REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 14 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1.- RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN La accionante señaló que en el marco de la Convocatoria con proceso de selección 2408 a 2434 Territorial 8 de 2022 realizada por la Comisión nacional del Servicio Civil1, se inscribió para el nivel asistencial en el empleo denominado auxiliar administrativo, grado 9, código 407, OPEC 192104, para el cual se ofertaron 71 vacantes. 1 En adelante CNSC Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Indicó que según Resolución No. 16847 del 20 de noviembre de 2023 expedida por la CNSC, ocupó el puesto 87, y que después de algunas situaciones administrativas resultaron al menos 83 vacantes para suplir en el empleo para el cual se convocó, y que por la omisión de la entidad accionada en el procedimiento administrativo de nombramiento en la primera audiencia pública, no pudo ser designada.
Por consiguiente, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales invocados y realice las siguientes órdenes: “1. Que la Secretaría de Educación Departamental realice los nombramientos inmediatamente de las personas que estamos en la lista de elegibles y tenemos el derecho de ser nombrados. 2. Derogar o modificar el Decreto Departamental Nro 00385 del 08 de febrero del 2024, con el fin de incluir las personas nombradas en provisionalidad y que no aparecen en dicho decreto, excluir a las personas que no cumplen con lo establecido en el artículo primero. 3.
Que la Secretaría de Educación Departamental realice los procesos administrativos pertinentes para el uso de la lista de elegibles y realice los nombramientos de acuerdo al orden de mérito de la OPEC192104 de las vacantes adicionales a las presentadas inicialmente y las que se han presentado por renuncias y no aceptación de plazas, según la lista de elegibles. 4.
Investigar a la Secretaría de Educación Departamental por el ocultamiento de vacantes provisionales y la vulneración de los derechos fundamentales, violación al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos a los que ocupamos la lista de elegibles de la OPEC 192104. 5. Solicitar a la Secretaría de Educación Departamental la información de la planta de personal, para verificar cuantos empleos más están ocupados por provisionales”. 2.
CONTESTACIÓN El Departamento del Quindío allegó escrito de contestación en el que solicitó se niegue el amparo por inexistencia de la violación de derechos fundamentales. Aunado a lo anterior también solicitó se declare su improcedencia, por cuanto la parte actora discute el contenido de un acto administrativo, lo cual debe hacerse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Expuso que han agotado el procedimiento legal en cada una de sus actuaciones, y que, respecto de las vacantes que han surgido luego de la convocatoria, no son ellos los competentes para disponer de las mismas, siendo la CNSC la que debe hacerlo conforme con el Acuerdo 165 del 12 de marzo de 2020 que reglamentó la conformación, organización y manejo de Banco Nacional de lista de Elegibles.
La Comisión Nacional del Servicio Civil allegó escrito de contestación en el que solicitó que frente a ella se declare su improcedencia por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que su competencia legal llega hasta la expedición y firmeza de la lista de elegibles de conformidad con las etapas del proceso de selección reguladas en la Ley 909 de 2004 y Decreto 760 de 2005.
Hizo una exposición del desarrollo de la convocatoria prevista en el Acuerdo No. 371 del 21 de octubre de 2022, para concluir que la lista de elegibles para el empleo OPEC 192104 quedó en firme el 11 de diciembre de 2023 para un periodo de 2 años, y que le corresponde al representante legal de la entidad nombrar en el respectivo orden de mérito en periodo de prueba.
Finalmente adujo que el ente territorial no ha solicitado inclusión de vacantes adicionales conforme al procedimiento establecido para ello.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 14 de mayo de 2024, declaró la improcedencia de la acción de amparo. La a quo como fundamento de la decisión y luego de abordar el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela, concluyó que al pretenderse que un acto administrativo se deje sin efectos a través de la acción tutelar, es una discusión que se debe dar sobre la línea del proceso ordinario, que para el caso es la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, expuso que la accionante no alegó Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 encontrarse en una situación de vulnerabilidad que acredite un eventual perjuicio irremediable. 4.
