SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-009-2022-00015-01 Demandante: Roby Antonio Petro Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación. Tema: Sanción Moratoria por No Pago Oportuno de Cesantías Decisión: Confirma parcialmente Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el día 29 de junio de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento de Córdoba. Presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el día 12 de mayo de 2021, la cual fue reconocida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba con Resolución No. 1944 de 15 de junio de 2021, pero no cancelada en tiempo, toda vez que la entidad territorial no expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.
Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 20 de agosto de 2021. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin número de fecha 17 de abril de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019.
Que se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del departamento de Córdoba y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 2 A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al Departamento de Córdoba al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Decreto 1272 de 2018.
Como concepto de la violación aduce que fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, sostiene que con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorporó dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. Aunado a ello cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, d) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos de la misma, y fundamentó su defensa en que en este caso particular no hubo días de mora o de retardo en el pago de las cesantías, pues el término vencía el 14 de septiembre y el pago se hizo el 10 de septiembre.
Así mismo, propuso excepciones de mérito. • Departamento de Córdoba La entidad territorial mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos de la misma y fundamentó su defensa en que si se toma la fecha de radicación y la fecha en que fue expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías y la fecha que manifiesta el apoderado del demandante que se realizó el pago al docente demandante, el tiempo transcurrido no fue de setenta (70) días, por lo que no hay lugar a reconocer y pagar la sanción moratoria solicitada.
Que, si el demandante al momento de ser notificado no estaba de acuerdo con el contenido de la resolución que reconoció sus cesantías, debió interponer recurso por considerar que la fecha de radicación de la documentación no coincidía con la que este presentó al momento de realizar dicha solicitud, sino que guardó silencio. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 3 La administración departamental tenía hasta el 28 de junio de 2021, para expedir el acto administrativo, más los 10 día de ejecutoria, la fecha máxima que tenía la entidad demandada era hasta el 13 de julio de 2021 y el envío para Fiduprevisora se realizó el 08 de JULIO de la misma anualidad, lo que se dio dentro del término que tenía la entidad para realizar el trámite, lo cual se evidencia en la hoja de revisión de Fiduprevisora que se anexa en las pruebas.
Propuso la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia en fecha 29 de junio de 2023, declarando probada las excepciones «inexistencia actual de la obligación, ausencia de objeto litigioso, y cobro de lo no debido frente a la entidad» y abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas en la contestación, la excepción denominada «inexistencia del derecho reclamado» propuesta por el Ministerio Público, y negar las pretensiones de la demanda.
El Juez de instancia consideró que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías, por encontrar probado que el demandante hizo la solicitud de reconocimiento de cesantías en fecha 12 de mayo de 2021, el término para expedir el acto de reconocimiento de cesantías vencía el 3 de junio de 2021, el vencimiento de término de ejecutoria el 21 de junio de 2021, el vencimiento para pago de cesantías el 26 de agosto de 2021 y el pago se efectuó el 20 de agosto de 2021.
Concluyendo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición el pago de las cesantías al docente demandante, en término, dentro del espacio temporal indicado en la normatividad que rige el tema en estudio, no dando lugar a cancelación alguna por concepto de la sanción pretendida. III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Que el demandante labora al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de sus cesantías, prestación que le fue reconocida mediante acto administrativo que fue expedido superando el término de los 15 días establecidos para el reconocimiento.
Es decir, superando los días hábiles para el reconocimiento de la prestación solicitada por el demandante. Que el presente es un tema decantado en donde los docentes tienen derecho a la sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que el Consejo de Estado unificó este criterio en sentencia de 18 de julio de 2018, al establecer que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, artículo 57 del actual Plan Nacional de Desarrollo se prevé que, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, en los casos en los que dicha tardanza se debe al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al FOMAG, este será responsable solo del pago de las cesantías y las Secretarías de Educación territoriales, Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 4 también serían responsables del pago de la sanción por mora, y ya no solo el FOMAG, por lo que la forma de liquidación de la sanción por mora cambió. Concluye que con la ley 1955 se introdujo un cambio en la forma de liquidación y reconocimiento de la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, fijando términos perentorios para las actuaciones que debe realizar cada una de las entidades involucradas en este proceso, 15 días a la Secretaría de Educación territorial y 45 días para la fiduciaria, los cuales corren de manera individual.
Que el Juzgado no tuvo en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción por mora, lo dispuesto en la ley 1071 de 2006, en concordancia con la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 de 2022, siendo el conteo el siguiente: Solicitud reconocimiento de cesantías: 12 de mayo de 2021 Fecha oportuna de elaboración y notificación de acto administrativo: 03 de junio de 2021 Resolución de reconocimiento: 1944 del 15 de junio de 2021 Fecha notificación: 29 de junio de 2021 Fecha oportuna para pago de cesantía: 26 de agosto de 2021 Fecha pago efectivo de cesantía: 20 de agosto de 2021 Se tiene entonces, que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento 03 de junio de 2021 y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución 29 de junio de 2021, transcurrieron 26 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.
También solicita se revoque la decisión adoptada de condenar en costas al demandante, teniendo en cuenta que el demandante está obrando de buena fe y velando por la protección de sus derechos prestacionales y salariales de conformidad con una norma de carácter superior contenida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que el Consejo de Estado unificó este criterio en sentencia de 18 de julio de 2018, así mismo con la Ley 1955 de 2019 del Plan de Nacional de Desarrollo y Decreto 0942 del 01 de junio de 2022.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 1º. de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de la parte demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, a que entidad demandada se le debe atribuir la responsabilidad.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 5 Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente. Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 6 Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del FOMAG, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 7 A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al FOMAG, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 8 128.
Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20182, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del FOMAG. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la 2 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 9 prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo3, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de FOMAG, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20194, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de FOMAG, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el FOMAG, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
La anterior es la actual regulación legal sobre la materia, de modo que su aplicación va a depender de los trámites de reconocimiento de cesantías que se hubieran iniciado en su vigencia. 5.3. Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por cuanto en el asunto se encontró probado que no se causó a favor de la actora y a cargo de las entidades demandadas un periodo de mora toda vez que las cesantías definitivas de la actora fueron pagadas el día 20 de agosto de 2021, antes de finalizar el término estipulado según la sentencia de unificación para realizar el pago de las mismas, que para el caso concreto sería el día 26 de agosto de 2021. 3 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 10 Sobre esa decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación alegando que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento 03 de junio de 2021 y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución 29 de junio de 2021, transcurrieron 26 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.
Acorde con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe analizar si del material probatorio obrante en el proceso bajo los preceptos normativos y sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, se incurrió en sanción moratoria y en caso afirmativo, a que entidad demandada sería atribuible la responsabilidad del pago.
Precisado lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 12 de mayo de 2021, el docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación5.
(ii) El 15 de junio de 2021 se expidió la Resolución No. 0019446 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al actor y ordenó remitir el acto administrativo a Fiduprevisora S.A. (iv) En fecha 29 de junio de 20217 se le notifica mediante correo electrónico el acto administrativo Resolución No. 001944. (iv) Según colilla Banco BBVA, observación 28, las cesantías reconocidas al demandante se pusieron a disposición del beneficiario el día 20 de agosto de 2021.
Del recuento fáctico anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, toda vez que dicho plazo vencía el 3 de junio de 2021 y el acto fue expedido el 15 de junio de 2021; con lo cual, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse el primer criterio de unificación fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), el cual dispone: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Bajo ese criterio, lo que predomina es la aplicación completa de los plazos, pues se trata de partir del conducto regular del procedimiento, sin tomar situaciones particulares del procedimiento que materialmente se llevó a cabo, como, por ejemplo, la renuncia de términos. Esto es así, porque el escenario aplicable al caso particular parte de la base de que el acto administrativo no fue expedido en término, de ahí que ni éste ni las actuaciones subsiguientes marcan el derrotero para la causación de la sanción moratoria, como si lo marcan cuando el acto se expidió en término, dentro de las diversas hipótesis expuestas en la SU en comento. 5 PDF No. 002Demanda (pág. 35) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 002Demanda (pag. 36-38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 7 PDF No. 002Demanda (Pag. 39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 8 PDF No. 002Demanda (Pag. 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 11 En ese orden, siendo que la solicitud de cesantías fue presentada el 12 de mayo de 2021, tal como quedó definido desde la sentencia de primera instancia, la Sala constata que la sanción moratoria comenzaría a causarse desde el 27 de agosto de esa misma anualidad, pues los 70 días hábiles para efectuar el pago fenecieron el día 26 de agosto de 2021, y el pago se efectuó el 20 de agosto de 2021.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando manifiesta que transcurrieron 26 días de mora bajo la responsabilidad del Departamento de Córdoba, pues tal como quedó indicado, cuando se puso a disposición de la parte demandante las cesantías, esto es el 20 de agosto de 2021, aún no había vencido el plazo de setenta (70) días hábiles, término que como ya se indicó vencía el 26 de agosto de 2021, por tratarse de una solicitud que fue resuelta de manera tardía, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, sin tener en cuenta el tiempo de notificación. De otra parte, la Sala abordará lo correspondiente a la condena en costas en primera instancia, en lo atinente a agencias en derecho equivalente al 4% al valor de las pretensiones solicitadas, decisión que sustentó el juez de primera instancia, en carecer la demanda de fundamento legal por el ejercicio infundado del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021, sobre la condena en costas dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” Al respecto revisada la demanda en su conjunto, hechos, pretensiones, normas violadas y concepto de violación, se evidencia que ésta se encuentra fundada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 y en criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, así mismo en la Ley 1955 de 2019 del Plan de Nacional de Desarrollo y Decreto 0942 del 01 de junio de 2022; normas que guardan congruencia entre los hechos y la causa petendi.
En tal sentido, al encontrarse demostrado en el presente asunto que no existe carencia de fundamento legal por la parte demandante al acudir ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, se impone para esta Sala revocar la condena en costas decretada en primera instancia. Por lo analizado en precedencia, la Sala revocará el numeral décimo que condena en costas a la parte vencida y confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia apelada. 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, puesto que si bien se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no se observa que la demanda se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación Nº23-001-33-33-009-2022-00015-01 12 FALLA:
PRIMERO: Revocar el numeral DÉCIMO de la sentencia de fecha 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se condenó en costas en primera instancia a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Confírmese en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA