REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, siete (07) de Junio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera ASUNTO Siendo esta la jurisdicción competente y una vez agotadas las etapas previas sin que se vislumbre nulidad alguna, el Tribunal procede en primera instancia a proferir la sentencia que en derecho corresponda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. El objeto de la demanda1: En ejercicio de la acción popular de que trata el artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, el señor JUAN CARLOS BORBÓN LUGO promovió la acción constitucional en procura de las siguientes pretensiones: 1. Proteger el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa vulnerado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al asumir de manera directa y de facto sin posesión alguna el cargo de FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN ENCARGADA por parte de la doctora Martha Janeth Mancera, desde el 13 de febrero de 2024. 1 Archivo 3 SAMAI Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera 2.
Ordenar a la Fiscalía General de la Nación y a la doctora Martha Janeth Mancera abstenerse de manera inmediata de continuar ejerciendo el cargo de Fiscal General de la Nación Encargada, hasta tanto se posesione en dicha calidad ante el presidente de la República. 3. Ordenar a la doctora Martha Janeth Mancera abstenerse de expedir actos jurídicos de naturaleza administrativa y judicial como Fiscal General de la Nación encargada hasta tanto se posesione en dicha calidad ante el Presidente de la República. 4.
Ordenar a la doctora Martha Janeth Mancera abstenerse de utilizar y disponer de bienes y patrimonio público de la Fiscalía General de la Nación, hasta tanto se posesione en dicha calidad ante el Presidente de la República. 5. Ordenar a la doctora Martha Janeth Mancera proceder de inmediato a radicar solicitud ante la Presidencia de la República para tomar posesión como Fiscal General de la Nación, conforme al artículo 15 numeral 5 inciso 2 del Decreto Ley 016 de 2014 y al artículo 122 incisos 2 y 3 de la Constitución Política, si para la fecha de la orden judicial aún permanece en el cargo. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión La parte actora como respaldo de las pretensiones, expuso los siguientes supuestos fácticos: a) Que mediante Resolución No. 0-1718 del 6 de diciembre de 2021 expedida por el Fiscal General de la Nación fue encargada del cargo de Vicefiscal General de la Nación la fiscal delegada ante tribunal de distrito judicial de la Dirección seccional de fiscalías de Bogotá, doctora Martha Janeth Mancera. b) Que el periodo del Fiscal General de la Nación, doctor Francisco Barbosa Delgado, finalizó el día 12 de febrero de 2024. c) Que el día 13 de febrero de 2024, la doctora Martha Janeth Mancera asumió “de facto sin posesión alguna” ante el señor Presidente de la República de Colombia el cargo de Fiscal General de la Nación Encargada.
Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera d) Que por ejemplo procedió a expedir la Resolución No. 00043 del 13 de febrero de 2024, separándose de las funciones de Vicefiscal General de la Nación y designando en encargo Vicefiscal General de la Nación al doctor Hernando Toro Parra, Director de la Unidad Especial de Investigación creada mediante el Decreto Ley 898 de 2017 para investigar los delitos contra los desmovilizados de las FARC-EP por el Acuerdo de Paz, quedando dicha entidad acéfala sin titular en propiedad dado que el mismo es nombrado por el Fiscal General de terna que envíe la JEP. e) Que los fiscales generales en Colombia así sean en encargo, deben posesionarse antes de ejercer sus funciones, como reflejo del principio de legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución Política) y porque así lo exige para todos los cargos el artículo 122 incisos 2 y 3 de la Constitución Política. f) Que la tradición jurídica y constitucional en Colombia, por ejemplo, el 29 de marzo de 2016, se posesionó como Fiscal General de la Nación encargado el doctor Jorge Fernando Perdomo Torres, ante el Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón, como consecuencia de la vacancia definitiva del cargo de fiscal general en su momento Eduardo Montealegre Lynneth. g) Que la decisión unilateral de la doctora Martha Janeth Mancera de ejercer sin posesión alguna ante el Presidente de la República, el cargo de Fiscal General de la Nación, constituye una vulneración directa de la Constitución Política y vulnera el derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa, dado que, desconoce abiertamente el marco jurídico y constitucional para ejercer la función pública y más aún en una entidad que ejerce funciones judiciales al integrar la Rama Judicial del Poder Público conforme al artículo 249 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996 artículo 11.
Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA • DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN2: No contestó la demanda. • DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA3: Sostuvo que del relato del demandante no hay argumento que permita afirmar que existe por parte del Departamento Administrativo una presunta amenaza, ni una vulneración del derecho colectivo cuya protección se reclama, porque es evidente su falta de competencia en los temas abordados en la demanda.
