mensual, aun cuando las órdenes de despacho de la ambulancia provenían del CRUE de la Secretaría de Salud Distrital, precisó que, la papelería, protocolos de atención, horarios, instrucciones y reporte de novedades de personal y los pacientes debían hacerse directamente al Hospital.

De las actividades que realizó el actor se encontraban atender las órdenes impartidas por el médico para la atención de los pacientes, como canalizarlos, alistar y suministrar medicamentos, ayudar a la inmovilización, entre otras tareas, según el caso que se estuviese atendiendo. Dijo además que, el equipo de la ambulancia tenía un tiempo de respuesta para atender las emergencias y que debían acudir al Hospital de Meissen de manera previa, con el fin de recoger los insumos médicos de la ambulancia. Se interrogó en audiencia de pruebas al señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ 10 quien manifestó que fue contratado como auxiliar de enfermería en el Hospital de Meissen; que durante los primeros años estuvo en el servicio de urgencias y luego, cuando se creó el programa de atención prehospitalaria en las ambulancias, se le trasladó como tripulante de la misma.

En ambos servicios atendió turnos rotativos de doce horas, día de por medio, 9 Desde el minuto 35:30 hasta 1:02:40 en la grabación de la audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 2023. 10 Desde el minuto 7:00 hasta 34:45 en la grabación de la audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 2023. PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. según la programación mensual elaborada por los jefes del Hospital demandado.

De las actividades desarrolladas mencionó que le correspondía la atención directa de los pacientes, tales como canalización de venas, recibo y entrega de turnos, toma de signos vitales, verificación de drenes, verificación de accesos venosos, cambios de postura, lubricación de la piel, asistirlos durante la dieta, pasar sonda, curación de heridas, entre otras.

Que las tareas las ejerció en los horarios asignados mensualmente que no superaban más de 186 horas, y que no se le permitía escoger el horario ni la móvil en que prestaría el servicio. Expresó que, diariamente debía reportarse con sus jefes inmediatos en el Hospital al ingreso y salida del turno; así como informar las actividades desarrolladas en cada jornada, lo cual era requerido a efectos del pago de sus honorarios; que, cuando el vehículo presentaba fallas mecánicas, debía realizar el turno en las instalaciones del Hospital, para que no le fuesen descontadas las horas del pago.

Que debía asistir de manera obligatoria a las capacitaciones que se brindaban en el Hospital. Hizo saber que en los días en que no debía trabajar en el Hospital de Meissen, por estar de descanso, trabajaba en otros hospitales de la ciudad como en el Simón Bolívar, Engativá, Tunjuelito, pero no precisó los periodos. Dijo que no recordaba haber sido amonestado, pero sí que disciplinado, pero sí que recibió dos felicitaciones por su desempeño. A la prueba testimonial como al interrogatorio de parte, este Tribunal les otorga credibilidad, por cuanto resultan coincidentes en su dicho, en lo relacionado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor desarrollaba las actividades al servicio del Hospital de Meissen.

Dicho que coincide además con las tareas que le fueron impuestas en el objeto de los diferentes contratos suscritos entre las partes; en los que se constata, que fue contratado como un auxiliar de enfermería. La anterior conclusión desvirtúa el dicho de la Entidad en sus alegaciones, al aseverar que existía autonomía por parte del actor para el desempeño laboral, ya que resulta difícil entender que quien ejecuta tareas de auxiliar de enfermería al interior de un centro hospitalario y en una ambulancia medicalizada, pueda ser señalado de obrar de manera independiente, ya que simplemente y llanamente no podría prestar servicios en la forma requerida ni frente a las necesidades y atención de cada uno de los pacientes que le tocaba atender; por lo cual se puede afirmar sin ambages que estuvo bajo continua subordinación. Debe puntualizarse que en el interrogatorio de parte el señor Rodríguez manifestó que laboró de manera simultánea en varios hospitales del Distrito Capital, por algunos periodos, durante el tiempo en que permanecía de descanso o cuando no tenía turnos en el hospital de Meissen, los cuales no pudo precisar; pero si aparece certificación suscrita por la directora operativa de la dirección de contratación de la entidad, según la cual el actor también prestó sus servicios en el programa de atención prehospitalaria como auxiliar de enfermería en el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. en los siguientes tiempos: de 24 de agosto de 2009 al 4 de noviembre de 2009; desde el 1º de junio de 2010 hasta el 31 de enero de 2011 y a partir de 1º de febrero de 2011 al 1º de junio de 2011.11 Para la Sala tales circunstancias no aparejan el desconocimiento del 11 Archivo Samai 41_25000234200020170021000RECIBEMEMORIAL.pdf PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. derecho pretendido, ya que como se sabe los auxiliares de enfermería tienen la posibilidad de prestar el servicio de salud en más de una entidad de derecho público, en los términos del artículo 2º de la Ley 269 de 1996, en concordancia con el 19 de la Ley 4ª de 1992, que es una excepción al artículo 128 Superior, como pasa a mostrarse: El artículo 2o la Ley 269 de 1996 regula lo siguiente: “ARTÍCULO 2o.

GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. “(…)”. Sobre tal alcance normativo, la Corte Constitucional en la sentencia C - 206 de 2003, señaló que, “Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud.

Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996, (…).” En conclusión, el actor en su condición de auxiliar de enfermería en el servicio asistencial de salud estaba habilitado para sostener una doble relación laboral, por cuanto sus servicios se prestaron directamente y de manera personal; por lo que tal situación no tiene la connotación de descartar el elemento de la subordinación laboral entre los sujetos procesales, ya que como se dijo en párrafos precedentes, al interior de la Entidad se encontraba plenamente subordinado.

Adicionalmente, porque la entidad demandada no demostró el incumplimiento del horario asignado al actor, sino que por el contrario, al estar demostrado el reconocimiento y pago de los honorarios se infiere con validez el cumplimiento del servicio de la manera estipulada. Se ha entendido por la doctrina en general que los contratos de prestación de servicios, no deben celebrarse cuando se trata de realizar labores relacionadas con la misión de la entidad.

Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando ha dicho que, si la función contratada está relacionada con funciones que desarrolla la entidad se está en presencia de una relación laboral; así como, si se realizan de manera permanente o cotidiana; y que, si adicionalmente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo, se refuerza la argumentación en el sentido de señalar que la relación no es de tipo contractual; así lo expresó el alto Tribunal: “(…) PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. RELACIÓN LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos   La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (…)”.

En el caso concreto quedó plenamente demostrado que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. – HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. no poseen la excepcionalidad propia de este tipo de vinculación, ya que se extendieron en el tiempo por más de catorce años, lo que permite evidenciar que las actividades contractuales no fueron ocasionales y, porque la labor que desempeñaba el actor como auxiliar de enfermería en los diferentes servicios estaba dirigida a la atención de los pacientes, lo cual corresponde a una actividad propia de la misión de la Entidad, por lo que existía la obligación de ampliar su planta de personal que le permitiera vincular al personal asistencial requerido.

El actor recibió los honorarios pactados lo que se asimila a la remuneración mensual por ejercer sus labores, ya que percibió el pago de sus honorarios por los servicios brindados como auxiliar de enfermería en el HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. y que para recibir los mismos debía previamente presentar un informe de PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. actividades ante el supervisor del contrato y acreditar el pago de lo que le correspondía por concepto de seguridad social y riesgos profesionales En tales circunstancias, a juicio de este Tribunal se encontraron acreditados los elementos de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, que es el factor fundamental y determinante para allegar a esta conclusión, tal como lo expuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-934/04 en la que dijo lo siguiente:    “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral.

Sin embargo, aún en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud, toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles.

El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.    2.3.

Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto la de imponer un reglamento interno que contenga las norma s no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral.

Dicho reglamento regirá las políticas de la empresa, las relaciones laborales y regulará las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo. Este ha sido definido como “el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio.”     Tal como viene expuesto se encontró probada la existencia de una relación laboral del actor con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. – HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E., por consiguiente, se PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. ordenará a dicha entidad que proceda a reconocer una indemnización que se cuantifique con el valor de las prestaciones sociales, que debió recibir el demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2000 a 31 de agosto de 2014, descontando los tiempos en que existieron interrupciones.

Respecto del pago de los aportes a pensión que debió hacer la demandada en calidad de empleadora, considera la Sala que la E.S.E. deberá girar directamente a la entidad de previsión en pensiones, a la que estaba afiliada el actor, el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de dichos aportes, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, entre el 14 de agosto de 2000 a 31 de agosto de 2014.

De conformidad con el Decreto 780 de 2016 en su artículo 3.2.7.1., “ el Ingreso Base de Cotización (IBC), al sistema de seguridad social integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante corresponde mínimo al cuarenta (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del impuesto al valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar.”.

Por lo anteriormente dispuesto es que este Tribunal no ordenará que el demandante cotice sumas adicionales para recomponer la base de cotización pensional, bajo el entendido que con lo que cotizó al sistema cubrió suficientemente su obligación. En relación con la devolución a lo cancelado por aportes a salud, pensión y a riesgos laborales estas pretensiones serán negadas al estimarse que se constituyó en un hecho cumplido al asumirse directamente por el Contratista lo que le aparejó el cubrimiento del riesgo.

Destaca la Sala que el criterio relativo a la devolución por aportes a salud y riesgos laborales fue reafirmado en reciente Sentencia de Unificación (SUJ- 025-CE-S2-2021) de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado12, que para mayor entendimiento se trascribe: “(…) 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal 12 Sentencia SUJ-025-CE-S2-202 de 9 de septiembre de 2021, Magistrado Ponente: RAFAEL FRANSCISCO SUÁREZ VARGAS radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)” -negrillas y subrayas fuera de texto. Debe indicarse que el hecho de que se reconozca el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y con ello se ordene un restablecimiento del derecho, no implica que al demandante se le otorgue calidad de empleado público y de paso el derecho a otros beneficios propios de una relación de carácter legal y reglamentario por cuanto la declaración de la existencia de una relación laboral, sólo implica el reconocimiento de la correspondiente indemnización, la que se calcula con base en las prestaciones sociales legales y económicas principales.

En ese orden de ideas, la Sala también denegará el reintegro como empleado de la entidad demandada, ya que ello no es posible en virtud de que no estaba cobijado por una relación legal y reglamentaria, que sería la circunstancia que le otorgaría el derecho, sino que precisamente ante la ausencia de personal de planta se realizó la contratación. Además, porque los cargos de las entidades deben proveerse por concurso de méritos, al cual estará obligada a adelantar cuando amplíe su planta de personal y el interesado a someterse a dicho concurso.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. En lo que respecta a la pretensión referida al reajuste de lo percibido conforme lo devengado por otros servidores de la planta de personal de la entidad que desempeñaban las mismas funciones, debió probarse tal circunstancia y no se hizo y sabido es que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso.

Así mismo, se negará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter extralegal que devengan otros servidores de la planta de personal de la entidad pública distrital demandada, porque no se debatió tal aspecto, lo cual resultaba imperioso probar y porque la remuneración se determina conforme a los honorarios pactados, como se ha indicado de manera sostenida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Sala de Decisión. Vale la pena aclarar que, en anteriores providencias la Magistrada ponente expuso el criterio de negar la compensación de vacaciones en dinero, por cuanto en el caso de los empleados de planta dicha compensación se presenta únicamente en las dos circunstancias previstas en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, así: “ARTÍCULO 20.

De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.” Para el asunto bajo análisis, en donde no se le ha otorgado al actor la investidura de empleado público, los supuestos de la norma no se cumplen, pues no dejó de disfrutar las vacaciones por necesidades del servicio o interrupción de la vinculación, sino porque dada la calidad de contratista no tenía derecho a ese tipo de emolumento, el cual surge con la presente providencia. Por tanto, como no se están reconociendo unas prestaciones, sino una indemnización tasada con base en las prestaciones que en su momento debió percibir, lo correcto no es hablar de compensación de vacaciones en dinero, sino liquidar la citada indemnización con las prestaciones que devengaban los servidores públicos de la demandada, entre ellas primas, vacaciones, cesantías, entre otras.

