TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A" Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Expediente: No. 2019-00920-00 Demandante: FREDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA Demandado: DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD Controversia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a dictar sentencia en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, al no observarse irregularidad alguna que invalide lo actuado, previa relación de los aspectos principales.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor FREDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra del DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo Con No. De radicado 2018EE87197 de fecha 26 de Septiembre de 2018, emitido por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., por medio del cual se NEGÓ el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la vinculación entre el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y el(la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA durante el periodo comprendido entre el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016 y no otorgó recurso alguno. SEGUNDA: Que se DECLARE que el(la) accionante FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA fungió como Empleado Público de hecho para el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO durante el periodo comprendido entre el 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016.
TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENE a la FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagar al accionante, LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES DE SALARIO devengados por los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS de planta en la entidad demandada, los cuales fueron causados por el demandante desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016.
CUARTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) demandante el valor equivalente al auxilio de las Cesantías causadas durante todo el tiempo de prestación de servicios, liquidado con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS del FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. entre el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016.
QUINTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al señor FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA, los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación del auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.
SEXTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA el valor equivalente a las Primas de carácter legal de SERVICIOS de junio y diciembre de cada año, causadas desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidadas con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
SÉPTIMA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA la Bonificación por Servicios Prestados de cada año causadas desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidada con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
OCTAVA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA las Primas de carácter legal de Navidad de cada año, causadas desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidadas con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
NOVENA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA las Primas de carácter legal de Antigüedad de cada año, causadas desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidadas con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA el valor de los quinquenios causados desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA PRIMERA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA las Primas de carácter legal de Vacaciones de cada año causadas desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidadas con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA la compensación en dinero de las vacaciones causadas, desde el 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidado con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA TERCERA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA los subsidios de alimentación causados desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA CUARTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a pagarle al (la) señor(a) FREDDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA los subsidios de transporte causados desde el día 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de los PROFESIONALES ESPECIALIZADOS en la entidad demandada.
DÉCIMA QUINTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a efectuar en el fondo de pensiones al que se encuentra afiliado(a) el demandante, las cotizaciones impagas al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo comprendido entre 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, tomando como ingreso base de cotización, el SALARIO devengado por un trabajador de planta en el mismo cargo de mi mandante.
DECIMA SEXTA: Que se CONDENE al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a efectuar ante la entidad prestadora de salud (EPS) a la que se encuentra afiliado(a) el demandante, las cotizaciones impagas al sistema de seguridad social en salud por el periodo comprendido entre 17 DE MARZO DE 2008 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2016, tomando como ingreso base de cotización, el SALARIO devengado por un trabajador de planta en el mismo cargo de mi mandante.
DÉCIMA SÉPTIMA: ORDENAR a la FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., para que sobre las condenas descritas en los numerales anteriores y sobre los dineros adeudados a mi mandante, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el inciso final del artículo 187 y el artículo 193 de la ley 1437 de 2011, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y demás normas concordantes.
DÉCIMA OCTAVA: Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo que este Despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. DÉCIMA NOVENA: ORDENAR a la FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., a pagar intereses moratorios en favor de mi mandante si no da cumplimiento al fallo judicial dentro del término previsto en el artículo 192 Numeral 2º de la ley 1437 de 2011, conforme lo ordena el inciso 3º del mismo artículo y el numeral 4º artículo 195 del C.P.A.C.A. VIGÉSIMA: Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y expensas en este proceso. 1.2.
Los Hechos La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos: Que estuvo vinculado en el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, ejerciendo funciones en el área de transportes y en el de medios tecnológicos de seguridad, desde el 18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016, mediante contratos de prestación de servicios.
Prestaba sus servicios de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., y devengaba un “salario mensual” como remuneración por las labores desempeñadas. Como condición para recibir el pago de los honorarios de manera mensual se le exigió afiliarse al sistema de seguridad social y el pago al día de los correspondientes aportes. Las labores contratadas eran desarrolladas por el demandante de manera personal y subordinada en la entidad, con las herramientas que se le suministraban.
