Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena D. T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Acción TUTELA Radicado 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Accionante MILDRETH FERMINA PATERNINA ORTEGA Accionado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y DIAN Tema Confirma- no se logró demostrar la vulneración de los derechos fundamentales alegados – La modificación de la ubicación geográfica de los cargos ofertados, corresponde a una facultad establecida en el acuerdo que rige la convocatoria por tratarse de una planta de global.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II. PRONUNCIAMIENTO. La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la parte accionante1, contra la sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024)2, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio del cual se niegan las pretensiones de la accionante.
III.
ANTECEDENTES. 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, la accionante a través de apoderado judicial solicitó que se concedan las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR mis derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO (CONFIANZA LEGÍTIMA), DERECHO AL TRABAJO (ACCESO A CARGOS PÚBLICOS – VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MÉRITO), IGUALDAD, PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA FAMILIA y PETICIÓN, violado por la COMISIÓN NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – CNEC y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y en consecuencia, RECONOCER a la accionante y a mi FAMILIA, una expectativa legítima violada en el PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022, tanto en la INSCRIPCIÓN, como en las ACTUACIONES ANTERIORES al 13 de FEBRERO de 2024, cuando se informó el cambio de ubicación geográfica de la convocatoria, incluida a la OPEC 198483. 2.
ORDENA R a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, INAPLICAR por inconstitucional e ilegal el PARÁGRAFO 5 del ARTÍCULO 9 del ACUERDO No. CNT2022AC000008 de fecha 29 de DICIEMBRE de 2022, emitido por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, al violar los ARTÍCULOS 13, 29, 125 y 209 (entre otros) de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIANA DE 1991, el ARTÍCULO 44 de la LEY 1437 DE 2011, la LEY 909 DE 2004, ARTÍCULO 24 del derogado DECRETO LEY 071 DE 2020 y el hoy ARTÍCULO 28 del DECRETO 927 DE 2023, y en consecuencia, dejar sin efectos 1 Fols. 1-3 doc. 34 Exp.
Dig. 2 Doc. 32 Exp. Dig. 3 Fol. 3-4 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 el CAMBIO DE UBICACIÓN GEOGRÁFICA DE LA OPEC 198483 del PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022. 3.
Como consecuencia de ello, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, procedan, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo a REALIZAR EL CAMBIO DE UBICACIÓN GEOGRÁFICA DE LA OPEC 198483, incluyendo nuevamente las TRES (3) VACANTES para la ciudad de CARTAGENA – BOLÍVAR. 4.
ORDENA R a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, dispone de las 10.207 vacantes nuevas, creadas por el DECRETO 0419 DE 2023, sin afectar las vacantes ofertadas en el PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022, particularmente para mi caso, las TRES (3) VACANTES para la ciudad de CARTAGENA – BOLÍVAR de la OPEC 198483. 5.
ORDENA R a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que informe las razones por las cuales ha decidido NO disponer de las 10.207 vacantes nuevas, creadas por el DECRETO 0419 DE 2023 y permitir que personas en provisionalidad, sin mérito alguno, continúen en cargos que fueron ofertados en un proceso de selección público y abierto
6. COMPULSAR COPIAS de las actuaciones a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en virtud de la obligación consagrada en el NUMERAL 25 del ARTÍCULO 38 de la LEY 1952 DE 2019, por cuanto la actuación desplegada por el JEFE COORDINACIÓN DE SELECCIÓN Y PROVISIÓN DEL EMPLEO (A) SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE EMPLEO PÚBLICO de la DIAN, constituyó una falta grave, al responder a un “abuso de los derechos” (ARTÍCULO 67 de la LEY 1952 DE 2019) de discrecionalidad de su cargo o del que fuere responsable, al afectar las vacantes ofertadas en el PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 sin garantizar el mérito y pasando por alto que se crearon 10.207 vacantes nuevas por parte del DECRETO 0419 DE 2023. 7.
PREVENIR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, para que en el futuro se abstengan de cometer este tipo de actuaciones y omisiones que han generado la presentación de esta acción constitucional. 8. Que el señor Juez haga uso de las facultades ULTRA Y EXTRA PETITA.” 3.2.