Así pues, no es que el criterio de la ponente haya variado, sino que siempre ha sido el de reconocer dentro de la indemnización las vacaciones como parte de las “prestaciones”, más no compensarlas en dinero a voces del artículo 20 del Decreto 1045 de 1972 pues las hipótesis para su procedencia no se cumplen. PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. Frente a la pretensión relativa a la dotación de calzado y vestido, se encuentra que en la Ley 70 de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público”, concordada con su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, se exige para su reconocimiento que se devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo y de las pruebas documentales se encuentra acreditado que durante las vigencias de los años comprendidos entre 2000 hasta 2012 los honorarios del demandante fueron superiores a los dos salarios mínimos.

Sin embargo, en los años 2013 y 2014 el valor de los honorarios no superó el monto legal, por lo que se accederá parcialmente a este reconocimiento. Para mayor ilustración se muestra el valor promedio de los honorarios pactados anualmente de la siguiente manera: Año Salario Mínimo Mensual Legal 2 SMMLV Valor mensual pactado 2000 260.100 520.200 870.000 2001 286.000 572.000 870.000 2002 309.000 618.000 870.000 2003 332.000 664.000 870.000 2004 358.000 716.000 930.000 2005 381.500 763.000 930.000 2006 408.000 816.000 977.445 2007 433.700 867.400 1.016.543 2008 461.500 923.000 1.062.287 2009 496900 993.800 1.875.435 2010 515000 1.030.000 1.323.464 2011 535600 1.071.200 1.212.051 2012 566700 1.133.400 1.433.298 2013 589500 1.179.000 1.154.334 2014 616000 1.232.000 1.215.087 La parte actora impetró, además, el reconocimiento y pago de horas extras, de recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Frente a los recargos por dominicales y festivos, las pruebas del proceso evidencian que los turnos de horario eran programados al señor Rodríguez día de por medio durante doce horas, por lo que puede inferirse que laboraba de manera habitual y permanentemente los domingos y festivos, razón por la cual se ordenará el reconocimiento del recargo correspondiente en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pero por el lapso probado en los años 2009, 2011, 2012, 2013 y 2014 hasta julio de 2014.

Frente al recargo nocturno se encontró que el actor desde 2009 y, hasta julio de 2013 atendió el turno denominado MT día de por medio que iniciaba a las siete de la mañana hasta las siete de la noche. Desde agosto de 2013 hasta julio de 2014 se le asignó el turno nocturno entre las siete de la noche hasta las siete de la mañana, por lo que se accederá al reconocimiento y pago del recargo nocturno, pero sólo en el lapso comprendido entre agosto de 2013 hasta julio PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. de 2014, acorde al artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 por haber laborado de manera habitual en la jornada nocturna.

Con relación a las horas extras no se demostró probatoriamente que las jornadas laborales del actor, en desarrollo de las funciones como auxiliar de enfermería, superaren las establecidas en el Decreto 1042 de 1978, por cuanto en las planillas de turnos obrantes en el proceso se anotó que mensualmente no superaba las 180 horas mensuales laboradas, lo que coincide con el relato del interrogatorio de parte en el que afirmó que laboraba menos de 190 horas al mes, por lo que será denegado tal reconocimiento.

De otro lado, no se accederá al reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, impuesto de industria y comercio, siguiendo al Consejo de Estado que estimó que se trata de un asunto tributario que desborda el objeto de la controversia laboral. En igual sentido, se denegará el reembolso de los gastos en que incurrió por la suscripción de pólizas de seguros para amparar los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad demandada, pues, se trató de un hecho cumplido que provenía de su obligación legal en su calidad de contratista del Estado.

También se negará el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, ya que es una figura propia del derecho laboral privado que no aplica al sector público, y por tal motivo, no resulta procedente. De otra parte, la Sala no accederá al pago de la sanción moratoria, ya que hasta esta sentencia declarativa se está reconociendo la existencia de una relación laboral y la sanción que se pretende, surge cuando el derecho sin ninguna discusión se adopta en el acto administrativo correspondiente y, pese a tal evento, no se cancelan a tiempo las cesantías.

Para la Sala no resulta viable el pago de perjuicios morales a título de reparación del daño, toda vez que, en el expediente no se probó siquiera sumariamente su causación al demandante por la irregularidad en la vinculación, siendo necesaria tal prueba, como se exige de cualquier supuesto de hecho; y en lo referido a los perjuicios materiales se entiende que con el reconocimiento de la indemnización quedan cubiertos.

Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente:          Va = Vh x ind.f            ind.i   Donde:                 Va    =      Valor que se busca ya actualizado;

Vh    =      Valor histórico a actualizar; Ind.f =      Índice final, vigente a la fecha de actualización; Ind.i =      Índice inicial, vigente a la fecha de causación. PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. Además, deberá darse cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. PRESCRIPCIÓN En lo concerniente al fenómeno de prescripción extintiva de derecho en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 25 de agosto de 2016,13 se dijo que la parte interesada en solicitar el reconocimiento de una verdadera relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe realizarlo dentro de los tres (3) años establecidos de límite para el reclamo de prestaciones sociales en nuestro ordenamiento.

No obstante, indicó que cuando ello ocurre, se deben reconocer los aportes a seguridad social como quiera que los mismos tienen el carácter de imprescriptibles; se sostuvo además por la mencionada Corporación que la imprescriptibilidad de tales aportes no opera respecto a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista.

Para mayor claridad se transcribe:       “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:    i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 70 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 contractual.     ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.      iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.     13 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente radicado Nº 23001-23-33-000-2013-00260-01 PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E.  iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).     v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.     vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).     vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;

(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;

(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal.”       Se advierte igualmente que en dicha providencia el Consejo de Estado señaló que “… en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.” No sobra mencionar qué en cuanto al término de interrupción de los contratos estatales, en la referida sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se señaló: “(…) 50.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(…)” Negrilla fuera de texto Conforme al acervo probatorio arrimado al plenario, y luego de revisar cada uno de los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada, se verificó que el demandante prestó sus servicios de manera permanente entre el 14 de agosto de 2000 a 31 de agosto de 2014, sin interrupciones entre los contratos, superiores a 30 días hábiles.

En consecuencia, como el último contrato de prestación de servicios se terminó el 31 de agosto de 2014, la Sala encuentra que, no se presentó el fenómeno prescriptivo frente a las sumas de dinero que aquí se ordenan reconocer a título de indemnización, ya que tenía la actora hasta el 31 de agosto de 2017 para formular petición ante la entidad demandada y, aunque no se encuentra prueba de la solitud sí de la respuesta que fuera ofrecida el 07 de diciembre de 201514 y presentó la demanda ante la jurisdicción el 18 de noviembre de 2016.15 14 Folio 25 del expediente. 15 Folio 367 del expediente.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E. Costas Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso— ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho fundamental de acceso a la justicia. igual principio se aplica a las entidades cuando resultan vencidas en el proceso, observándose que la entidad demandada centró razonadamente su defensa.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 23072 de 07 de diciembre de 2015 y 7687 de 11 de mayo de 2016, por medio de los cuales el HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E., hoy la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR, le negó al señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ, la existencia de una relación laboral.

SEGUNDO. CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. – HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E., a reconocer y pagar al señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ, una indemnización que se cuantifica con el valor de todas las prestaciones sociales legales, que debió recibir el demandante, incluidas cesantías e intereses a la cesantías y vacaciones, que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2000 a 31 de agosto de 2014, descontando las interrupciones.

Ordenar el reconocimiento y pago del recargo por dominicales y festivos durante el periodo comprendido en los años 2009, 2011, 2012, 2013 y 2014 hasta julio de 2014, conforme el artículo 39 Decreto 1042 de 1978. El recargo nocturno entre agosto de 2013 hasta julio de 2014, según el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. Ordenar el reconocimiento y pago del concepto de dotación de calzado y vestido, por los años 2013 y 2014.

La entidad condenada deberá tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que el señor JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑÓZ desarrolló las labores en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. – HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E., y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.

PROCESO: 2017-00210-00 DEMANDANTE: JORGE ADELMO RODRÍGUEZ MUÑOZ DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA SUR E.S.E.

TERCERO. DECLARAR que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción.

CUARTO. INDEXAR la condena como lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. No hay lugar a condenar en costas.

SÉPTIMO. Devolver el remanente de gastos ordinarios del proceso y archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta sentencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE, y CÚMPLASE: (Aprobada en sesión de la fecha) Aclaro voto CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO (Ausente con permiso) NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES MAGISTRADO