Dentro de las funciones de la Presidencia de la República no existe alguna norma que le permita cumplir con los requerimientos de la demanda, ya que la materia objeto de reclamo no es de su competencia, tal como se advierte del Decreto 2647 de 2022 donde están las funciones. Por ende, pidió fuese declarada su falta de legitimación en la causa por pasiva.
3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto de fecha 24 de abril de 2023 se convocó a audiencia pública especial de pacto de cumplimiento, la cual se llevó a cabo el día 2 de mayo de 2024 – anexo 046 SAMAI -, y que se declaró fallida por no darse los presupuestos establecidos en el artículo 27 literal a) de la Ley 472 de 1998.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO - De la parte accionante4: Reiteró lo señalado en el escrito de demanda, y manifestó que, el ejercicio de la función pública de Fiscal General encargada fue arbitrario por parte de la doctora Martha Janeth Mancera sin mediar la posesión previa ante el Presidente de la República o ante autoridad competente, dado que, los servidores públicas deben cumplir con el principio de legalidad y ejercer las funciones en la forma prescrita en la Constitución y la ley (artículos 6 y 123 2 Archivo 39 SAMAI 3 Archivo 34 SAMAI 4 Archivo 67 SAMAI Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera CP), con dicho actuar se trasgredió la moralidad administrativa como principio y derecho e interés colectivo. - De la Fiscalía General de la Nación5: Expresó que la posesión ante el Presidente de la República no constituye un requisito legal para que quien ostente el cargo de Vicefiscal General de la Nación pueda ejercer el cargo de Fiscal General de la Nación ante la ausencia definitiva de este último por cumplimiento del periodo constitucional, hasta tanto se posesione el remplazo.
En ese evento, el ejercicio de las funciones de representante legal de la Entidad opera en virtud de la figura del encargo y de pleno derecho por el cumplimiento de una atribución legal como lo prevén los artículos 15.5 del Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el Decreto Ley 898 de 2017 y 5º del Decreto Ley 021 de 2014. Agregó que, al igual que en la Fiscalía General de la Nación, la Ley determina el funcionario que reemplazará al Contralor General de la República hasta que se efectúe la posesión del nuevo funcionario.
Bajo ese entendido, no media acto administrativo de posesión, pues es la misma ley la que determina bajo qué supuestos procede y la duración. Dicho enunciado fue ratificado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta en el proceso con radicación No. 11001032800020230004100: “Sin embargo, el hecho de que haya proferido el acto demandado no implica que el vicecontralor ahora demandado deba dejar las funciones en cuestión, toda vez que como se explicó la asunción de las referidas atribuciones de contralor general de la República opera ipso iure.
Esto es, independientemente de que el saliente contralor haya proferido la resolución demandada, de todas formas, el vicecontralor tendría que haber asumido las funciones de contralor general de la República por mandato legal”. En el caso concreto, esta designación de la entonces Vicefiscal General de la Nación, Martha Mancera como Fiscal General encargada se realizó por el estricto cumplimiento de un deber legal que opera de pleno derecho y no requiere llevar a cabo la posesión ni elaboración de acto administrativo alguno. Dicho encargo resulta aplicable a partir de la vacancia definitiva del cargo (13 de febrero de 2024) y hasta tanto se posesione el nuevo titular del ente investigador 5 Archivo 69 SAMAI Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera y acusador.
Este último supuesto ocurrió el pasado 22 de marzo del año en curso, con la posesión de la doctora Luz Adriana Camargo Garzón ante el Presidente de la República. - Concepto del Ministerio Público6: El Procurador 13 Judicial II Administrativo de Armenia en su concepto expuso que el demandante en este proceso únicamente ventila argumentos de ilegalidad propios de las acciones ordinarias, en ningún momento trae a colación comportamientos dolosos o de mala fe que recaigan sobre un servidor público en particular, para sustentar dicho aserto cita un referente jurisprudencial alusivo a los requisitos necesarios para establecer vulneración al derecho invocado.
Al respecto, expuso que si bien el actor señala que es ilegal que la señora Mancera actúe como Fiscal General de la Nación por no estar posesionada por el Presidente de la República, no obstante, no trae ni prueba argumentos de inmoralidad administrativa. De lo anterior, se puede concluir que en el caso que nos ocupa no se presenta una vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa, razón por la cual, pidió fuesen negadas las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo procede a decidir de fondo la presente controversia, lo que hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 y 44 de la ley 472 de 1998 y en el artículo 152 -14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que otorgó a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de las acciones populares que se promuevan frente a las entidades del orden nacional.
2. PROBLEMA JURÍDICO 6 Archivo 68 SAMAI Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera Corresponde a esta Corporación establecer, si: ¿La entidad demandada ha amenazado y/o vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando la doctora Martha Janeth Mancera en su calidad de Vice Fiscal de la Nación asumió el cargo de Fiscal General de la Nación Encargada el día 13 de febrero de 2024 sin el acto protocolario de posesión ante el señor Presidente de la República, una vez se produjo la vacancia absoluta por vencimiento del periodo constitucional del Fiscal General de la Nación doctor Francisco Barbosa Delgado el día 12 de febrero de 2024?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Para la Sala no se probó la amenaza y/o la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa al constatar que no se lograron demostrar los supuestos necesarios para predicar su amenaza y/ o vulneración. Es así como no se observa el quebrantamiento del orden jurídico -elemento objetivo- como tampoco que el mismo haya sido bajo el ejercicio de una conducta de la servidora Martha Janeth Mancera calificable como arbitraria o amañada -elemento subjetivo-.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta, esta Corporación Judicial analizará las i) generalidades de las acciones populares, ii) la moralidad administrativa -exigencias de configuración de una vulneración-, y el iii) caso concreto. 4.1. Las acciones populares – generalidades La acción popular es el mecanismo constitucional para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en la carta política o leyes específicas como la Ley 472 de 1998.
Por disposición Constitucional, corresponde al Legislador regular las acciones populares y en ejercicio de dicho mandato, el Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera Congreso de la República expidió la Ley 472 de 1998, la cual tiene por objeto: “Regular las acciones populares y las acciones de grupo de qué trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia.
Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal”. En cuanto a la finalidad de la acción popular, el artículo 2 de la aludida normativa establece que ésta procede para evitar el daño contingente, cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, y/o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.
Señalando que la Ley ídem en su artículo 47, enlistó los derechos colectivos objeto de protección, lo que de manera general es propio indicar que actúan de manera enunciativa, en el entendido que existen otros derechos considerados como colectivos en distintas normas. 7 ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 ejusdem, dicha acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares que hayan violado o amenacen violar tales derechos o intereses.8.
Pasando a los elementos sustanciales de la acción, en cuanto a los legitimados para ejercer la acción popular, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 consagra que la misma puede ser presentada por: i) Cualquier persona, natural o jurídica; ii) Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar; iii) Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión; iv) El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia y/o v) Por los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.
Respecto de la acción Popular, el Consejo de Estado de manera general, ha sostenido: “La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas (sic) o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas.
Así las cosas, esta acción es el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada, para que de forma rápida y sencilla se proceda a ordenar la protección de sus derechos colectivos.”9 Finalmente, según ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la 8 Artículo 9º.- Procedencia de las Acciones Populares.
Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas (sic) o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 9 C.E. Sección Primera, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, providencia del 6 de marzo de 2014, Rad. 63001-23-31-000-2011-00309-01(Ap). Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo10. 4.2.
De la moralidad administrativa La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998- constituye un bien jurídico de connotación abierta, por lo que su estudio se adelanta con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido en la Constitución Política y acerca de la doble naturaleza de la moralidad administrativa, se erige como un derecho colectivo (art. 88 C.P.) y, además, constituye un principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.).
En ese orden, se ha ilustrado que el juicio a confrontar en sede de la acción popular frente a la moralidad administrativa, no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del “sentido del deber”, sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad ni el servidor público hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta11.
Sobre la materia, se ha profundizado: “Ahora, la Sala también reitera el criterio ampliamente fijado por la jurisprudencia en el sentido de que, si bien por su naturaleza, la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse 10 C.E. Sección Primera, Sentencia del 19 de marzo de 2015. C.P. GUILLERMO VARGAS AYALA, Radicación: 05001-23-31-000-2012-00727-01(AP) actor: Alejandro Botero Villegas contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional de Colombia. 11 Como lo ha señalado la jurisprudencia: “Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.
La infracción de tal derecho colectivo se concreta en la existencia de motivaciones extranormativas, que evaden las finalidades objetivamente determinadas para el ejercicio de las funciones y potestades propias del servicio público y que apunta, en último término, a la satisfacción de los intereses generales y el bien común. La motivación extranormativa, entonces, se encamina a la satisfacción de intereses particulares –de la autoridad pública que ejerce impropiamente sus funciones o de terceros e, incluso, de la misma administración, pero sin un título jurídico habilitante–. // Se advierte, por lo dicho, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder, entendida ésta última como ‘el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquéllos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido’” (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2014, exp.
Nª 25000-23-15-000-2003-02181-01(AP), C.P. Hernán Andrade Rincón). Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, en los términos de la Constitución y la ley, cuestión ésta que implica que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa tal ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública acusada, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución Política y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.”12 (Resalta la Sala) Al respecto, se ha puntualizado en la jurisprudencia en cita, que se tiene unificados los siguientes supuestos que admiten predicar la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa: “i) [E]s posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales.
Como se precisó no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.
En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.
En reciente oportunidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo discurrió sobre la moralidad administrativa en los siguientes términos13: De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN, doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
Radicación número: 13001-23-33-000-2018- 00501-01 (65711) (AP) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, exp. 2010-02540-01(AP), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera acción popular para su protección’14.
Aunado a todo lo expuesto, resulta pertinente señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra con dos elementos que deben verificarse o constatarse para que proceda el amparo solicitado en la respectiva demanda15: H]a sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`.
Esto quiere decir que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa (…). Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública (…). (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia.
En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo. No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, 14 Cita del original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2006, rad. 2003-01069-02 (AP) 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sentencia de 1 de diciemb re de 2015, expediente 2007-00033-01(AP).
Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.” (Resalta la Sala) 4.3. Caso concreto El actor popular arguyó la presunta vulneración del derecho a la moralidad administrativa, porque como se tiene acreditado en el plenario, el periodo del Fiscal General de la Nación doctor Francisco Barbosa Delgado finalizó el día 12 de febrero de 2024 y, seguidamente, el día 13 de febrero de 2024, la doctora Martha Janeth Mancera en su condición de Vice Fiscal General de la Nación para dicho momento, por virtud de la Resolución No 1718 del 6 de diciembre de 202116, sin el acto protocolario de posesión ante el señor Presidente de la República17, asumió el cargo de Fiscal General de la Nación Encargada; lo que en consideración del accionante, constituye vulneración directa de la Constitución Política, dado que, desconocería el marco jurídico para ejercer una función pública en razón a que, desde su óptica, ese hecho contraviene directamente lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política18.
Así las cosas, el Tribunal observa que si bien existe una regla constitucional general que prescribe que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución, la misma debe ser armonizada con lo normado en el artículo 5 del Decreto 021 de 2014 “Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”, que dispone: “Vacancia del empleo y situaciones administrativas del Fiscal General de la Nación. Son faltas absolutas del Fiscal General de la Nación que generan la vacancia definitiva del empleo la muerte, la renuncia aceptada, la destitución ordenada en decisión ejecutoriada, la incapacidad física permanente y el abandono del cargo, decretados estos dos últimos por la Corte Suprema de 16 17 Según las constancias que obran en los archivos 60, 61. 18 “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.
Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera Justicia. Las situaciones administrativas que generen vacancia temporal del Fiscal General de la Nación serán declaradas y conferidas por el Director que cumpla las funciones de administración de personal de la entidad.
El Vicefiscal General de la Nación reemplazará al Fiscal General de la Nación en sus ausencias temporales o definitivas. En caso de vacancia temporal, ejercerá el cargo por el tiempo de duración de la misma y en vacancia definitiva, lo ejercerá hasta cuando el remplazo tome posesión del mismo.” (Resalta el Despacho) Por consiguiente, la citada norma, al regular la situación administrativa acaecida en el asunto, esto es, que el cargo de Fiscal General de la Nación estuvo vacante de forma definitiva -por cumplimiento del periodo constitucional-, se deduce razonablemente que, quien, para ese momento administrativo o de ocurrencia de una ausencia definitiva, se desempañaba como Vicefiscal General de la Nación, tiene el deber legal de ejercer el cargo de Fiscal General de la Nación hasta cuando el remplazo tome posesión del mismo.
Es decir, la norma impone un reemplazo, el cual opera de pleno derecho, esto es, quien para ese momento ejerza el cargo de Vicefiscal General de la Nación y por la ausencia definitiva. Lo anteriormente descrito, efectivamente ocurrió, según se tiene probado, la señora MARTHA JANETH MANCERA para el momento de la vacancia o ausencia definitiva del Fiscal General doctor Francisco Barbosa Delgado, ostentaba el cargo de VICEFISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, de modo que un nuevo acto protocolario de posesión no está previsto como un requisito necesario o indispensable para perfeccionar la situación administrativa ocurrida.
Así entonces, de acuerdo con la norma reglamentaria, en caso de generarse una vacancia temporal o definitiva del inmediato superior, ipso jure, el Vicefiscal General de la Nación asume el cargo superior de dirigir la institución porque esa es una de las funciones y deberes del cargo de Vice fiscal y las cuales ya juró fielmente cumplir al tomar posesión inicial del cargo que ostenta, razón por la cual, el ejercicio de este encargo especial y que opera por ministerio de la Ley no está sujeto necesariamente a la programación de un nuevo acto protocolario de posesión o al vaivén de la disponibilidad del poder ejecutivo para realizarlo y, así quien desempeñe el cargo de vice Fiscal pueda entrar a ejercer funciones como Fiscal General de la Nación en encargo.
Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera Para la Sala el encargo especial que opera por ministerio de la ley y sin necesidad de que medie un acto adicional de posesión lo es porque la esencialidad del servicio público de administración de justicia debe ser permanente y regular, bajo el principio de continuidad, sin que exista siquiera la posibilidad de un momento de interrupción, y lo será para el caso, hasta cuando el remplazo tome posesión del mismo.
Para el Tribunal ésta es la interpretación constitucional que estima armónica con la categoría del cargo público del cual se está analizando. Es por lo anterior que según el artículo 23 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, se exigen ciertas calidades al cargo de Vice fiscal, en tanto que al tratarse del funcionario que conforme al ordenamiento jurídico remplaza al Fiscal General, debe reunir las mismas calidades y requisitos exigidos para ser elegido Fiscal General de la Nación y así lo ha reiterado el Consejo de Estado19.
En ese orden, no es dable equiparar esta situación especial a la figura general del encargo en carrera administrativa, dado que, se trata de una situación particularmente regulada dentro de la entidad Fiscalía General de la Nación, dado que, el encargo en comento está destinado a un solo servidor público (vice fiscal) y, además, quien asume la función de Vice Fiscal General al momento de su posesión como tal, juró cumplir con su deber de reemplazar a su superior en caso de vacancia temporal o definitiva.
Adicionalmente, en el evento de subsistir la disparidad interpretativa sobre la obligación de la previa posesión del vice fiscal ante el señor Presidente de la República para poder asumir la función de Fiscal General de la Nación, se debe resaltar que en el escenario de la presente acción popular la discusión ha quedado limitada al plano de la simple legalidad.
Al respeto se considera que el actor popular incumplió con el deber de acreditar que esa actuación que reprocha como ilegal de la servidora pública, se perpetró a través de conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública que a ella le atañen, elemento subjetivo exigido por la jurisprudencia unificada para predicar una vulneración del derecho invocado.
Aquel aspecto 19 CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, C.P. LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00033 00: “Entonces, se reitera: debido a que el Vicefiscal tiene la vocación legal expresa de reemplazar al Fiscal General de la Nación durante la ausencia del titular ante faltas temporales y absolutas, resulta evidente que debe reunir los mismos requisitos del Fiscal General de la Nación.” Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera necesario para configurar el quebrantamiento de la moralidad administrativa se muestra totalmente ausente de pruebas en el proceso, por el contrario, se observa que se asumieron funciones con el propósito de que la entidad siguiese cumpliendo su misión constitucional y legal con un superior visible y responsable.
Por tanto, debe darse alcance a la directriz jurisprudencial unificada que enseña que, debe rechazarse aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad para derivar una vulneración del derecho a la moralidad administrativa. En consecuencia, serán denegadas las pretensiones de la demanda.
5. CONDENA EN COSTAS Respecto a las costas, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 señala que el juez aplicará las normas de procedimiento civil (hoy CGP), añadiendo que sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe, no obstante, el carácter interpretativo de dicho artículo y su armonización con las disposiciones del CGP, fue objeto de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, Sala veintisiete especial de decisión, Consejera ponente: Roció Araujo Oñate, seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, donde se establecieron las siguientes reglas de unificación en torno al tema: “163.
El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164.
También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas o gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya actuado con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 166.
Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
En consideración a lo anterior, no se evidencia que la parte actora haya actuado con temeridad o mala fe por lo que no habrá lugar a condenarlo al pago de la multa, como tampoco al reconocimiento de costas al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Asunto: Sentencia Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 63001-2333-000-2024-00028-00 Instancia: Primera RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo razonado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas ni a imponer multa al actor popular.
TERCERO: En firme la decisión se ordena REMITIR copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo, para los fines ordenados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de Sala Ordinaria de decisión No.19 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”