IMPUGNACIÓN Dentro del término legal otorgado, la accionante impugnó el fallo de instancia. Señaló que el Departamento del Quindío tenía la obligación legal de registrar y actualizar la OPEC para el empleo que se convocó de forma permanente (Art 4 Acuerdo 2072 de 2021 CNSC), lo cual no se ha hecho en perjuicio de sus derechos fundamentales invocados, pues existen 12 vacantes de personal nombrado en provisionalidad, que no han sido reportadas para utilizar la lista de elegibles.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia en su concepto señaló que se debe confirmar la sentencia, en tanto resulta improcedente la acción respecto de la inaplicación de un acto administrativo. Para efectos de sustentar el mencionado concepto, planteó que el acto administrativo contenido en el Decreto No. 00385 del 8 de febrero de 2024 fue conocido por la interesada y que el mismo no transgrede su derecho al trabajo, máxime cuando no se demostró que tuviera un derecho adquirido.
Igualmente adujo que no se probó la causación de un perjuicio irremediable. A tono con lo expuesto, hizo un análisis jurisprudencial frente al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso y del perjuicio irremediable. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La Constitución Política en el artículo 86 estableció la acción de tutela como el mecanismo para que toda persona pueda “reclamar ante los jueces en todo Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerado o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular”, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En tal sentido, el Tribunal advierte que la acción de tutela revisada no cumple con todos los requisitos básicos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, respecto a todas las pretensiones invocadas. Al respecto: • Legitimación por activa. La acción fue interpuesta por la señora Adriana Sánchez Cardona – en nombre propio -, buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y acceso a cargos públicos, de manera que se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa. • Legitimación por pasiva.
La acción se dirige contra el Departamento del Quindío y la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidades de quienes se aduce son las causantes de la vulneración de sus derechos fundamentales invocados. • Inmediatez. La demanda cumple con este requisito dado que, para el momento de radicación del escrito de tutela ha trascurrido un lapso a penas prudencial a partir del momento en que se expidió el acto de nombramiento en periodo de prueba del personal que hacía parte de la lista de elegibles para el cargo al que se convocó la accionante – enero de 2024 -. • Subsidiariedad.
Según los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces según las circunstancias del caso concreto, o cuando se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Ahora bien, cuando se invoca la vulneración de derechos fundamentales frente a actuaciones surtidas en el marco de un concurso de méritos, por regla general la acción de tutela no suplanta la vía judicial ordinaria pues para ello existen las respectivas acciones judiciales de conocimiento de los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, no obstante, jurisprudencialmente se han señalado dos excepciones a dicha regla, esto es, “…(i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso2 y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable”3.
Al respecto, el Consejo de Estado4 ha indicado: “Ahora bien, ha sido criterio reiterado por esta Sala5, la viabilidad de la acción de tutela cuando se invocan la violación de derechos fundamentales frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de un concurso de méritos, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, pues debido a la agilidad con que se surten sus etapas, frente a las cuales el medio de amparo consagrado por el ordenamiento jurídico, no garantiza la prontitud de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado de quien recurre a esta garantía constitucional, en el evento obviamente de acreditarse la vulneración de los derechos invocados.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 28 de julio de 2011, Expediente Nº 2011-00276-01 dijo: “En el caso analizado mediante la sentencia antes señalada, la Comisión también consideró que la acción de tutela no es el mecanismo de protección judicial procedente, frente a lo cual esta Subsección precisó lo siguiente: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de 2 Ver sentencia T-100/94, reiterada en la reciente sentencia T-551/17 3 Sentencia T-059 de 2019 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 19 de febrero de 2014.
Exp. Nº 19001- 23-33-000-2013-00553-01 5 Ver Sentencias de Tutela, Radicación Nº 2010 00248 01, Actor: Jhon Elkin Mejía, Demandado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; Radicación Nº 2009 00425 01, Actor: Alexander Gil Pachón, Demandado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP.
Luis Rafael Vergara Quintero y Radicación 2010-01441-01, Actor Uriel Ricardo Cuenca Cruz, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 amparo frente a esa materia6.
En dicha ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. (…) Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: (a) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten (sic) dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que (b) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso7.
(…) Al igual que en el caso resuelto por esta Subsección el 7 de julio de 2011, se estima que en esta oportunidad la acción de tutela es procedente, en tanto la accionante no podría mediante otros mecanismos judiciales de protección, conjurar de manera eficaz e inmediata las consecuencias adversas de no poder concursar por el cargo de su interés, porque en atención al tiempo en que los medios ordinarios de protección tardan en resolverse y al hecho que el concurso de méritos se encuentra en su etapa final, para cuando se profiera una decisión judicial en virtud de aquéllos, el proceso de selección habrá terminado, y por lo tanto carecería de objeto que se llegara a determinar por ejemplo, que a la peticionaria sí le asistía el derecho a concursar por el cargo que desempeñaba en provisionalidad que no fue reportado, en tanto materialmente no se podría retrotraer la actuación que presuntamente vulnera sus derechos fundamentales.” Por lo anterior, y en atención a las circunstancias específicas del caso, la acción de tutela, por su carácter excepcional y expedito, resulta procedente pues en el evento de que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales conjurados por la demandante, le permite seguir en el proceso de selección para el cargo al que aspira”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01.
Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Frente a la eficacia de los medios de defensa ordinarios en el marco de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha señalado que, en algunas oportunidades, dependiendo las circunstancias particulares del caso en concreto, la misma se torna ineficaz, por lo que resulta procedente el trámite tutelar para resolver el fondo del asunto8, por ejemplo, cuando la lista de elegibles pierde vigencia de manera pronta, o el periodo del cargo para el cual se concursó es de periodo fijo y está por terminar.
En línea de lo expuesto, el Juez Constitucional9 previo a realizar cualquier análisis frente al fondo u objeto de lo pretendido en el escrito tutelar, debe establecer ex ante, a la luz de lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si resulta o no procedente la utilización de este mecanismo de amparo. Descendiendo al caso bajo estudio, se enlistó la pretensión contenida en el numeral 2º del escrito de acción que busca modificar el Decreto No. 00385 del 08 de febrero de 2024 que dio por terminados 71 nombramientos en provisionalidad en el cargo con OPEC 192104 para proveerlos con la lista de elegibles, presuntamente porque existe más personal en provisionalidad que fue excluido del mencionado acto administrativo.
Frente a tal pretensión, debe señalarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la vía judicial determinada por el Legislador para atacar la legalidad de un acto administrativo. Acorde con lo expuesto, la Sala no advierte circunstancia o razón por la cual la vía judicial ordinaria no resulte en el asunto idónea y eficaz para demandar la nulidad del citado acto administrativo y procurar obtener su modificación con la finalidad pretendida.
Respecto a la eficacia de este mecanismo ordinario judicial de protección, la Corte Constitucional de forma reciente señaló: 8 Sentencia T-059 de 2019. 9 Entendido éste como juez singular o plural Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 95.
Esta regla general ha sido igualmente acogida en el ámbito de los concursos de méritos. Al respecto, esta corporación ha manifestado que el juez de lo contencioso administrativo es la autoridad llamada a juzgar las violaciones de los derechos fundamentales que ocurran en este tipo de actuaciones administrativas. Al respecto, ha manifestado que «por regla general, […] es improcedente la acción de tutela que pretenda controvertir los actos proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasión de un concurso de méritos, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011».
La posibilidad de emplear las medidas cautelares, «que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión», demuestra que tales acciones «constituyen verdaderos mecanismos de protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos»” (Subraya fuera del texto original).10 A lo anterior habría que agregar que tampoco se advierte una situación particular en la señora Sánchez Cardona que evidencie la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable – el cual debe ser acreditado por la parte accionante -; por lo que para la Sala frente a la pretensión segunda no se cumple con el requisito de subsidiariedad.
