TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No: 70-001-23-33-000-2020-00274-00 Demandante: Martha Beatriz Arrieta Díaz Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora MARTHA BEATRIZ ARRIETA DÍAZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0470 de fecha 18 de mayo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. ii) Declarar que el tiempo de servicio prestado sin interrupción, vinculada como docente mediante la modalidad de autorización de prestación de servicios con el Departamento de Sucre, entre el 02-02- 1993 hasta el día 22-11-2005, es válido como tiempo regular para efectos de reconocimiento de su pensión de jubilación. iii) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO, para que, a partir del 29 de julio de 2018, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 iv) Se condene a la entidad demandada a pagar al actor todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución de derecho hasta que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988. v) Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme el artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. vi) Condenar a la parte demandada a que se dé complimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. vii) Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en armonía con los artículos 365, 366 del C.G.P. Como supuestos fácticos relevantes de la demanda, la parte actora afirmó que: En los actuales momentos, la señora Martha Beatriz Arrieta Díaz, es docente oficial al servicio del Departamento de Sucre y labora en la institución educativa Los Palmitos del municipio de Los Palmitos-Sucre.
Se encuentra debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El día 29 de julio de 2018, cumplió los 55 años de edad y para esa fecha contaba con más de 25 años de servicios. Se ha desempeñado como docente oficial por 25 años de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad, laborando con el departamento de Sucre, desde el 2 de febrero de 1993, hasta la fecha, vinculada mediante los siguientes actos administrativos, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 El haber laborado más de 25 años, esto es 9.178 días, le da el derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación, como lo indica la Ley 33 de 1985.
Adquirió el sstatus de pensionada el 29 de julio de 2018, fecha en la que cumplió los 55 años, y 25 años de servicio, que son los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación de acuerdo a las exigencias establecidas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Que el día 20 de diciembre de 2018, radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, solicitud formal de reconocimiento de la pensión de jubilación, aportando las certificaciones que demuestran haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio.
La Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 0470 de fecha 18 de mayo de 2020, negó la pensión de jubilación pedida por el actor, por considerar que el tiempo comprendido entre el 02-02-1993 hasta el día 22-11-2005, la docente no hizo aportes para efectos de pensión, y además, porque se le debe aplicar el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por haber ingresado a la docencia en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para el caso concreto, se tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 años de edad, por haber sido vinculada a la docencia por el departamento de Sucre, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, con el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 Como normas violadas por los actos administrativos demandados, se invocaron en la demanda: Contusiónales: Artículos 2°, 4°, 6°, 13 23°, 25°, 48°, 53°., 83 84°, 95°, 209 y 228.
De orden legal: Ley 65 de 1946, art. 3°; Ley 24 de 1947, art. 2°; Ley 48 de 1962, art. 4°; Ley 4 de 1966; Ley 5 de 1969 art. 2°; Ley 33 de 1985, art. 3º; Ley 62 de 1985, art. 1°: Ley 91 de 1989, arts.2° y 15°; Ley 100 de 1993, art. 141; Ley 812 de 2003, art. 81; Ley 962 de 2005, art. 56°; Ley 1437 de 2011, art. 192; Decreto 1848 de 1969, art.99º;
Decreto 1045 de 1978, art. 45°; Decreto 2277 de 1979, artículo 36, literal f); Decreto 2831 de 2005; Ley 6ª de 1945. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, fue expedido con infracción de las normas superiores Constitucionales y legales en que debería fundarse.
Además, por falsa motivación o error en los motivos indicados, ello porque el acto administrativo acusado de ilegal, se expidió interpretando de manera errónea las normas Constitucionales y Legales, y aplicando de manera indebida las mismas, en detrimento del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 derecho al reconocimiento de la pensión jubilación, desconociendo abiertamente el principio constitucional de favorabilidad del trabajador, cuando está plenamente demostrado de que la actora ha cumplido los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha pensión, como son los veinte (20) años de servicios prestados y cincuenta y cinco (55) años de edad. 1.2.
Trámite del proceso. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 9 de febrero de 2022. • Notificación personal: 21 de febrero de 2022. • Contestación de la demanda: 30 de agosto de 2021. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 9 de febrero de 2022. 1.3.