Que ante la petición hecha ante la entidad el 14 de septiembre de 2018, reclamando las prestaciones solicitadas en esta demanda, estas se negaron con el acto administrativo demandado. II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera la parte demandante que los actos acusados son violatorios de los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 58, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política;
Decretos 2127 de 1945; 3135 de 1968; 1042 de 1978; 1045 de 1978, 2400 de 1979; 3074 de 1968; 3135 de 1968; Leyes 4ª de 1992; 332 de 1996; 100 de 1993; 244 de 1995; 443 de 1998; 909 de 2004; 80 de 1993, entre otras disposiciones. Que, se configuró una violación de las normas enunciadas, por cuanto la entidad disfrazó la contratación del demandante con órdenes de prestación de servicios, para evadir el pago de acreencias laborales y de seguridad social, a pesar de que desempeñaba las funciones asignadas de manera continua, bajo permanente dependencia y subordinación. En ese sentido, alegó un trato desigual frente a los demás empleados de la entidad.
Se adujo que las actividades correspondían a la misionalidad de la entidad, ya que las desarrollaba de forma permanente y con los elementos suministrados y que adicional a ello, debía portar un carnet que lo identificaba como empleado, por lo que procedía la creación de los cargos necesarios para el cumplimiento eficiente de las funciones de la entidad y no la contratación. Precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacifica en exponer que la declaratoria del contrato realidad no le otorga la calidad de empleado público al contratista, pero así mismo ha señala que debe ser indemnizado por la vinculación ilegal, con el pago de prestaciones sociales.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD contestó la demanda, pronunciándose sobre cada uno de los hechos que la sustentan y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que los contratos suscritos con el demandante no tuvieron vocación de permanencia ni continuidad, al presentarse interrupciones.
Que las actividades desempeñadas eran de apoyo y no propias de la misión de la entidad; que no existe prueba de que se le impusiera un horario y se le controlara mediante planillas de control de ingreso y salida. Que el carnet es un instrumento con el cual cuentan todas las entidades para el ingreso de personas utilizado por razones de seguridad por tratarse de un edificio público, que necesariamente debe contar con tal servicio.
Y que, si bien las actividades tendientes al cumplimiento de las obligaciones contractuales eran desarrolladas dentro del horario de funcionamiento de la entidad, dada la necesidad de coordinación y programación con otras dependencias, esto en manera alguna implicaba que debía cumplir el mismo horario que los empleados de planta. Argumentó, que los requerimientos que le hiciera en algún momento el supervisor correspondían a la labor propia de sus obligaciones y con el único fin de asegurar el cumplimiento del objeto contratado, pero no mostraban subordinación del contratista.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad legal las partes procedieron a alegar de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda como en la contestación. Por su parte, la Agente del Ministerio Público conceptuó favorablemente a las pretensiones de la demanda, señalando que, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se escondió una verdadera relación laboral, por cuanto se demostró la subordinación y dependencia, en las funciones desempeñadas por el demandante.
V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si entre el señor FREDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA, y el DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, existió una verdadera relación laboral, al configurarse los elementos de subordinación y continua dependencia, que conlleven a decretar la existencia de una relación de esa naturaleza y el pago de las prestaciones sociales.
Está probado en el expediente que entre las partes se suscribieron los contratos de prestación de servicios que se enuncian a continuación: ORDEN O CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PLAZO DE EJECUCIÓN OBJETO DESDE HASTA 8021 18-03-2008 17-08-2008 Prestar los servicios profesionales e independientes a la secretaria Distrital de Salud en el apoyo relacionado con la oficina de transportes para programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y de conductores, el parque automotor de la entidad, diseñar estrategias para la racionalización del servicio de transporte y controlar la ejecución de los contratos de mantenimiento preventivo y correctivo.
Interrupción 18 días 8055 12-09-2008 11-02-2009 Prestar los servicios profesionales e independientes a la Secretaria Distrital de Salud en el apoyo relacionado con la oficina de transportes para programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y de conductores, el parque automotor de la entidad, diseñar estrategias para la racionalización del servicio de transporte y controlar la ejecución de los contratos de mantenimiento preventivo y correctivo.
Interrupción 8 días 8014 25-02-2009 10-10-2009 Prestar los servicios profesionales e independientes a la Secretaria Distrital de Salud en el apoyo relacionado con la oficina de transportes para programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y de conductores, el parque automotor de la entidad, diseñar estrategias para la racionalización del servicio de transporte y controlar la ejecución de los contratos de mantenimiento preventivo y correctivo.
Interrupción 27 días 8055 23-11-2009 22-05-2010 Prestar los servicios profesionales e independientes a la Secretaria Distrital de Salud en el apoyo relacionado con la oficina de transportes para programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y de conductores, el parque automotor de la entidad, diseñar estrategias para la racionalización del servicio de transporte y controlar la ejecución de los contratos de mantenimiento preventivo y correctivo. 8011 18-06-2010 17-01-2011 Prestar los servicios profesionales e independientes a la Secretaria Distrital de Salud en el apoyo relacionado con la oficina de transportes para programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y de conductores, el parque automotor de la entidad, diseñar estrategias para la racionalización del servicio de transporte y controlar la ejecución de los contratos de mantenimiento preventivo y correctivo.
CONTRATO 016. Según acta de liquidación suscrita de común acuerdo por las partes, la fecha de suscripción del contrato fue el 22 de febrero de 2011 y la terminación del mismo se hizo efectiva a partir del 22 de febrero de 2011” Teniendo en cuenta que se pudo establecer que el CDP No. 2451 tenía error en lo relacionado con el proyecto de inversión” Interrupción 49 días 633 29-03-2011 13-02-2012 Prestar servicios profesionales para apoyar la ejecución del proyecto 633 “desarrollo de la infraestructura hospitalaria”, en lo relacionado con la organización del transporte del parque automotor de la entidad, que se requiera para el seguimiento y control de las actividades del proyecto en mención Interrupción 21 días 092 14-03-2012 13-07-2012 Prestar servicios profesionales para apoyar la ejecución del proyecto 633 “desarrollo de la infraestructura hospitalaria”, en lo relacionado con la organización del transporte del parque automotor de la entidad, que se requiera para el seguimiento y control de las actividades del proyecto en mención Interrupción 23 días 1159 21-08-2012 01-07-2013 Prestar servicios profesionales especializados en lo relacionado con el seguimiento y control de los sistemas de automatización, seguridad, sistemas de información, control y gestión de mantenimiento, de las instalaciones de la Entidad y los equipos que se operan, supervisan y controlan desde el Centro de Seguridad y Control de la sede administrativa de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar acciones propias del proyecto, dentro del marco establecido en el Plan de Desarrollo y en el Plan Maestro de Equipamiento en Salud.
Interrupción 22 días hábiles 1149 01-08-2013 30-07-2014 Prestar servicios profesionales especializados en lo relacionado con el seguimiento y control de los sistemas de automatización, seguridad, sistemas de información, control y gestión de mantenimiento, de las instalaciones de la Entidad y los equipos que se operan, supervisan y controlan desde el Centro de Seguridad y Control de la sede administrativa de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar acciones propias del proyecto, dentro del marco establecido en el Plan de Desarrollo y en el Plan Maestro de Equipamiento en Salud.
Interrupción 36 días hábiles 964 23-09-2014 22-03-2015 Prestar servicios profesionales especializados en lo relacionado con el seguimiento y control de los sistemas de automatización, seguridad, sistemas de información, control y gestión de mantenimiento, de las instalaciones de la Entidad y los equipos que se operan, supervisan y controlan desde el Centro de Seguridad y Control de la sede administrativa de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar acciones propias del proyecto, dentro del marco establecido en el Plan de Desarrollo y en el Plan Maestro de Equipamiento en Salud.
Interrupción 4 días hábiles 526 30-03-2015 29-02-2016 Prestar servicios profesionales especializados en lo relacionado con el seguimiento y control de los sistemas de automatización, seguridad, sistemas de información, control y gestión de mantenimiento, de las instalaciones de la Entidad y los equipos que se operan, supervisan y controlan desde el Centro de Seguridad y Control de la sede administrativa de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar acciones propias del proyecto, dentro del marco establecido en el Plan de Desarrollo y en el Plan Maestro de Equipamiento en Salud.
También se evidencia en los contratos que, entre otras, las obligaciones contractuales específicas del demandante fueron las siguientes: “1. Proponer mecanismos y controles para el parque automotor y su administración, requeridos en la Oficina de Transportes. 2. Implementar estrategias tendientes a la racionalización de la prestación del servicio de transporte del personal administrativo y conductores 3.
Programar y controlar las actividades desarrolladas por el personal administrativo y conductores. 4. Administrar el parque automotor de la entidad. 5. Gestionar la prestación de los servicios de transporte de la entidad con los vehículos de planta y de contrato. 6. Adelantar las gestiones relacionadas con la matricula del parque automotor nuevo. 7.
Velar por el pago oportuno de todos los impuestos y demás gravámenes del parque de la entidad. 8. Evaluar y recomendar las modalidades más apropiadas para la prestación del servicio de transporte. 9. Sugerir los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos de la entidad 10. Realizar seguimiento a los contratos de suministro de combustibles conforme a los lineamientos existentes. 11.
Revisar en forma permanente los archivos de las hojas de vida de vehículos y propender por que se mantengan debidamente actualizados 12. Presentar el informe de indicadores de la oficina de transportes de acuerdo a los lineamientos del área. 13. Realizar y presentar semestralmente un diagnóstico general del parque automotor existente en la entidad 14.
Presentar el informe de indicadores de la oficina de transportes de acuerdo a los lineamientos del área. 15. Realizar y presentar semestralmente un diagnóstico general del parque automotor existente en la entidad. 1. Evaluar, desde el punto de vista técnico y económico, equipos de computación electrónicos y sistemas de procesamiento de datos para el sistema de CCTV para Seguridad y Control. 2.
Prestar asistencia a la configuración de servidores de CCTV de seguridad, así como soporte técnico a los fallos que presente cualquier dispositivo que integra el referido sistema, cámaras de seguridad, matriz, multiplexores, swicht, etc, de la entidad y sus sedes. 3. Apoyar la gestión del Centro de Seguridad en activación del Plan de Evacuación de acuerdo a competencia. 4.
Desarrollar actividades que permitan mejorar la gestión de casos, extractada de los servidores de CCTV de seguridad. 5. Realizar seguimiento al personal que maneje los medios tecnológicos que la empresa de vigilancia instale en la Secretaría Distrital de Salud y sus sedes. 6. Apoyar técnicamente en la proyección de respuestas e información solicitada por los entes de control, proponentes, contratistas, destinatarios y usuarios, en los procesos relacionados con el desarrollo de los proyectos asignados. 7.
Programar y realizar las visitas necesarias de supervisión a los sitios en donde se ejecuten los proyectos, presentando el informe de visita correspondiente. 8. Asistir a las reuniones y/o actividades periódicas programadas por la Dirección Administrativa, con el fin de unificar criterios y evaluar las actividades adelantadas. 9. Generar y presentar oportunamente los informes requeridos, relacionados con la ejecución de los convenios y/o contratos asignados, y los que sean necesarios en el marco de su objeto contractual. 10.
Desempeñar las demás actividades que estén acordes con la naturaleza del objeto del contrato y de conformidad con las instrucciones impartidas por el supervisor del mismo. 11. Guardar absoluta reserva con relación a los documentos elaborados y/o revisados para procesos de contratación y pre selección en sus distintas modalidades, así como aquellos de los que haga revisión, correspondientes a contratos y/convenios administrativos suscritos por el FFDS.
No conservar para sí, ni entregar copia a terceros de materiales y/o documentos, so pena de las sanciones de ley. Con relación al pago de los honorarios se advierte que conforme a la cláusula denominada “FORMA DE PAGO” de los contratos aquí analizados, la entidad demandada se comprometió a cancelar los honorarios al demandante por mensualidades vencidas, para lo cual debía allegar la certificación de cumplimiento de las obligaciones y realizado los respectivos pagos al Sistema Integral de Seguridad Social.
Como prueba de la prestación personal del servicio y de la subordinación se recibió el testimonio de los señores JOHN WILLIAM MORERA SÁNCHEZ y CARLOS FERNANDO MEZA. El señor MORERA SÁNCHEZ precisó que el demandante se desempeñó en la entidad como coordinador del área de transportes y en el área de vigilancia; que tenía un horario asignado por la Directora Administrativa de 7:00 a.m., a 5:30 p.m.; que la entidad para el cumplimiento de las obligaciones le suministró un computador y un escritorio, también una chaqueta con el logotipo de la demandada y un carnet; que recibía órdenes e instrucciones todos los días por teléfono y, que no existían empleados de planta que realizaran las mismas funciones.
El señor CARLOS FERNANDO MEZA, sostuvo que el demandante planificaba el servicio de transporte; que las actividades que realizaba no requerían el cumplimiento de un horario porque el recibía la solicitud del servicio, realizaba la planeación y programación según la disponibilidad de vehículos y conductores; que se contrató al actor porque dentro de la planta no existía el profesional para realizar la actividad; que se le entregó una tarjeta para acceder a las instalaciones de la entidad pero no era un medio de controlar el horario; que se requería su presencia de lunes a viernes pero no se le exigía un horario.
A la prueba testimonial del señor MORERA SÁNCHEZ, este Tribunal le otorga credibilidad, por cuanto resultan coincidentes con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el actor desarrollaba las actividades al interior del Fondo Financiero Distrital - Secretaría Distrital de Salud como profesional en la Oficina de transporte y en el área de supervisión de los medios tecnológicos de seguridad, y unido a ello, porque dichas labores quedaron definidas en el objeto de los diferentes contratos suscritos entre las partes.
Se desconoce por parcializado el dicho del testigo FERNANDO MEZA, quien sostuvo relación con la entidad al fungir como supervisor de algunos de los contratos del demandante, por lo que sus intereses resultan comprometidos a su favor. Aseveró que el actor debía acudir a la sede de lunes a viernes pero que no cumplía horario y desarrollaba el objeto contractual de manera autónoma; lo que claramente resulta contradictorio con el dicho del otro testigo, pero sobre todo con las funciones que ejecutaba el actor y que el mismo declarante reconoce se llevaban a cabo en el área de Transporte de la Secretaría Distrital de Salud.
Para la Sala resulta difícil entender que el actor ejerciera sus funciones de manera autónoma, ya que liderar el área de transportes y supervisar lo relacionado con los medios tecnológicos de seguridad, requerían por su relevancia permanecer al interior de la misma; funciones que así mismo eran necesarias para el cumplimiento de su objeto misional, como prestadora de servicios de salud.
Por lo cual se puede afirmar sin ambages que estuvo bajo continua subordinación, por cuanto estaba a cargo de la planeación del servicio de transporte de ambulancias, entre otras; la cual era realmente significativa, y ameritaba que las ejecutara un empleado de planta. Para continuar con la solución al problema jurídico en este punto resulta necesario examinar el contenido del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES).
(…)”. De la disposición trascrita se ha entendido por la doctrina en general que los contratos de prestación de servicios, no deben celebrarse cuando se trata de realizar labores relacionadas con la misión de la entidad. Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando ha dicho que, si la función contratada está relacionada con funciones que desarrolla el objeto misional de la entidad se está en presencia de una relación laboral; así como, si se realizan de manera permanente o cotidiana; y que, si adicionalmente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo, se refuerza la argumentación en el sentido de señalar que la relación no es de tipo contractual; así lo expresó el alto Tribunal: “(…) RELACIÓN LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (…)”1.
Encuentra el Tribunal plenamente demostrado que los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el FONDO FINANCIERO DISTRITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, no poseen la excepcionalidad propia de este tipo de contratos, ya que se extendieron en el tiempo por más de 8 años, lo que permite evidenciar que las actividades contractuales no fueron ocasionales y, porqué la labor que desempeñaba el actor al interior de la entidad como profesional en la oficina de transporte y en el área de supervisión de los medios tecnológicos de seguridad, corresponde a actividades fundamentales para cumplir la misión de la Entidad, por lo que existía la obligación de que la entidad creara en la planta de personal el personal requerido para la realización de estas funciones.
El demandante recibió una remuneración mensual por ejercer sus funciones, ya que percibió el pago de sus honorarios por los servicios brindados y que para recibir los mismos debía previamente presentar un informe de actividades y acreditar el pago de lo que le correspondía por concepto de seguridad social. En tales circunstancias, a juicio de esta Corporación se encontraron acreditados los elementos de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, que es el factor 1 Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2 de septiembre de 2009;
Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB fundamental y determinante para allegar a esta conclusión, tal como lo expuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-934/04 en la que dijo lo siguiente: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral.
Sin embargo, aún en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles.
El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia. 2.3.
Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto la de imponer un reglamento interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral.
Dicho reglamento regirá las políticas de la empresa, las relaciones laborales y regulará las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo. Este ha sido definido como “el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio.” En conclusión, quedó ampliamente probada la existencia de una relación laboral entre el señor MÁSMELA MÁSMELA con el DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, por el periodo laborado comprendido entre el 18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016.
Por consiguiente, se declarará la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho se reconocerá una indemnización que se cuantifique con el valor de las prestaciones sociales legales devengadas por los empleados públicos, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías que, debió recibir el demandante, y, que por la irregular vinculación no fueron cubiertas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el referido periodo, descontando las interrupciones en el servicio.
De otra parte, respecto a devolver al demandante los aportes a pensión que le correspondían a la demandada en calidad de empleadora, la Sala negará la pretensión, ya que los mismos tienen la característica de ser aportes parafiscales, siguiendo la tesis del H. Consejo de Estado, quien en relación con el tema de devolución al aportante puntualmente indicó que “…esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado ”2.
Lo que se ordenará es que la entidad contratante gire a la entidad de previsión en pensiones, a la que estaba afiliado el demandante, el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de dichos aportes, tomando como base el monto de los honorarios devengados, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante todo el tiempo laborado (18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016).
De conformidad con el Decreto 780 de 2016 en su artículo 3.2.7.1, “el Ingreso Base de Cotización (IBC), al sistema de seguridad social integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante corresponde mínimo al cuarenta (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del impuesto al valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar”.
Por lo anteriormente dispuesto este Tribunal no accederá a disponer que el demandante cotice sumas adicionales para recomponer la base pensional, porque se estima que con lo que cotizó al sistema cubrió suficientemente su obligación. En lo relacionado con los aportes a salud al demandante, es de criterio la Sala que son hechos cumplidos al asumirse directamente por el Contratista, lo que le aparejó el cubrimiento del riesgo, por lo cual no hay lugar a que el aporte se reintegre al contratista; criterio reafirmado en reciente Sentencia de Unificación (SUJ-025-CE-S2-2021) de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado3, por lo que se negará esta pretensión. Ahora, sobre la relativa al auxilio de transporte tenemos que se trata de una figura creada por la Ley 15 de 19594 y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo y sólo se reconoce y paga en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos salarios mínimos legales 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER - Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiunos (2021). - Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00151-01(1318-16) - Actor: ANA ISABEL OCHOA TAMARA - Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR - ASAMBLEA 3 Sentencia SUJ-025-CE-S2-202 de 9 de septiembre de 2021, Magistrado Ponente: RAFAEL FRANSCISCO SUÁREZ VARGAS radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 4 Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones. mensuales y con la condición que el empleador no preste el servicio público de transporte.
En ese orden de ideas, de las pruebas documentales aportadas, especialmente en la cláusula “forma de pago” de los contratos, se encuentra acreditado que, durante el tiempo de ejecución de los contratos del demandante con la entidad, los ingresos de este siempre fueron superiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes, por lo que no procede el reconocimiento.
Respecto de las vacaciones se determina que en el caso de los empleados de planta la compensación en dinero se presenta únicamente en las dos circunstancias previstas en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, así: “ARTÍCULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”.
Para el asunto bajo análisis, donde la sentencia de manera alguna está dándole al accionante la investidura de empleado público, los supuestos de la norma no se cumplen, pues no dejó de disfrutar las vacaciones por necesidades del servicio o interrupción de la vinculación, sino porque dada la calidad de contratista no tenía derecho a ese tipo de emolumento, el cual surge con la presente providencia. Por tanto, como no se están reconociendo unas prestaciones, sino una indemnización tasada con base en las prestaciones que en su momento debió percibir, lo correcto no es hablar de compensación de vacaciones en dinero, sino liquidar la citada indemnización con las prestaciones que devengaban los servidores públicos de la demandada, entre ellas primas, vacaciones, cesantías, entre otras.
Así pues, se debe reconocer dentro de la indemnización las vacaciones como parte de las “prestaciones”, más no compensarlas en dinero a voces del artículo 20 del Decreto 1045 de 1972 pues las hipótesis para su procedencia no se cumplen. Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas.
Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente: Va = Vh x ind.f ind.i Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de actualización; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación. Además, deberá darse cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. PRESCRIPCIÓN En lo concerniente al fenómeno de prescripción extintiva de derecho en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 25 de agosto de 2016,5 se dijo que la parte interesada en solicitar el reconocimiento de una verdadera relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe realizarlo dentro de los tres (3) años establecidos de límite para el reclamo de prestaciones sociales en nuestro ordenamiento.
No obstante, indicó que cuando ello ocurre, se deben reconocer los aportes a seguridad social como quiera que los mismos tienen el carácter de imprescriptibles; se sostuvo además por la mencionada Corporación que la imprescriptibilidad de tales aportes no opera respecto a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista.
Para mayor claridad se transcribe: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter 5 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente radicado Nº 23001-23-33-000-2013-00260-01 de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;
(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal”.
Se advierte igualmente que en dicha providencia el Consejo de Estado señaló que “… en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.” No sobra mencionar qué en cuanto al término de interrupción de los contratos estatales, en la referida sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se señaló: “(…) 50.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral (…)” Negrilla fuera de texto Conforme al acervo probatorio arrimado al plenario, se verificó que el demandante prestó sus servicios entre el 18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016, con interrupciones superiores a los 30 días hábiles entre algunos contratos (49 y 36 días) que, excedería la regla general fijada por el Consejo de Estado como indicador temporal de no solución de continuidad.
Sin embargo, en la misma providencia esa Corporación precisó que ese término no se constituye en una camisa de fuerza para el Juez para declarar la ruptura del vínculo laboral y que corresponde analizar cada caso concreto a fin de determinarla. Se halla entonces por esta Corporación que esas interrupciones no pueden estimarse como ruptura del vínculo teniendo en cuenta los más de ocho (8) años de servicio del demandante en la entidad realizando de forma permanente funciones en el área de transportes y en el de medios tecnológicos de seguridad.
Adicionalmente, se debe precisar que la interrupción de 49 días obedeció a que el contrato 016 se liquidó de común acuerdo por las partes porque “el CDP No. 2451 tenía error en lo relacionado con el proyecto de inversión”, por lo que se presentó demora en suscribirse el siguiente contrato, circunstancia que no puede interpretarse como rompimiento del vínculo laboral, ya que se trató de una situación administrativa ajena al demandante.
En consecuencia, como el último contrato de prestación de servicios se terminó el 29 de febrero de 2016, la Sala encuentra que, no se presentó el fenómeno prescriptivo frente a las sumas de dinero que aquí se ordenan reconocer a título de indemnización, ya que tenía hasta el 29 de febrero de 2019 para formular petición ante la entidad demandada y, en efecto, procedió a ello radicando la petición el 14 de septiembre de 2018.
Costas Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación por parte de la entidad y que adicionalmente, los argumentos de oposición que expuso estuvieron debidamente fundados. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige; igual principio se aplica a las entidades cuando resultan vencidas, como ocurrió en este caso, aunque fuera sólo parcialmente.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad del oficio con número de radicado 2018EE87197 de 26 de septiembre de 2018.
SEGUNDO. RECONOCER la existencia de una relación laboral entre el señor FREDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA con el DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, por el periodo laborado comprendido entre el 18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016.
TERCERO. CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, al DISTRITO CAPITAL – FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD a reconocer y pagar al señor FREDY ARNULFO MÁSMELA MÁSMELA una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales de orden legal, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías que debió recibir el demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios pactados por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016, descontando los tiempos en que existieron interrupciones.
Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que el demandante desarrolló labores en la entidad (18 de marzo de 2008 a 29 de febrero de 2016), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.
CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. INDEXAR la condena como lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; so pena de reconocer intereses moratorios.
SEXTO. No hay lugar a condenar en costas SEPTIMO. Devolver el remanente de gastos ordinarios del proceso y archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta sentencia. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE: (Aprobada en sesión de la fecha) Aclaro voto CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES MAGISTRADO