No obstante, para el Tribunal y respecto de las demás pretensiones donde se pueden ver vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, la tutela es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para su salvaguarda y protección, razón por la cual se definirá el problema jurídico y establecerá una estructura de la decisión. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. Le corresponde a la Sala determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora Adriana Sánchez Cardona en contra del Departamento del Quindío y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, y si en su lugar, es procedente disponer el amparo del derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos, en los términos de lo expuesto en el escrito de impugnación de la parte actora. 10 Sentencia SU 067 de 2022 Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01
3. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, en cuanto que la improcedencia de la acción declarada solo puede extenderse respecto de la pretensión segunda del escrito de amparo, esto es, lo concerniente a modificar el acto administrativo contenido en el Decreto No. 00385 del 08 de febrero de 2024 proferido por el Departamento del Quindío. Igualmente, ante la configuración de una amenaza a los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos invocados, se ordenará al Departamento del Quindío dar cumplimiento estricto y célere a lo previsto en los artículos 6, 8 y 9 del Acuerdo No. 0165 del 13 de marzo de 2020 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
4. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) el debido proceso en el marco de un concurso de méritos; y ii) caso concreto. 4.1 El debido proceso en materia de concursos de méritos. La Carta Política de 1991 en el artículo 29 estableció el derecho fundamental al debido proceso definido por la Corte Constitucional como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Respecto al debido proceso como garantía, la Corte Constitucional ha sido enfática Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 en señalar: “El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con el cual “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” deben desarrollarse con respeto de las garantías inherentes al derecho fundamental del debido proceso.
De conformidad con el texto constitucional, el debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende también a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para los administrados. (…) Por su parte, la Corte Constitucional en sentencias de revisión de acciones de tutela como de control abstracto de constitucional ha establecido de forma constante el contenido y alcance del derecho consagrado en el artículo 29 Superior.
Desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal Constitucional consideró que es “debido” todo proceso que satisface los requerimientos, condiciones y exigencias necesarias para garantizar la efectividad del derecho material. Conforme a ello, afirmó que es un pilar esencial del Estado de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata vinculante para todas las autoridades tanto judiciales como administrativas, en la medida en que tiene como fin proteger a las personas de arbitrariedades amparadas en el ejercicio del poder.”11 Por su parte, el concurso de méritos es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.
Con relación al debido proceso en el concurso de méritos el Consejo de Estado12 se ha pronunciado en los siguientes términos: “El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo13. Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso14 y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección. El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos.
La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de 11 Corte Constitucional. Sentencia C-146 de 2015. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2012. M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Ref: 25000-23-15-000-2011-02706-01. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1110 de 2003. 14 Estipula el artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 esta Corporación ha sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa, debe tener en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos fundamentales.
Ahora bien, es posible que en el marco de un concurso de méritos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la Administración lesione ciertas garantías y se aparte del debido proceso administrativo, en razón a que, por ejemplo, no efectúa las publicaciones que ordena la ley, no tiene en cuenta el estricto orden de méritos, los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos no gozan de confiabilidad y validez, o no aplica las normas de carrera administrativa, para una situación jurídica concreta.
De este modo, frente a la vulneración del debido proceso administrativo, entendido como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”15, debe el juez de tutela ordenar las medidas que sean pertinentes para reestablecer el derecho conculcado.”16 Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 4.2.
Caso Concreto. La Sala encuentra probados los siguientes hechos relevantes a partir de los elementos de prueba allegados17: ➢ La señora Adriana Sánchez Cardona se inscribió en el Proceso de Selección 2432 de 2022 – Territorial 8, para la provisión de empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 09 e identificado con OPEC 192104. ➢ Una vez adelantado el concurso, por medio de Resolución No. 16847 de 20 de noviembre de 2023 se conformó y adoptó la lista de elegibles para el empleo 15 Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-982 de 2004. 16 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia de 17 de febrero de 2011. M.P. Dra. María Elizabeth García González. Ref: 2010-03113-01. 17 Anexo 002, 006 y 008 del expediente digital Samai 1ª instancia Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 con OPEC 192104 - la cual adquirió firmeza el 11 de diciembre de 202318 -, donde la accionante ocupó el puesto 75. ➢ Por medio de acta de reunión No. 06 del 17 de enero de 2024, se atendió por parte del personal de la lista de elegibles la convocatoria para provisión de las 71 vacantes del empleo, y por medio de Decreto 00358 del 31 de enero de 2024, se nombraron en periodo de prueba las primeras 71 personas de la lista de elegibles. ➢ Mediante Decreto no. 00385 del 08 de febrero de 2024, el Departamento del Quindío como consecuencia del nombramiento de la lista de elegibles, dio por terminados unos nombramientos en provisionalidad de personal adscrito a la planta administrativa de la Secretaría de Educación en el empleo con OPEC 192104. ➢ El día 05 de enero de 2024, la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío ofició a la Comisión Nacional del Servicio Civil, exponiendo que habían surgido 6 vacantes para el código OPEC 192104 que originalmente eran para la modalidad de ascenso, pero que fueron declaradas desiertas, aunado a que se han presentado nuevas vacantes desde el inicio del concurso, por lo que piden aclaración para saber si se pueden convocar esas vacantes adicionales.
Según lo afirmado por el apoderado judicial, a la fecha no se ha emitido autorización alguna. ➢ El 02 de febrero de 2024, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a lo solicitado por el ente territorial señalado: “En ese sentido, en fechas pasadas se les orientó de manera telefónica respecto a su petición y se les indicó que, para poder usar la lista de elegibles, frente a los empleos declarados desiertos, deben realizar el respectivo reporte de las vacantes generadas y realizar solicitud formal a la Dirección de Administración de Carrera Administrativa- DACA y responderán autorizando o no su uso y, por 18 Según lo señalado por la CNSC en su escrito de contestación Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 lo tanto, hasta que no se tenga dicha respuesta la Gobernación no puede usar la lista de manera autónoma.
Con base en lo expuesto, si la DACA autoriza el uso de la Lista la Secretaría de Educación del Quindío, posterior a la autorización, deberá realizar audiencia con la cantidad de personas y vacantes autorizadas. La solicitud deben realizarla a través de la ventanilla única en el siguiente link: https://gestion.cnsc.gov.co/cpqr/ o por medio del correo electrónico atencionalciudadano@cnsc.gov.co “. ➢ La comisión Nacional del Servicio Civil en su escrito de contestación, afirma que hasta la fecha no se ha reportado la existencia de vacantes definitivas, ni solicitud de autorización del uso de la lista, por parte del Departamento del Quindío. Expuestos los hechos probados y previo a realizar el análisis específico del caso, la Sala citará normativa pertinente que permitirá dilucidar algunos elementos necesarios para la decisión que se tomará. En tal sentido, el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, señala frente al uso de la lista de elegibles:
ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original) Lo anterior se acompasa con lo señalado en el Criterio Unificado “Uso de lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” expedido por la Comisión Nacional del Estado Civil el 16 de enero de 2020: “(…) De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva Convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”; entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”(…) Acorde con lo expuesto, puede colegirse el orden en el que debe proveerse los empleos de carrera, y que mientras se encuentre vigente la lista de elegibles debe ser utilizada para proveer las vacancias definitivas del mismo empleo, aun cuando se hayan provisto las vacantes iniciales convocadas al concurso.
Respecto al procedimiento que se debe surtir para reportar las novedades de vacantes definitivas para la posterior autorización del uso de la lista de elegibles, señalan los artículos 6, 8 y 9 del Acuerdo No. 0165 del 12 de marzo de 2020 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique”: Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 ARTÍCULO 6°.
Reporte de Información sobre provisión y uso de listas. Las entidades deberán reportar a la CNSC por el medio que esta disponga, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, derogatorias, revocatorias, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar el orden de provisión y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad.
ARTÍCULO 8 °. Uso de Lista de Elegibles. Durante su vigencia las listas de elegibles serán utilizadas para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, en los siguientes casos: 1. Modificado por el art. 2º, Acuerdo CNSC-013 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Cuando el elegible nombrado no acepte el nombramiento o no se posesione en el empleo o renuncie durante el periodo de prueba o no supere el periodo de prueba. 2.
Modificado por el art. 2º, Acuerdo CNSC-013 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Cuando, durante su vigencia, se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles conformada en virtud del respectivo concurso de méritos, con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
El texto original era el siguiente: 2. Cuando se genere la vacancia definitiva de un empleo provisto mediante la lista de elegibles objeto de un concurso de méritos con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art. 41 de la Ley 909 de 2004. 3. Modificado por el art. 2º, Acuerdo CNSC-013 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Cuando, durante su vigencia, se generen nuevas vacantes del “mismo empleo” o de “empleos equivalentes” en la misma entidad.
PARÁGRAFO: Las Listas de Elegibles también podrán ser utilizadas para la provisión de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, para lo cual los nominadores deberán solicitarlas a la CNSC teniendo en cuenta las listas que hagan parte del BNLE y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.
ARTÍCULO 9 °. Autorización del uso de Listas de Elegibles. Corresponde a la CNSC autorizar a la entidad, el uso de las listas de elegibles. Descendiendo al caso bajo estudio, se encuentra probada la existencia de 6 vacantes para la OPEC 192104 que originalmente eran para la modalidad de ascenso, pero que fueron declaradas desiertas. Así mismo - según lo dicho por el ente territorial accionado -, que se han presentado nuevas vacantes definitivas, no obstante, no es posible establecer a cuántas ascienden.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 Según lo señalado por la Corte Constitucional19, el debido proceso se extiende también a todas las actuaciones que generen consecuencias para los administrados; en tal sentido, la Sala advierte que dicho derecho fundamental se encuentra amenazado por parte del Departamento del Quindío frente a la señora Adriana Sánchez Cardona toda vez que desde el día 02 de febrero de 2024 la Comisión Nacional del Servicio Civil había dado respuesta a la solicitud, indicando el procedimiento que se debía agotar para reportar las vacantes y hacer uso de la lista de elegibles; respuesta que no evidenció el apoderado del Departamento en su escrito de contestación - pues afirmó no tener respuesta -, y mucho menos se acredita que se haya adelantado el agotamiento del trámite indicado por la CNSC, pues de la contestación de esta entidad se desprende no tener reporte o solicitud alguna; actuar que no solo afecta la trasparencia administrativa sino que propicia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y el derecho a ocupar cargos públicos por mérito en cuanto posterga sin razón válida la aspiración de la accionante de poder aproximarse y/o acceder a ocupar una vacante producto de su ubicación en la lista de elegibles vigente.
Por lo anterior, la Sala ordenará al ente territorial accionando que en un término perentorio proceda a determinar el total de vacantes definitivas con las que cuenta en su planta para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 09 e identificado con OPEC 192104, y proceda a agotar de forma célere el trámite administrativo de acuerdo con lo previsto en los artículos 6, 8 y 9 del Acuerdo No. 0165 del 12 de marzo de 2020, en la forma indicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para una vez autorizado proceder a efectuar en los términos de la Ley los nombramientos correspondientes según la lista de elegibles vigente.
Así mismo, desvinculará a la CNSC por no vulnerar derecho alguno de la accionante. Finalmente, no se efectuará pronunciamiento alguno frente a lo pretendido en el numeral 4º del escrito de tutela, toda vez que con los elementos de prueba allegados no se puede establecer un ocultamiento de vacantes como lo afirma la accionante. 19 Sentencia C 146 de 2015 Corte Constitucional Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 EN CONCLUSIÓN, el Tribunal revocará la decisión de instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción respecto de la pretensión 2ª del escrito de amparo, y tutelará el derecho al debido proceso y el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en carrera administrativa por el sistema del mérito en favor de la señora Sánchez Cardona, y ordenará al Departamento del Quindío que en los términos de Ley reporte a la CNSC las vacantes definitivas del Código OPEC 192104.
Finalmente desvinculará a la Comisión Nacional del Servicio Civil III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia de fecha 14 de mayo de 2024, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado frente a la pretensión prevista en el numeral 4º del escrito de demanda, encaminada a que se modifique el Decreto 00385 del 08 de febrero de 2024 proferido por el Departamento del Quindío, de conformidad con lo razonado en este proveído.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en carrera administrativa por mérito en favor de la señora Adriana Sánchez Cardona.
TERCERO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO por medio de su representante legal y/o delegado, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a determinar el total de vacantes definitivas con las que cuenta en la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental para el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 09 e identificado con OPEC 192104.
Surtido lo anterior, de forma inmediata procederá a dar inicio al trámite administrativo de acuerdo con lo previsto en los artículos 6, 8 y 9 del Acuerdo No. 0165 del 12 de marzo de 2020, en la forma que se indicó por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Agotado dicho trámite y otorgada la autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de forma célere procederá a efectuar en los términos de la Ley los Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Adriana Sánchez Cardona Accionado Departamento del Quindío y Comisión Nacional del Servicio Civil Radicado 63001-3333-002-2024-00082-01 nombramientos correspondientes.
CUARTO: DECLARAR la falta de legitimación material en la causa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, de acuerdo con lo señalado en esta sentencia.” (…)
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Samai”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No.19 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”