Contestación de la demanda. la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA, como representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, presentó memorial de contestación, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por cuanto la demandante no cumple con los requisitos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Es decir, que para que la docente demandante le sea aplicable la Ley 812 de 2003, requiere haber cotizado 1300 semanas y cuente con 57 años. No obstante, la educadora no cumple con el tiempo de cotización de 1300 semanas para adquirir del derecho la pensión de jubilación solicitada. Conforme a lo anterior, solicita negar las pretensiones de la demanda. 1.4.
Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada. En auto del 7 de febrero de 2024, al no existir excepciones previas por resolver y pruebas que practicar, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111.
En la misma providencia, el litigio se fijó bajo el planteamiento jurídico consistente en determinar, si los períodos en que la demandante prestó los servicios de docente en el departamento de Sucre en los años 1993 a 2005, a través de autorizaciones y/o órdenes de prestación de servicios, son computables como tiempo de servicio para efectos de reconocimiento a la pensión de jubilación. Y en caso de ser esto positivo, se procedería al estudio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 1.5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora presentó memorial en el que reitera en integridad los hechos y pretensiones del libelo introductorio, enfatizando que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, los servidores públicos, así estén vinculados por Autorización de Prestación de Servicios Profesionales Contrato de Trabajo u Orden de Autorización Laboral, les asisten los derechos prestacionales establecidos en la Ley a título de contraprestación por los servicios prestados; pues, el trabajo de conformidad con claros preceptos constitucionales goza de la especial protección del Estado.
La FIDUPREVISORA rindió sus alegatos, señalando que a la demandante no le asiste la razón en su pretensión de jubilación, porque no cumple con los requisitos exigidos por la ley. Contrario a lo que indica en la demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003.
En tal sentido, el régimen aplicable por remisión expresa de la ley 812 de 2003 es el contemplado en la ley 100 de 1993, articulo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. En el caso en concreto y al momento de la presentación de la demanda, la docente claramente no reúne los requisitos de edad y tiempo plasmados en la ley.
El ministerio público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Actos administrativos acusados. En el caso sub judice, se demanda la Resolución No. 0470 de fecha 18 de mayo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó, determinar si los períodos en que la demandante prestó los servicios de docente en el departamento de Sucre en los años 1993 a 2005, a través de autorizaciones y/o órdenes de prestación de servicios, son computables como tiempo de servicio para efectos de reconocimiento a la pensión de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 jubilación. En caso de ser esto positivo, se procedería al estudio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en la forma pretendida esto es, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 2.4.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, la demandante no cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto, teniendo en cuenta que, al tratarse de una docente vinculada como empleada pública con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1.
El régimen pensional docente. En materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad, quedando en principio claro que por mandato del artículo 279 de la ley 100 de 1993 quedaban exceptuados de la misma. Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20032, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”3.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. 2 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 3 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 4 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20055, se constitucionalizó su régimen, y se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado No. 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.6[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público 5 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 6[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite7 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.8 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.9 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) 7 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 8 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 9 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 Así las cosas, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente como servidor público al sector educativo, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.10 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social11, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo 10 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 11 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200312, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres13-14 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.4.2.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 13 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 14 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, No. Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.
Más adelante, las misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones15. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.16 (Subrayado fuera de texto) (…) 15 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23- 33-0002013-00012-02 (4163-2014). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sentencia del 5 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos17.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 202318, señaló: “la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” No obstante, debe aclararse que para efectos del ingreso a la función pública educativa, solo podrá considerarse la vinculación oficial realizada como empleado público, porque el reconocimiento de la una relación laboral en virtud de la tesis del contrato realidad, no confiere la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 54001-23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 54001233300020140036301 (296015), Feb. 6/20. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 31 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022), Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa y Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 trabajar para el Estado19, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201020. Véase que esa condición conforme el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, se adquiere, así: “ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL.
La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Al efecto, en Sentencia del 11 de mayo de 202321, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095.
Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) 19 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”. 21 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340- 2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” En consecuencia, a juicio de esta Sala, el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003. 2.4.3.
Pruebas aportadas válidamente al proceso22. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor • Copia de la Resolución No. 0470 de fecha 18 de mayo de 2020, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. • Copias de las autorizaciones de prestación de servicios expedidas por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre. 22 Expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 • Copia del Decreto No. 0042 de fecha 12 de enero de 2007, expedido por departamento de Sucre, a través del cual se nombra en propiedad a la señora Martha Beatriz Arrieta Diaz. • Copia del Decreto 2272 de 2005, expedido por el Departamento de Sucre, mediante el cual se formaliza la vinculación de unos docentes, entre ellos la señora Martha Beatriz Arrieta Diaz. • Copia Acta de posesión No. 25062 del 5 de diciembre de 2005. • Copia Acta de posesión No. 26995 del 4 de enero de 2007. • Certificado de tiempos de servicio, expedido por la Gobernación de Sucre, en fecha 19 de noviembre de 2018. • Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral-Fomag, de fecha 31 de octubre de 2018. • Certificación de salarios, de fecha 21 de julio de 2020, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. 2.4.4.
Caso concreto. En el caso en estudio, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora Martha Beatriz Arrieta Diaz, nació el 29 de julio de 1963, según copia de la cédula de ciudadanía, si bien no es el documento idóneo, se puede afirmar ello, igualmente a partir de la información consignada en el acto administrativo demandado, Resolución No. 0470 de fecha 18 de mayo de 2020.
Lo anterior, indica que cumplió 55 años de edad el 29 de julio de 2018 ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y certificados, así: Institución educativa Tipo de vinculación Fecha Posesión Desde Hasta Total, días /años Cotización y/o aportes Jardín infantil Sonrisita, Los Palmitos OPS 2 de febrero de 1993 2 de febrero de 1993 31 de diciembre de 1993 Ilegible 0 Jardín infantil Sonrisita, Los Palmitos OPS 1 de enero de 1994 1 de enero de 1994 31 de diciembre de 1994 Ilegible 0 Jardín infantil Sonrisita, Los Palmitos Contrato de prestación de servicios 2 de enero de 1995 2 de enero de 1995 22 de noviembre de 2005 10 años / 10 meses- 0 Institución educativa Los Palmitos Decreto 02772 / formaliza vinculación 23 de noviembre de 2005 23 de noviembre de 2005 23 de noviembre de 2005 21 de mayo de 2006 Ilegible 0 Institución educativa Los Palmitos Decreto 01197 /posesión por nombramiento 15 de mayo de 2006 15 de mayo de 2006 15 de mayo de 2006 23 de enero de 2007 Ilegible 0 Institución educativa Decreto 00042 de 2007 / 12 de enero de 2007 24 de enero de 2007 24 de enero de 2007 Actual- 11 años 9 meses 0 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 Los Palmitos nombramiento en propiedad TOTAL DIAS LABORADOS Consta en los certificados y se aprecia legible 13 años 3 meses y 19 días TOTAL TIEMPO COTIZADO (probado) 0 iii) La petición de reconocimiento pensional, conforme al contenido de la Resolución No. 470 del 18 de mayo de 2020 (acto acusado) se radicó el 20 de diciembre de 2018. iv) Su ingreso como docente oficial al servicio público educativo se dio el 23 de noviembre de 2005.
Conclusión: Como se mencionó en precedencia, resulta procedente la sumatoria de tiempos pensionales correspondieres a órdenes y/o contratos de prestación de servicios como docentes, pero, no se puede tomar como fecha de vinculación al servicio público educativo la establecida en los contratos de prestación de servicios para considerar que a la actora le es aplicable la Ley 33 de 1985, puesto que si en gracia de discusión estuviese acreditado el reconocimiento de la relación laboral, ello per se, no conduce al reconocimiento de la condición de servidor público docente, razón por la que la conclusión no muta respecto de la fecha de ingreso al ejercicio de la función pública como docente mediante vinculación legal y reglamentaria, que en este caso fue, el 23 de noviembre de 2005.
Se reitera, que el H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202323, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095. Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]». 23 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001- 23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 (…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme a la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
Así las cosas, como como la vinculación oficial al magisterio de la señora Arrieta Díaz, data del 23 de enero de 2005, esto es, con posterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 200324, no es posible aplicar la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de la demandante debe realizarse teniendo 24 27 de junio de 2003.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200325. En consecuencia, no le asiste derecho a que uno de los presupuestos de su situación pensional, esto es, la edad, se defina por la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad, razón por la cual serán negadas las pretensiones de la demanda. 3.
La condena en costas. El artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se abstendrá de imponérselas al vencido 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia.
TERCERO. ARCHIVAR el expediente, una vez en firme la presente providencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 25 Al respecto, pueden consultarse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de enero de 2023. C.P. William Hernández Gómez. Exp. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). Sentencia del 11 de mayo de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Exp. 68001-23-33- 000-2019-00830-01 (1340-2022). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00274-00 Los Magistrados CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso.
VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS