TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Apelación de Sentencia DEMANDANTE: Lorbey Vargas Hernández DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2023-00284-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.- ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Negar las pretensiones presentadas por la parte demandante por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este fallo, archívese en forma definitiva el expediente y anótese su terminación en los sistemas de información judicial pertinentes.” II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El demandante afirmó que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, y que mediante Resolución N° 6151 del 10 de junio de 2019 CREMIL le reconoció una asignación de retiro. CREMIL al momento de liquidar la asignación de retiro le incluyó solamente el 30% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014, circunstancia que vulnera su derecho a la igualdad, puesto que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 reconoce a los demás soldados profesionales el 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto.
El 13 de diciembre de 2022 solicitó ante CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro, pero esta le fue negada mediante comunicación con radicado N° 2022093356 del 13 de diciembre de 2022. 2.2.- PRETENSIONES. La parte demandante pidió se realicen las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 “PRIMERA.
Se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: nulidad de la actuación administrativa con radicado No 2022093356, mediante el cual se negó el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro, y la nulidad parcial de la resolución No. 6151 del 10 de junio de 2019, proferida por la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares (CREMIL).
SEGUNDA. Que se inaplique parcialmente el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30%. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores decisiones, se ordene a La Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL), reajustar y reliquidar la asignación de Retiro de mi defendido, con fundamento en las siguientes causales: • Se reajuste y reliquide la asignación de retiro, a mi defendido en la partida computable conocida como subsidio familiar, teniendo en cuenta el 70% de lo devengado en actividad, en concordancia con el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.
CUARTA. Se ordene el pago en efectivo, e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte, entre la reliquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el reconocimiento de la pensión y/o asignación de retiro y hasta el cumplimiento de la sentencia. QUINTA. Ordénese a la entidad demandada que, una vez hecha la reliquidación, se le continúe pagando a mi defendido, la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje la reliquidación y el reajuste solicitados.
SEXTA. Se condene a la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares, al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. SÉPTIMA. De las anteriores condenas deberá efectuarse, mediante sumas líquidas de moneda legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. OCTAVA.
Se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011. NOVENA. Se aplique al presente caso la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.” 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Adujo la parte demandante que el acto acusado viola los artículos 1, 2, 6, 11,13, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; 138 y ss de la Ley 1437 de 2011; 174 del Decreto 1211 de 1990; la Ley 4 de 1992; la Ley 131 de 1985 del 31 de diciembre de 1985; la Ley 923 de 2004; el Decreto 1794 de 2000; el Decreto 1793 de 2000; el Decreto 4433 de 2004; el Decreto 1161 de 2014; el Decreto 1162 de 2014; el Decreto 1211 de 1990; el Decreto 2663 de 1961; la sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237 y su auto aclaratorio, de fecha 10 de octubre de 2019, proferido por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Como concepto de la violación afirmó, en resumen, que el Decreto 1161 de 2014 estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 en un 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, sin embargo, CREMIL al liquidar su asignación de retiro solamente le incluyó el 30% de lo devengado en actividad, vulnerando así su derecho a la igualdad.
En sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019, proferida dentro del radicado 850013333002201300237-01, aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019, la Sección Segunda - Sala de Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, determinó que el subsidio familiar no es partida computable para la asignación de retiro de los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de julio del 2014, pero para quienes se pensionaron con posterioridad al mes de julio de 2014, si se debe incluir el subsidio familiar como partida computable, sin establecer en que porcentaje debía liquidarse.
Luego haciendo un test de igualdad, tenemos que el porcentaje a tener en cuenta en la liquidación de las asignaciones de retiro por concepto de subsidio familiar, debe ser el 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, como lo establece el Decreto 1161 de 2014. En ese orden, el Decreto 1162 de 2014, que estableció un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, es inconstitucional, puesto que vulnera el derecho a la igualdad, en la medida en que en el grupo de los soldados profesionales que devengan asignación de retiro, a unos se les computa el 30% y a otros el 70% de lo devengado en actividad como subsidio familiar.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 23 de enero de 2024, negó las pretensiones de la demanda, argumentando, en resumen, que teniendo en cuenta la fecha de ingreso del demandante al Ejército Nacional, es claro que pertenecía al régimen establecido en el Decreto 4433 de 2004, y con base en esta norma es que se debían liquidar tanto sus prestaciones sociales como su asignación de retiro, como en efecto se hizo.
Frente a la procedibilidad de incluir el subsidio familiar como partida computable para efectos de calcular la base de liquidación de retiro de los soldados profesionales, debe tenerse en cuenta la interpretación realizada en la sentencia SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, en la cual se esclareció la interpretación de las disposiciones contenidas en los decretos 1794 de 2000, 4433 de 2004, 1161 y 1162 de 2014, que regulan armónicamente la manera en que debe reconocerse y pagarse este emolumento como partida computable que conforma la base de liquidación de las asignaciones de retiro.
En dicha providencia se expuso que dicho emolumento sólo constituye partida computable para liquidar la asignación de retiro de aquellos soldados profesionales que causen su derecho a devengar la prestación de retiro desde el 1 de julio de 2014, por cuanto sólo a partir de esta fecha se instituyó dicho emolumento como partida computable para efectos pensionales en favor de estos servidores mediante la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
En ese orden de ideas, se tiene que al demandante le asistía el derecho a percibir la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable para liquidar la base de la misma, puesto que causó su derecho a percibir la asignación de retiro el 30 de mayo de 2019, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pero no en el porcentaje del 70% de lo devengado por dicho concepto en actividad, sino en un 30%, conforme lo dispone Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 el Decreto 1162 de 2014, y como en efecto lo hizo CREMIL al reconocerle la asignación de retiro, pues es esa la norma que se aplica a aquellos soldados profesionales que pertenecen al grupo de los que devengaron en actividad el subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante apeló la decisión de primera instancia aduciendo, que la interpretación que de la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 hizo el Juez A-quo, desconoce el auto de aclaración de la misma, de fecha 10 de octubre de 2019, en el que el Consejo de Estado no estableció un porcentaje determinado a incluir en las asignaciones de retiro por concepto de subsidio familiar, sino que se limitó a indicar que dicho emolumento no era partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, y que si lo era para quienes adquirieron su derecho a la asignación de retiro en fecha posterior al mes de junio del 2014.
Lo anterior es relevante pues al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir el subsidio familiar, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 70% del subsidio familiar como partida computable, el Decreto 1162 del 2014 lo fijó en un 30% y el Decreto 4433 de 2004 lo estableció en un 100%.
La existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014, a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.
Afirmar que no se está frente a sujetos en situación de igualdad es un grave error, puesto que a los soldados profesionales los rigen las mismas normas, desempeñan una misma labor, asumen el mismo riesgo, no tiene ninguna jerarquía que coloque a unos soldados como subordinados de los otros, por tal razón se configura una clara violación del derecho a la igualdad material.
Con apoyo en las sentencias C-438/13 y SU-267 de la Corte Constitucional, sostuvo que no existe ninguna característica que haga diferencia de la denominación de soldados profesionales, lo cual no encuentra justificación a la luz de la Constitución Política y, por tanto, debe disponerse el amparo del derecho a la igualdad y ordenarse el cómputo de la partida de subsidio familiar sin vulnerar derechos fundamentales.
El Juez A-quo desconoció el precedente fijado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien en varias providencias ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales que no les fue tenido en cuenta el 70% de lo devengado por subsidio familiar en su asignación de retiro, sino solamente el 30%, así como los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía devengando cuando se encontraba activo, esto en tanto se consideró que no existía Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, mientras que el artículo 13 de la misma normatividad incluía tal partida en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales; ello por cuanto tal diferencia desconocía el objetivo del subsidio familiar, consistente en aliviar las cargas económicas de aquellos trabajadores con menores ingresos y con ello garantizar el sostenimiento de su núcleo familiar.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio1, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2.
El Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si procede aplicar al caso un juicio integrado de igualdad entre los soldados profesionales que adquirieron el derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de junio del 2014, y los que lo adquirieron con posterioridad a esa fecha, para establecer si correspondería al demandante la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del 70% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar.
Ello bajo el argumento de que no existen diferencias funcionales, institucionales o legales, entre la labor ejercida por los Soldados Profesionales que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se le estableció un porcentaje del 30% y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014, a los cuales se les estableció un porcentaje del 70%.
Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente caso no procede la aplicación del juicio integrado de igualdad, toda vez que el demandante no acreditó estar devengando una asignación de retiro inferior en relación con otro soldado profesional que 1 Sentencia CE-SUJ2-015-19. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 estuviese en sus mismas circunstancias, valga decir, que al momento de habérsele reconocido su asignación de retiro estuviere devengando el subsidio familiar, y que para su liquidación este hubiese tenido en cuenta en un porcentaje superior al que se le tuvo en cuenta a él, esto es, el 30%. 6.3.
Solución del caso concreto. Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Mediante Decreto 1794 del 2000 se estableció el régimen salarial y prestaciones para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y con relación al subsidio familiar, en su artículo 11 se dispuso lo siguiente: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Dicha disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Posteriormente, mediante Decreto 1161 de 2014, el gobierno nacional volvió a crear el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina profesionales, así: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Y mediante Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, en procura de lograr la igualdad entre los Soldados Profesionales, el gobierno nacional determinó que los Soldados Profesionales que al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado por los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta también el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro de la siguiente manera: “Artículo 1.