Hechos4. Como sustento a sus pretensiones, la parte accionante expuso los siguientes argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Indica que se inscribió en el proceso de selección convocado mediante Acuerdo No. CNT2022AC000008 de fecha 29 de diciembre de 2022, por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), proceso de selección DIAN 2022, postulándose a la oferta pública de empleo de carrera administrativa No. 198483, Gestor II, Código 302, Grado 2, en la ciudad de Cartagena – Bolívar, en razón a que su hija menor, Luciana Pérez Paternina, quien tiene siete (7) años de edad, tiene diagnósticos médicos de síndrome de Down, retardo en el desarrollo e hipotonía congénita. 4 Fols. 1-3 Doc. 01 Exp.
Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Explicó que, todo el proceso de desarrollo psicosocial y atención médica de su hija menor, se encuentra en la ciudad de Cartagena de Indias, siendo esta la razón principal de la selección del cargo en esta ciudad, motivo por el cual, no puede trasladarse a otra ciudad.
Señala que obtuvo un puntaje de 85,3%, lo que le permite acceder al empleo de carrera administrativa Gestor II, Código 302, Grado 2. Agrega que, en fecha del 13 de febrero del año 2024, la CNSC publicó información relacionada con la actualización de ubicación de las vacantes del proceso de selección Dian 2022, en donde se incluyó la oferta pública de empleo de carrera administrativa No. 198483, a la cual esta postulada, y la actualización del cargo GESTOR II, CÓDIGO 302, GRADO 2, ya no aparece en la ciudad de Cartagena – Bolívar, sino en San José del Guaviare (1), Yopal (1), Turbo (1), Medellín (7), Florencia (1), Arauca (1), Cali (10), Bogotá (24), Barranquilla (6), Inírida (1).
La CNSC fundamenta la actualización de ubicación de los empleos, en solicitud realizada por la DIAN y de acuerdo con el contenido del artículo 5 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de fecha 29 de diciembre de 2022. Pero no da a conocer documento que motive la necesidad de cambios, por cuanto la norma citada no solo contempla el supuesto de hecho de la comunicación, sino de la necesidad que habría para ello.
Afirma que interpuso ante la CNSC petición el día 26 de febrero de 2024, solicitando, estudios técnicos de necesidades de planta de personal por ciudades, requiriendo información especifica al respecto y que se determine de manera clara y especifica la justificación bajo la cual se realiza el cambio de ubicación geográfica específica de la OPEC No. (198483); sin embargo, la CNSC no le ha dado respuesta a su petición, y con ello ha violado los derechos fundamentales invocados, ya que el concurso le había generado una expectativa legitima desde la inscripción, mucho más desde los resultados y la posición en la cual se encuentra actualmente. 3.3.
CONTESTACIÓN.
3.3.1. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)5. Sostiene la DIAN que mediante Oficio 100202151 – 00403 del 20 de diciembre de 2023, solicitó a la CNSC viabilizar la modificación de ubicación geográfica de las vacantes ofertadas, en aplicación del parágrafo 5 artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2023 – Proceso de Selección DIAN 2022.
El 13 de febrero de 2024 la CNCS informó el cambio de ubicación geográfica de 152 empleos, dentro del cual se encuentra la OPEC 198483 de interés de la accionante, quedando los empleos ubicados en las ciudades de Cali, San José del Guaviare, Medellín, Arauca, Bogotá, Yopal, Turbo, Florencia y Barranquilla e Inírida. 5 Fols. 3-23 doc. 06 Exp.
Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Agrega que la accionante radicó ante la CNSC, petición el día 26 de febrero de 2024, la cual fue remitida a esta entidad el 22 de marzo de 2024, mediante radicado 2024RS043145, quien le dio respuesta el día 9 de abril de 2024, mediante correo electrónico enviado del buzón: co_seleccion_provisionempleo@dian.gov.co.
Que resulta incuestionable que las ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, de manera que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o el Acuerdo; por lo tanto, los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global y flexible de empleos, en virtud de la cual se concibe que los participantes en este proceso de selección, con la sola inscripción, aceptan los términos de la convocatoria relacionados con el posible cambio de ubicación de los empleos, reglas que en ningún momento han sido arbitrariamente alterados por la DIAN.
Por último, sostiene que con la exposición anterior se demuestra que la señora Mildreth Fermina Paternina Ortega se inscribió de forma voluntaria y conocía plenamente las reglas del Proceso de Selección DIAN 2022. Así, con el propósito de garantizar los principios de igualdad, oportunidad y merito, que rigen los concursos de selección administrados por la CNSC, no es posible que en el desarrollo del concurso de méritos la DIAN tenga en cuenta las condiciones personales de algunos de concursantes, pues su actuar ha de regirse por el ordenamiento jurídico, en especial por las reglas del concurso, parágrafo 5 del artículo 9, del Acuerdo № CNT2022AC000008 en concordancia con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020.
3.3.2. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC)6 La CNSC señala que dentro de las normas del Proceso de Selección DIAN 2022, el Acuerdo señala en su artículo 9, respecto al reporte OPEC realizado por la entidad nominadora, que la misma puede ser objeto de ajuste después de iniciada la etapa de inscripciones, cuya responsabilidad es exclusiva de la entidad nominadora, así mismo, las ciudades o ubicaciones geográficas publicadas en SIMO junto con la respectiva OPEC, son meramente indicativas, esto en razón a que la planta de la DIAN es global y por necesidades del servicio dicha entidad puede cambiar la ubicación geográfica de las vacantes.
Sostiene que el cambio aludido la accionante en su escrito tutelar, es una situación que deriva de una actuación propia y de exclusiva responsabilidad por parte de la DIAN, por lo cual la CNSC carece de responsabilidad alguna frente a las consecuencias o afectaciones que este actuar pueda devenir a los aspirantes del Proceso de Selección DIAN 2022. 6 Fols. 2-12 Doc. 20 Exp.
Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Agrega que la CNSC en aras de garantizar la transparencia de los procesos de selección adelantados por la misma, puso en conocimiento de los ciudadanos interesados, previo a que realizaran su respectiva inscripción, por medio de la normatividad citada que esta situación se podía presentar durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022, la cual fue aceptada por todos los aspirantes inscritos en el mismo.
Solicita su desvinculación de la presente acción, aduciendo su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto que llevó a cabo el proceso de selección para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la DIAN, también lo es que no tiene competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, no tiene la facultad nominadora y tampoco tiene incidencia en la expedición o modificación de sus actos administrativos. 3.3.3 Intervención de los señores Jaider Losada Salgado7 y Yerson Daniel Duarte Vargas8.
Los anteriormente mencionados intervienen en el proceso coadyuvando las pretensiones de la tutela, anotando que (i) son participantes del concurso DIAN 2022, (ii) la acción de tutela es procedente; (iii) la DIAN no logra probar en ningún momento la necesidad del servicio para aplicar el parágrafo 1 del artículo 5 del acuerdo; (iv) existe un trato desigual entre los concursantes de ingreso y los de planta, pues a los primeros sí se les aplicó el artículo referido.
A su vez, el señor Losada Salgado, informa que se encuentra en las mismas circunstancias fácticas a las de la actora, por cuanto la ubicación geográfica de su empleo también fue modificada y eliminada por las mismas razones expuestas por el accionante, motivo por el cual le asiste un interés legítimo en las resultas del proceso.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 19 de abril de 2024, resolvió denegar la acción de tutela. Lo anterior bajo la afirmación de que el artículo 9, en su parágrafo 5, del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, expresamente estipula que la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer en la convocatoria, será meramente indicativas, y la DIAN las puede cambiar en cualquier momento en el proceso de selección, sin que ello implique un cambio en la OPEC o del acuerdo.
En tal orden, concluyó que dicha circunstancia estaba estipulada en el acuerdo de la convocatoria, que debe ser de conocimiento de todos los concursantes, al cual quedaron sometidos al momento de su inscripción. 7 Doc. 28 Exp. Dig. 8 Doc. 41 Exp. Dig. 9 Doc. 32 Exp. Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Asimismo, en virtud de lo anterior, no se requería de un estudio técnico de necesidades de planta de personal.
Por otro lado, advirtió que no se trate de una arbitrariedad de las accionadas, por el contrario, existen motivaciones y razones para proceder a la modificación de la ubicación geográfica de las ofertas de empleo al cual aspira la accionante, dada la ampliación de la planta de personal de entidad en 10.207 nuevas vacantes, la modificación del sistema específico de carrera administrativa y el inicio de un posible rediseño institucional, motivo por el cual se adelantó el estudio de distribución de la planta, identificando la necesidad de realizar ajustes en la distribución de las vacantes ofertadas en la convocatoria No. 2022 Precisando que es improcedente la solicitud de inaplicar por inconstitucional e ilegal el parágrafo 5 del artículo 9 del referido acuerdo, puesto que, si la intensión de la actora es controvertir la ilegalidad del acuerdo de la convocatoria, cuenta con los medios ordinarios de defensa judicial, en la cual puede hacer uso de las medidas cautelares.
Para finalizar indica que se evidencia que tanto la DIAN como la CNSC, atendieron y dieron respuesta a la petición presentada por la accionante el 26 de febrero de 2024, las cuales le fueron comunicadas a través del correo electrónico indicado para tal fin, por lo que se ha configurado un hecho superado por carencia actual de objeto respecto al derecho fundamental de petición. 3.5 IMPUGNACIÓN10.
La parte accionante manifestó su inconformidad con el fallo anterior, señalando que el A-quo desconoce que todo proceso de empleo debe garantizar el derecho fundamental al debido proceso, y en ese sentido, si bien el acuerdo de la convocatoria señala la posibilidad de movimiento en cuanto a los empleos ofertados, esto resulta altamente arbitrario, pues se transgrede los derechos fundamentales invocados por la actora, al sostener que en Cartagena no se cuenta con el empleo, cuando desde un inicio se oferto en dicha ciudad.
Indica que, una de las razones, por la cual aspiró al cargo público, fue el hecho de que este fue ofertado en Cartagena – Bolívar, lugar donde reside junto con su familia, y bajo la situación o hecho especial, de que es madre de la niña Luciana Pérez Paternina, quien cuenta con los diagnósticos médicos de síndrome de down, retardo en el desarrollo e hipotonía congénita y cuenta con toda la atención médica en la ciudad de Cartagena – Bolívar, aunado, a que todo su proceso psicosocial y familiar está arraigado en este territorio. 10 Fols. 1-3 Doc. 34 Exp.
Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de fecha 26 de abril de 202411, proferido por el Juzgado, se concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el 30 de abril de 202412 y admitido mediante auto de la misma calenda13.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? De resultar positiva la respuesta al interrogante anterior, se estudiará si: ¿La CNSC y la DIAN, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al modificar la ubicación geográfica de las vacantes del Cargo Gestor II, Código 302, Grado 2, de la oferta pública del empleo de carrera administrativa No. 198483, inicialmente ofertado en Cartagena, pese a que tiene a su cargo una hija menor de edad con afectaciones de salud que son atendidas en esta ciudad? ¿En consecuencia se debe ordenar a las precitadas entidades, la inaplicación del parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022? 11 Doc. 36 Exp.
Dig. 12 Doc. 38 Exp. Dig. 13 Doc. 39 Exp Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.3. Tesis de la Sala. La Sala CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia por no demostrarse la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la reubicación geográfica de las vacantes ofertadas, es una facultad de la Dian en virtud de su planta global de empleos, situación que no era desconocida por la accionante, por estar incluida en el acuerdo que dicta las reglas por las cuales se rige la convocatoria, acuerdo que se entiende aceptado con la inscripción de los participantes en el concurso en mención. Ahora bien, en lo que respecta a la situación de salud de la hija de la accionante, las circunstancias particulares de los aspirantes no pueden condicionar el concurso público y tampoco se demostró la necesidad de que el servicio de salud requerido deba ser brindado de manera obligatoria en la ciudad de Cartagena.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Para resolver los problemas jurídicos planteados abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela; (ii) La procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos - Reiteración de jurisprudencia; y (iii) Caso concreto. 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Por su parte, el principio de inmediatez implica que la acción de tutela debe interponerse en un término razonable y prudencial, con relación al momento en que ocurrió la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, el cual ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, en seis (6) meses14. 5.4.2. La procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos.
Reiteración de jurisprudencia.15 Para desatar el asunto bajo estudio en segunda instancia esta sala se guiará por establecido en la jurisprudencia constitucional que ha debatido sobre el tema y demás normativa aplicable que será citada a continuación: Sentencias SU-553 de 2015, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras; así como el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción de tutela. Teniendo en cuenta lo plasmado en los hechos de la tutela, la contestación y los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala verificar si se cumplen los requisitos generales de la acción de tutela. Tabla 3: requisitos de procedencia de la acción de tutela Requisitos Resultado Legitimación por activa Se cumple: Se encuentra en cabeza de la señora Mildreth Paternina por haberse inscrito en el cargo Gestor II, Código 302, Grado 2, No. Empleo 198483, dentro del cual obtuvo un puntaje total de 85.30%, con estado “admitida” y “continua en concurso”16.
En ese orden, es quien alega vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión a la aplicación del parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 202217, que le permite a la Dian, modificar las ubicaciones geográficas de las vacantes ofertadas en el concurso de méritos de 2022. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-461 de 2019 15 Corte Constitucional, sentencia T – 081 del 2022 M.P. Alejandro Linares Cantillo 16 Fols. 69-71 doc. 02 Exp.
Digital. 17 Fols. 1-23 doc. 02 Exp. Digital. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Legitimación por pasiva Se cumple. La ostentan la CNSC y la DIAN, toda vez que son las entidades encargadas de llevar a cabo las etapas del proceso de selección para proveer el empleo público al cual se postuló la accionante dentro del proceso de selección DIAN 2022; además, ostentan la potestad de modificar las ubicaciones geográficas de los empleos ofertados conforme al acuerdo que regula el referido concurso.
Inmediatez Se cumple. La Corte Constitucional18 y el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo19 han concluido que la acción de tutela puede ser interpuesta en un tiempo razonable desde la ocurrencia del hecho generador de la trasgresión o amenaza y su presentación. Dicho lo anterior, se tiene que los hechos que presuntamente originaron la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, se produjeron desde el 13 de febrero de 202420, fecha en la cual, la CNSC publicó en su página un Aviso Informativo donde comunicó la actualización en la ubicación geográfica Proceso de Selección DIAN 2022, incluyendo la OPEC 198483, donde está inscrita, la accionante.
En ese sentido, desde dicha fecha, y el día de presentación de la tutela, 05 de abril del mismo año21, no ha trascurrido el término razonable de 6 meses. Subsidiariedad Se cumple. En primer lugar, tenemos que en lo que respecta al derecho de petición la accionante no cuenta con otro medio idóneo ni eficaz para hacer valer sus derechos, ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite, la corte Constitucional22 ha establecido los siguientes requisitos: Primero, que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; segundo, que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y tercero que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.
Por ende, esta Sala procederá a analizar la procedibilidad de las acciones interpuestas en los procesos bajo revisión, a la luz de estas exigencias. El primer requisito se encuentra cumplido toda vez que de la información recibida por las partes se puede verificar que ciertamente el proceso todavía esta en curso, aunado a la investigación en el banco de listas de elegibles habilitado por la CNSC23 en la cual se evidencia que la referida OPEC no 18 Corte Constitucional, Sentencia T-461 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 19 Consejo de Estado, Sentencia de unificación del Consejo de Estado, exp. 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Aviso Informativo relacionado con la actualización de ubicación geográfica de los empleos del Proceso de Selección DIAN 2022 | CNSC 21 Doc. 03 Exp.
Digital. 22 Sentencia Su-067 de 2022. 23 Bnle Listas (cnsc.gov.co) 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 cuenta con una lista de elegibles en firme, la cual sería el acto definitivo que da fin al proceso.
Respecto al segundo requisito, se tiene que con la aplicación del parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, se decide una situación sustancial y especial que se proyectará en la decisión final, la cual se traduce en la modificación de la ubicación de la vacante. En lo ateniente al último requisito, esta Sala encuentra que, en efecto, dentro del asunto, están inmersos derechos de raigambre constitucional que pueden verse afectados con la modificación de la ubicación geográfica de los cargos, Maxime si se tiene en cuenta que la actora, en su calidad de madre, tiene a cargo a una hija menor de edad con afectaciones de salud, con discapacidad múltiple24.
En ese orden, teniendo en cuenta la posible existencia de un riesgo, por lo menos aparente de violación de derechos fundamentales. Se hace necesario el análisis del fondo del asunto. 5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Superado el punto anterior, y entrando al análisis de las inconformidades manifestadas por la actora, podemos concluir que la finalidad de la interposición de la presente acción va dirigida a la inaplicabilidad parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, por parte de las entidades accionados, pretendiendo así la actora que se retrotraiga la modificación de la ubicación geográfica de las (3) vacantes ubicadas inicialmente en la ciudad de Cartagena, para el empleo GESTOR II, CÓDIGO 302, GRADO 2, el cual fue ofertado mediante el número de OPEC 198483, en vacancia definitiva.
Al respecto, no se discute dentro de esta acción que la modificación en las ubicaciones geográficas se encuentra regulada en el artículo 9º del Acuerdo № CNT2022AC000008, parágrafo 5º, lo que realmente discute la actora, es la aplicación de dicho artículo, pues a su juicio, el mismo está desprovista de motivación, resulta arbitrario y desconoce sus derechos fundamentales.
Analizado el artículo antes relacionado, se observa que las ubicaciones geográficas o sedes de los cargos ofertados, son meramente indicativos, motivo por el cual, la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección, sin que ello implique un cambio en la OPEC o el Acuerdo; por lo tanto, los aspirantes se inscriben para concursar por un 24 Fols. 81-83 doc. 02 Exp.
Dig. 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, con base en la existencia de una planta global y flexible de la entidad en cuestión. Estudiadas las contestaciones rendidas, comparte esta Sala los argumentos expresados por las entidades accionadas, toda vez que recae en manos del participante la obligación de conocer las reglas de la convocatoria a la que se inscribe, como es el caso del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, por medio el cual la CNSC, convocó y estableció las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022.
Dichas reglas, eran o debían ser de pleno conocimiento por parte de los participantes, entre estos, de la señora Mildreth Paternina Ortega, quienes se inscribieron de forma voluntaria y debían a su vez, acogerse al acto que determina la conformación y desarrollo del proceso, entre ellas la facultad de modificar por necesidad del servicio la ubicación geográfica de los cargos convocados.
En consecuencia, la decisión de modificar la ubicación geográfica de los empleos oferta dios, realmente está acordado en las reglas del proceso de selección DIAN - 2022 por tratarse de una planta global, es decir, que un empleo no se ubica en una sede determinada, y por razones del servicio, en cualquier momento del proceso de selección puede ser modificada; y estas circunstancias no solo fueron conocidas por la accionante, por estar contenidas en el acuerdo que regula el proceso de selección, sino que además, fueron aceptadas por esta al inscribirse a la convocatoria, motivo por el cual, la Sala no observa violación a sus derechos fundamentales.
Aunado a esto se tiene que la ubicación requerida al momento de realizar la respectiva inscripción en el concurso es la correspondiente al lugar de la práctica de la prueba, toda vez que la ubicación geográfica de la vacante se da en un escenario diferente como lo son la celebración de audiencias públicas. Así las cosas, no pudo la accionante tener certeza al momento de la inscripción del lugar donde le correspondería desempeñar sus funciones en caso de ser elegida, pues este se decide en la respectiva audiencia, permitiéndoles hacer la escogencia en el orden en que estén ubicados los participantes de la lista de elegibles.
Por último, en cuanto al estado de salud de la menor Luciana Pérez Paternina, si bien, esta Sala no desconoce las especiales condiciones de la menor de edad, estas son circunstancias particulares que no condicionan la convocatoria pública donde la accionante está participando, máxime cuando no se entiende como la atención en salud que la menor ha recibido en Cartagena hasta el momento, supone un impedimento automático para que la actora pueda trasladarse eventualmente a otra ciudad, en caso de 13-001-33-33-004-2024-00102-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.030/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ser elegida por mérito, pues no se demostraron aspectos que tornen necesaria su permanencia en esta ciudad.
En lo que respecta a la aplicabilidad o no del respectivo artículo, al no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, se concluye que tal discusión es meramente legal, ante la cual la accionante cuenta con medios idóneo y eficaces para dirimir dicha controversia, como lo sostuvo el fallo de primera instancia. Por otra parte, lo que tiene la accionante es una mera expectativa, no un derecho adquirido, y según la Corte Constitucional, las meras expectativas no son objeto de protección, puesto que si bien obtuvo un puntaje de 85- 3_% no existe pruebas en el expediente de que ello sea eficiente par hace escogida, por cuanto no se sane el lugar que habrá de ocupar en la lista de elegibles que haya lugar a expedir.
Por las razones antes expresadas, este Tribunal CONFIRMARÁ la decisión adoptada por el juez de primera instancia, VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley; FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.030 de la fecha. LOS MAGISTRADOS