A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” De lo anterior se desprende que, frente al subsidio familiar los Soldados Profesionales se pueden enmarcar en dos situaciones, dependiendo de la fecha de su vinculación al servicio, así: FACTOR SP vinculados entre el 01- 01-2001 y el 30-09-2009 SP vinculados después del 31-10-2009 Subsidio familiar en servicio activo 4% del salario básico mensual, más el 100% de la prima de antigüedad mensual 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos Subsidio familiar en asignación de retiro 30% de lo percibido por Subsidio Familiar en servicio activo 70% de lo percibido por Subsidio Familiar en servicio activo La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, en punto al reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, dijo lo siguiente: “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Indica lo anterior, que contrario a lo expuesto por el recurrente, entre uno y otro grupo no hay identidad de condiciones, toda vez que existe una distinción de carácter fáctico y normativo que viene dada por el hecho de que los primeros (entre los que se encuadra su caso) sí devengaban el subsidio familiar estando en actividad y los segundos no. En el presente caso está probado que el demandante se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional el 1 de noviembre de 2003, por lo que el régimen que le resulta aplicable es el establecido en el Decreto 4433 de 2004, así mismo que fue retirado del servicio a partir del 31 de marzo de 2019, y que, al momento de su retiro devengaba además del sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar tal como se desprende de la hoja de ruta allegada al proceso.
En ese orden, como el demandante al momento de su retiro devengaba el subsidio familiar y le fue reconocida la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, tenía derecho a que en la liquidación se incluyera como partida computable el subsidio familiar con el 30% de lo devengado en actividad, como lo hizo CREMIL, con base en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
Sobre este mismo tópico el Consejo de Estado puntualizó en sentencia del 29 de octubre de 2021, proferida dentro del proceso radicado con el número 11001-03-15- 000-2021-03478-01(AC), lo siguiente: “[…]De acuerdo con lo transcrito, para esta Sala no se configura la violación directa de la Constitución alegada, puesto que resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, en la medida en que se examinó la norma que se avenía a la situación fáctica del actor, quien, de acuerdo con lo probado en el proceso ordinario, le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1790 de 2000 y se desvinculó del servicio activo en el año 2015, de modo que para efectos de determinar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 el porcentaje computable para el reconocimiento de la asignación de retiro era necesario acudir al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, que establece que este corresponde, en la situación del accionante, a un 30% de lo devengado por ese concepto en actividad, postura que, además, guarda relación con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de esta Corporación.” Así las cosas, para la Sala es claro que en el presente asunto no es viable aplicar el juicio integrado de igualdad que pretende el recurrente, pues para ello se requiere que quien lo alega demuestre que otras personas con sus mismas circunstancias fácticas y bajo los mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente al suyo.
Si bien el apelante le propone a la Sala que aplique un test de igualdad con el propósito de demostrar que dicho principio resulta violado por el Decreto 1162 del 2014 que establece un monto inferior en el porcentaje del subsidio familiar tenido en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales que devengaban dicho emolumento en actividad y los que no, y plantea que se aplique la excepción de constitucionalidad frente a dicha norma, lo cierto es que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la excepción de inconstitucionalidad es una figura que solo puede ser aplicada por parte de los operadores judiciales cuando la vulneración de la Constitución por parte de la ley resulta notoria o evidente.
En el presente caso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad resulta improcedente, puesto que no se advierte violación del principio de igualdad, toda vez que el trato diferente que se le da en dicha norma a los soldados profesionales se encuentra justificado, en la medida en que obedece a que unos (los que debe computárseles en un 30%) devengaban el subsidio familiar en actividad y los otros (los que debe computárseles en un 70%) no lo devengaban.
En ese orden, como quiera que el demandante no demostró que su derecho se haya desmejorado en relación con otro soldado en sus mismas circunstancias, esto es, que al momento la causación de su asignación de retiro estuviere devengando el subsidio familiar y se le hubiere incluido un porcentaje superior al 30% de dicho emolumento en la liquidación de su asignación de retiro, esta Corporación no encuentra fundamento alguno que permita realizar el juicio de igualdad a que alude la Jurisprudencia Constitucional como condición para declarar la nulidad del acto administrativo atacado, puesto que no puede aplicarse un trato igual a condiciones de hecho distintas.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. No habrá condenas en costas en esta instancia en tanto las demandadas no adelantaron ninguna gestión en el curso de ella. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada de fecha veintitrés (23) de enero de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2023-00284-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 074. Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 087faacb1aa5d9413446f4aa55c9b3cbcd8cbb14171d4c86fe13f8cdaa6726f4 Documento generado en 18/07/2024 12:05:56 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica