11001334205020220015801 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 6 de junio de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (documento electrónico 27 de la carpeta electrónica denominada “1ra instancia”), contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 (documento electrónico 25 ib.), por la cual el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá - Sección Segunda negó las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 15-17 del documento electrónico 2 ib.): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 20211100229431 de 7 de diciembre de 2021; 2) reconocer y/o declarar que entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Norte E.S.E. y el demandante existió una relación laboral desde el 18 de julio de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2021; 3) ordenar el pago de los siguientes emolumentos: cesantías e intereses, prima de junio, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, vacaciones en dinero, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por permanencia, bonificación por servicios, reconocimiento permanencia, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, dotación, diferencia salarial, seguridad social integral y en general todas las sumas a título de prestaciones sociales que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde el 18 de julio de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2021; 4) ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión; 5) reintegrar el valor pagado por concepto de retención en la fuente, ARL y a la seguridad social; 6) se reconozca y pague la indemnización consagrada en la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 2 Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de cesantías; 7) pagar sobre las diferencias adeudadas las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor, indexación que debe ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo; 8) ordenar el reintegro de los valores cancelados por concepto de pólizas; 9) ordenar el pago indexado de todos los conceptos salariales y prestacionales con base en el valor más alto que se determine entre los pactados y los asignados al cargo de planta equivalente; 10) ordenar el pago de la reparación del daño causado; y 11) ordenar el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la parte demandada.

Como hechos relevantes (fols. 1-5 ib.) expresó que el demandante laboró en forma constante, ininterrumpida y presencial para la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., por más de tres años, como conductor de ambulancia, a través de contratos de prestación de servicios. Indicó que el demandante cumplió los horarios impuestos por la demandada, según las agendas de trabajo y las órdenes impartidas permanentemente.

Para la habilitación y funcionamiento de las ambulancias, la entidad debía tener listas de turnos. Precisó que el demandante desempeñó funciones como conductor de ambulancia en vehículos de propiedad de la entidad, cumpliendo el horario publicado en las planillas y en muchas ocasiones tuvo que reemplazar al personal de planta. Sostuvo que las funciones desempeñadas por el demandante llevan implícita la subordinación, dado que no gozaba de margen de independencia, puesto que su labor estaba supeditada a los turnos asignados por el jefe inmediato.

Además, señaló que el trabajo realizado por el demandante fue permanente y corresponde directamente al objeto social, labor misión y los servicios habilitados a la demandada. Manifestó que la demandada no cumplió con las obligaciones de pagarle al demandante seguridad social, prestaciones sociales, ni los demás derechos laborales a que tienen derecho los empleados de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., con lo cual vulneró el principio de a trabajo igual salario igual.

El 17 de noviembre de 2021 el demandante solicitó ante la entidad demandada la reclamación de sus derechos laborales. La entidad demandada mediante oficio No. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 3 20211100229431 de 7 de diciembre de 2021, negó los derechos reclamados en la referida petición. El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (fol. 8 ib.) los artículos 25, 38, 53, 83, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 48 de la Ley 734 de 2002; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 20 y 102 1437 de 2011; 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011; 28 del Decreto 2400 de 1968; 209 del Decreto 1950 de 1973; y el Decreto 1335 de 1990.

Como concepto de violación (fols. 9 a 15 ib.) indicó que la entidad demandada a través del acto administrativo demandado vulneró los principios que regulan la administración pública y se apartó de las normas legales que debieron sustentar el mismo, pues al haber encontrado la existencia de los elementos del contrato de trabajo, ha debido reconocer y pagar las acreencias laborales reclamadas.

Refirió que, en el caso de la accionante se encuentra demostrado que desde la fecha de su vinculación con la entidad cumplió con sus deberes, órdenes y horarios; además, desempeñó la función de conductor de ambulancia que constituye una función permanente asignada a la demandada. La demandada vinculó al demandante bajo sucesivos contratos de prestación de servicios en orden a ocultar una relación laboral y evadir con la responsabilidades inherentes de una relación laboral, pues las labores desempeñadas por el demandante estaban encaminadas al desarrollo misional de la entidad, como es la prestación de servicios de salud, máxime cuando se advierte que en el ejercicio de su cargo existía personal con vinculación legal y reglamentaria, pero sin el pago de acreencias laborales y de seguridad social, alegando una independencia laboral que jamás existió. Citó sendos pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en los que se estudiaron los requisitos que deben contener los contratos de prestación de servicios, de los que concluyó que los suscritos por el demandante y la entidad no cumplen con dichas características, al precisar que, por el contrario, con los mismos se buscó encubrir una verdadera relación laboral de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Insistió que, conforme a la jurisprudencia aplicable al caso, la realidad prima sobre la forma, por lo que no debe suscribirse un contrato de prestación de servicios para Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 4 ejecutar una relación laboral, sin que sea relevante el nombre acordado, además que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, como lo fue la desarrollada por el demandante. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. contestó la demanda (documento electrónico 5 ib.): oponiéndose a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas “ACTIVIDAD NO PERTENECE AL GIRO ORDINARIO DE LA SUBRED NORTE E.S.E.”, “INEXISTENCIA DEL CARGO EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA SUBRED NORTE” e “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO”.

Indicó que la entidad celebró contratos de prestación de servicios con el demandante para prestar el servicio de conductor de ambulancia, lo cual no le da el estatus de empleado público, además de que la Secretaría Distrital de Salud regulaba los servicios del demandante a través del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias CRUE, que le asignó los casos que debía cumplir, determinó el abordaje y los tiempos que debía emplear en ellos.

Sostuvo que, el cargo de conductor de ambulancia no se encuentra creado en la planta de personal de la entidad, por lo que dicha función se ejecutó dentro del marco de los contratos que para tal efecto suscribió la entidad con la Secretaría Distrital de Salud a través del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias CRUE, en tales circunstancias la contratación del actor se llevó a cabo por el termino indispensable para la ejecución del contrato de atención prehospitalaria y no para suplir las funciones del personal administrativo intramural, las cuales además fueron coordinadas totalmente por el citado CRUE.

Refirió que, contrario a lo sostenido por la parte demandante, la suscripción de contratos de prestación de servicios no implica que exista una relación laboral, pues mediante estos se acuerda prestar un servicio en un tiempo determinado, sin que ello signifique subordinación y prestación personal del servicio. Señaló que el demandante no cumplía jornada de trabajo, ya que solo coordinaba el servicio directamente con el CRUE, por lo que considera que la relación civil se ajusta plenamente al contrato de prestación de servicios.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá D.C.- Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 (documento electrónico 25 ib.), negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en el caso del demandante no se encontraron probados los elementos para que la relación contractual sea considerada como laboral.

Refirió que la prueba idónea para demostrar los extremos temporales de la relación contractual es la copia de los contratos de prestación de servicio, ya que las certificaciones no son suficientes para establecer los extremos temporales del vínculo contractual, en tal sentido, consideró que contrastando las certificaciones con los contratos que obran el expediente, encontró probado que entre el señor Moreno Pinzón y la entidad existió un primer vínculo entre el 18 de julio de 2018 al 31 de enero de 2019 y una segunda a partir del 1º de febrero de 2020 y hasta el 31 de julio de 2021, lo cual, en su parecer no puede demostrar la efectiva continuidad de la prestación del servicio en el tiempo por parte del demandante.

De otra parte, precisó que efectiva prestación personal del servicio se tiene probada con los informes mensuales de cumplimiento suscritos por el supervisor contractual; con lo manifestado por el demandante quien informó que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicio debía atender los requerimientos de la Secretaría Distrital de Salud, atender turnos adicionales y estar pendiente de las unidades móviles; con lo contenido en las actas de cumplimiento y/o informe de cumplimiento de actividades; lo referido por los testigos Gerardo Alexander Álvarez Santana y Diana Marcela Acevedo Lozano y con los requerimientos emanados por la Dirección de Servicios Complementarios, en los que se señaló que la contratación del interesado se hacía imperiosa en tanto en la planta de personal de la E.S.E., no existía el perfil requerido por insuficiencia o por inexistencia de la lista de elegibles para la provisión del cargo.

Frente al elemento de remuneración, indicó que al demandante le fueron pagados los honorarios pactados en cada uno de los contratos y sus adiciones, por lo que encontró demostrado dicho elemento. Respecto a la subordinación manifestó que de las declaraciones rendidas por el demandante como por los testigos, se encontró probado que el señor Moreno Pinzón, en su calidad de conductor de ambulancia, debía trasladar a los pacientes a lugares determinados para que fueran atendidos; que el suministro del vehículo, los insumos médicos, herramientas y demás instrumentos los brindaba el hospital; que durante su vinculación siempre se desempeñó como conductor de ambulancia y que debía trasladar al taller la unidad móvil para el mantenimiento mecánico o eléctrico.

Consideró que dichas aseveraciones se limitaron a corroborar aspectos narrados por la parte actora, más no tienen la fuerza suficiente para demostrar la existencia de subordinación del demandante frente a la entidad. Por el contrario, refirió que el demandante en la declaración rendida dudó en los extremos temporales de los contratos, de los presuntos llamados de atención que le realizaban, de las órdenes que le impartían y de donde provenían las mismas, ya que no pudo aclarar si debía atender instrucciones de la Secretaría de Salud o de la Subred Norte, de quiénes eran sus jefes inmediatos y de la forma en que eran dadas las mismas.

Aseveró que, tampoco existió claridad frente a los horarios que debió cumplir ya que el actor manifestó que hacía turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., con descansos de 24 horas y el siguiente turno era de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., mientras que los testigos afirmaron que el turno era de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., frente a lo anterior, la entidad manifestó que no contaba con lista de turnos; es decir, que no existe prueba de los turnos que debía cumplir el actor, más aún si se tiene en cuenta que ni en los contratos ni en sus adiciones se precisaron los horarios o turnos. Encontró que en el caso del actor no se configuró la exclusividad de la prestación personal del servicio, ya que el demandante de manera concomitante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada y con la a Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., razón adicional por la cual no encontró probada la relación laboral alegada por el actor.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (documento electrónico 27 ib.), indicando que la a quo no tuvo en cuenta que el demandante suscribió con la entidad más de cuatro contratos sucesivos, los cuales tuvieron aproximadamente 20 prórrogas y que se desempeñó como conductor, con lo cual en su parecer se encuentra probado que la función desempeñada por el actor es de carácter permanente y se encuentra dentro del objeto organizacional de la empresa.

Refirió que en la sentencia de primera instancia se encontró no probada la subordinación, con base en las respuestas dadas por los deponentes ante preguntas no claras, en tal sentido, arribó a la conclusión que en el caso del actor no se encontraba probada la subordinación por las respuestas de testigos cuya formación cultural no es del más alto nivel, no implica que al no haber contestado en la forma que esperaba el juez, se encuentre desvirtuada la subordinación, como de manera errara concluyó el juzgador de primera instancia. Señaló que, los deponentes fueron claros en indicar que todas las personas de urgencias, incluidas las personas que laboran en las ambulancias, reciben órdenes, el lugar de trabajo lo asigna la empresa y que reciben y entregan turno, que los conductores no especializados, se encuentran obligados a cumplir las órdenes que les impartan los jefes o líderes de área, subgerente científico y los auxiliares de enfermería, tampoco que el demandante realizó al interior de las ambulancias las mismas funciones que otros conductores vinculados a la E.S.E. Sostuvo que, en la sentencia de primera instancia, se consideró no probada la subordinación al encontrar que el demandante laboraba en otra entidad, argumento que resulta contrario a la realidad, ya que en virtud de lo contenido en la Ley 269 de 1996, al personal de la salud no les predicable la exclusividad en la prestación de funciones.

Alegó que la a quo tuvo por cierto que la vinculación de la parte demandante no tuvo vocación de permanencia, pues únicamente se dio por un poco más de dos años, razonamiento que también es errado, ya que el señor Moreno Pinzón, laboró para la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01.

Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 8 entidad, por más de tres años, por lo cual, en caso de duda en el periodo laborado, en el ejercicio oficioso del juez, debió solicitar la prueba documental que considerara necesaria, para aclarar la situación que le resultó confusa.

Adicionalmente recalcó que, en la sentencia quedó consignado que al demandante le exigieron el uso de uniforme, le hacían portar el carné, asistía a capacitaciones obligatorias, no podía escoger la móvil ni el horario y que la entidad, por medio de sus agentes, le ordenó al demandante atender los llamados del CRUE, establecimiento que regula la movilidad y desplazamiento de las ambulancias, que actúa como un pagador más de la E.S.E. Indicó que, si bien no obra dentro del plenario los cuadros o listas de turnos, lo cierto es que, los mismos si existen, pero no fueron entregados por la entidad, lo cual se encuentra probado en el hecho que es imposible organizar conductores para tripular más de 20 ambulancias sin listas de turnos ni organización de personal, lo cual se encuentra demostrado además con lo consignado en el numeral 8 de la sentencia, en el que quedó plasmada la confesión de la entidad relativa a la existencia de horarios y turnos. Mencionó que las labores desempeñadas por el demandante no son especiales, ya que solo requieren de un conocimiento general para el transporte de pacientes y de atención en salud.

Consideró que, de las pruebas decretadas y practicadas, se encontró probado también que el demandante realizaba las mismas funciones que los conductores de planta, que dicha función que fue ejercida por el actor de manera permanente y que la misma es inherente al objeto de la entidad, lo cual permite demostrar la existencia de una verdadera relación laboral.

Finalmente precisó que la entidad demandada no acreditó ninguno de los requisitos dispuestos por la ley y la jurisprudencia en relación con los presupuestos fijados para que la administración pública vincule personal mediante CPS, por lo tanto, debe declararse la nulidad del acto demandado, demostrándose en el sub lite los elementos de una relación laboral.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 9 De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante auto del 26 de abril de 2024 (documento electrónico 17), la parte demandada no se pronunció. Finalmente, es del caso advertir, que la Agente del Ministerio Público no rindió concepto para el sub examine.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. Debe la Sala determinar si: (i) Entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. y el demandante existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia aplicable al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas y finalmente establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10 del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.

Ahora bien, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3, manifestó respecto a la figura de contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990, la especialidad de que se revisten los servicios Médicos –personas naturales-, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del servicio de salud.

Así mismo, la mencionada Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del diez (10) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 73001-23-31-000- 2008-00081-01(1618-09), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación5 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

En sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consolidó como indicios de la subordinación los siguientes6: “(…) 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,7 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)”. (Negrilla fuera del texto). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 7 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 13 3. Fundamento fáctico.

Del acervo probatorio la Sala extracta las siguientes probanzas y encuentra acreditado lo siguiente: - Según copia de la certificación expedida por la Dirección de Contrataciones de la entidad demandada el 1º de diciembre de 2021 (fol. 33 del documento electrónico 2 del cuaderno principal) reiterada por la misma entidad en certificación de 18 de mayo de 2023 (fol. 3 del documento electrónico 11 del cuaderno incidente), y los contratos de prestación de servicios aportados al plenario (documentos electrónicos 11 del cuaderno principal y 25 del cuaderno de incidente), se puede extractar que el demandante suscribió con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. CPS como conductor de ambulancia, así: No. CONTRATO OBJETO FECHA INICIAL FECHA FINAL 1 5023-2018 (fols. 215 a 219 del documento electrónico 25 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncident e”) Conductor de ambulancia APH 18/07/18 31/07/18 2 Prórroga del contrato 5023-2018 (fol. 221 ib.) Conductor de ambulancia APH 1º/08/18 30/09/18 3 Prórroga del contrato 5023-2018 (fol. 221 ib.) Conductor de ambulancia APH 1º/10/18 30/11/18 4 Prórroga del contrato 5023-2018 (fol. 226 ib.) Conductor de ambulancia APH 1º/12/18 15/01/19 5 Prórroga del contrato 5023-2018 (fol. 246 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/01/19 31/01/19 6 1190-2019 (fols. 3 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncide nte”) Conductor de ambulancia APH 1º/02/19 31/01/20 7 450-2020 (fols. 143 a 146 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “01CuadernoPrincipa l”) Conductor de ambulancia APH 1º/02/20 28/02/20 8 3138-2020 (fols. 161 a 164 ib.) Conductor de ambulancia APH 1º/03/20 31/03/20 9 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 165 ib.) Conductor de ambulancia APH 1º/04/20 15/05/20 10 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 166 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/05/20 15/06/20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 14 11 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 167 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/06/20 15/07/20 12 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 168 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/07/20 15/08/20 13 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 169- 170 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/08/20 15/10/20 14 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 173- 174 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/10/20 31/10/20 15 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 175- 176 ib.) Conductor de ambulancia APH 01/11/20 30/11/20 16 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 178 ib.) Conductor de ambulancia APH 01/12/20 15/01/21 17 Prórroga del contrato 3138-2020 (fol. 181 ib.) Conductor de ambulancia APH 16/01/21 31/01/21 18 2087-2021(fols.183- 195 ib y fol. 3 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “01CuadernoPrincipa l”) Conductor de ambulancia APH 1º/02/21 30/09/21 - Adicionalmente da cuenta de las obligaciones contractuales en la totalidad de los contratos, así: SEGUNDA. - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

El CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE a realizar las siguientes actividades: Específicas: Se tienen como tal las descritas en el requerimiento el cual hace parte integral del presente contrato ( ) - Dentro del plenario obran los requerimientos contractuales, en los que consta las actividades a desarrollar: Requerimiento de 29 de mayo de 2018 (fols. 213 a 214 del documento electrónico 25 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncidente”): Requerimiento de 27 de diciembre de 2019 (fol. 120 ib).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 15 Adicionalmente, en dichos requerimientos se lee que el director Operativo de Gestión de Talento Humano certificó que no existe personal suficiente en la planta para desarrollar las actividades del servicio contratado. - Copia de los informes de ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor, de los que se extraen las actividades realizadas, el periodo en el que se desarrollaron y que las mismas estuvieron contratadas bajo supervisión (documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “01CuadernoPrincipal”). - Copia del correo electrónico remitido por el Técnico Administrativo de Gestión del Talento Humano de la entidad demandada en el que informó que dentro del Acuerdo 009 de 5 de abril de 2017, existe el empleo de conductor, código 5155, categoría IV C (fol. 12 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncidente”). - Copia del certificado suscrito por el tesorero de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. (fols. 212-213 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “01CuadernoPrincipal”), en el que constan los pagos realizados al demandante durante el periodo comprendido entre 2018 a 2021. - Copia del certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social del demandante (fols. 4-26 del documento electrónico 9 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncidente”).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 16 - Copia de la petición elevada por el demandante, a través de apoderado judicial, el 17 de noviembre de 2021, en orden a que se declarara que entre el señor Moreno Pinzón existió una relación laboral entre el 18 de julio de 2018 y el 30 de septiembre de 2021, o las fechas y extremos que se determinen, en consecuencia le sea reconocidas y pagas las acreencias laborales causadas durante dicho periodo, por sus servicios prestados en la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. como conductor de ambulancia (fols. 26-30 del documento electrónico 2). - La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., mediante oficio Nº 20211100229431 del 7 de diciembre de 2021, negó la solicitud elevada por el actor, en general por considerar que entre el demandante y la entidad no existió relación laboral sino contratos de prestación de servicios, celebrados entre el 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021, lo que no da lugar a considerar la existencia de una relación laboral por lo tanto, no procede el pago de las prestaciones ni acreencias pretendidas (fols. 31-32 ib.). - En la audiencia de pruebas celebrada el 21 de marzo de 2023 (documentos electrónicos 20 y 21 ib.) fueron recepcionadas las siguientes declaraciones, de las que se extractan los siguientes aspectos relevantes: TESTIMONIALES.

GERARDO ALEXÁNDER ÁLVAREZ SANTANA. Señaló que le constaba que el demandante se desempeñaba como conductor. Indicó que recibían direccionamientos por la parte administrativa de la Subred Norte, lo cuales consistían en recibir el vehículo, llegar a determinada hora a recibir turno y el accionante debía hacer una revisión general de cómo estaba el vehículo.

Indicó que debían cumplir turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., los cuales eran dados desde la parte administrativa mediante unas planillas, los que también eran enviados al grupo de WhatsApp, también había un cuadro de turnos que se manejaba en la intranet de la Subred. Sostuvo que la distribución de los cuadros de turnos era manejada por el señor Collantes y los gestores eran quienes tenían contacto directo con ellos, para informarles cualquier novedad que se presentaran con los vehículos o en la parte asistencial.

Aclaró que el demandante no podía cambiar de turno ni de base, todo dependía de la parte administrativa y de lo que dijeran en la oficina, por lo que debían recibir el carro que ellos asignaran, donde ellos dijeran y el horario debía ser cumplido. Aceptó que no le consta que al aquí demandante la Subred Norte le hubiere suministrado dotación. Resaltó que la hora de salida dependía del direccionamiento realizado por la Secretaría de Salud, ya que para retirarse del turno debía salir del hospital, tomar el vehículo, llegar a la base y hacer la entrega del vehículo a los otros compañeros.

Explicó que la entidad hacía solicitudes de asistencia de capacitaciones, obligatorias y en horario extralaboral no remunerado. Señaló que el llamado del servicio lo hacía la Secretaría de Salud quien a su vez recibía el llamado por parte de la línea 123. Refirió que dependían de la Subred Norte, pero prestaban atención a toda la ciudadanía en Bogotá, la Secretaría era la que realizaba los direccionamientos.

Indicó que no recuerda el periodo en que laboró ante la entidad, pero informó que en octubre de 2021 se le canceló su contrato y que trabajó en la misma unidad con el demandante durante 3 o 4 meses. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 17 DIANA MARCELA ACEVEDO LOZANO. Indicó que le consta que en la Subred se reciben órdenes respecto a los horarios, el uso de uniformes, el demandante debía cumplir horario, recibía ambulancias a las 6:00 a.m., tenía que hacer el reporte en el grupo del hospital y en las bitácoras. Indicó que cuando se llegaba tarde al turno, hacían llamados de atención, e informó que en alguna ocasión por el tema del aseo de la ambulancia le llamaron la atención al demandante.

Destacó que fue compañera del demandante, pero no recuerda el tiempo exacto en el que tripularon juntos. Le consta que el hospital le entregaba las herramientas al demandante y que el jefe Frederick era el que le daba las órdenes cuando la ambulancia se varaba. Dijo que mensualmente hacían reuniones en el hospital de Engativá, obligatorias y que debían firmar asistencia. Indicó que mensualmente les eran enviados los cuadros de turnos, en el que consta la ambulancia asignada y el horario a cumplir.

Refirió que estuvo vinculada con la Subred Norte, como auxiliar de ambulancia hasta 2021, contrato que le fue cancelado por causa de la demanda que, posteriormente fue reintegrada como auxiliar administrativo. Mencionó que el direccionamiento lo da la Central de la Secretaría de Salud, pero era ordenado por la Subred, era la Subred la que le decía si se podía poner a disposición o no. Indicó que el demandante para ausentarse debía solicitar el permiso ante el jefe Frederick Callante.

INTERROGATORIO DE PARTE. YEISSON ORLANDO MORENO PINZÓN. Explicó que por órdenes de su jefe inmediato colocaba la unidad móvil a cargo de la Secretaría Distrital de Salud, para la atención de los pacientes en calle y que la Secretaría era la que decidía donde debía dejar los pacientes y dónde recogerlos, sin embargo, indicó que su vínculo era directamente con la Subred Norte.

Informó que durante su vinculación tuvo jefes inmediatos de la Subred Integrada de Servicios de Salud en Atención prehospitalaria, puntualizado que aquellos fueron el doctor Jorge Blanco y el doctor Luís Mesa. Refirió que en todo momento sus jefes inmediatos daban órdenes en cuanto a limpieza, atención de pacientes, cumplimiento de turnos adicionales, lavado interior y exterior de la unidad móvil, mantenimiento general, llevar vehículos a los talleres y estar pendiente de las unidades móviles.

Indicó que cuando se demoraba en llegar a un sitio, los gestores de la Subred Norte les llamaban la atención en cuanto al cumplimiento de la hora laboral, pero había ocasiones en los que se permitían justificaciones por razones del tráfico en la mañana, calamidades personales o enfermedades que impidieran asistir a los turnos. Explicó que cumplía con turnos, los cuales eran elaborados por los jefes inmediatos, asignados los horarios de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., horarios que debían ser cumplidos a cabalidad, también cumplía con unos cronogramas de actividades, que eran enviados por correo.

Refirió que durante el mes prestaba sus servicios por 21 días para un promedio de 4 turnos a la semana resaltando que esos turnos eran de 12 por 24 y que eran rotativos, así como que, durante su tiempo de vinculación, pagó sus aportes a seguridad social en salud y pensión, mientras que la Subred asumía los costos de los riesgos laborales.

Afirmó que la Subred le entregó uniforme, carnet de la institución y unidad móvil. Indicó que asistía a capacitaciones presenciales y virtuales, las cuales eran de carácter obligatorio, realizadas en horario de descanso y la inasistencia acarreaba sanciones, como cancelación de contrato o llamados de atención y que en el año 2018 o 2019, fue sancionado por no asistir a una capacitación con descuento de sueldo de tres días.

Refirió que suscribió contratos de prestación de servicios con la Subred Norte entre junio de 2018 a octubre de 2021, posteriormente indicó que su contrato finalizó en diciembre de 2021. Indicó que no tenía la potestad de escoger la unidad móvil ni la base, ya que esta era asignada directamente por la Subred Norte y por órdenes de ellos debía ponerse a disposición de la CRUE.

Indicó que debía reportarse al inicio de turno vía WhatsApp, e informaba que se encontraba con la unidad móvil en base, lo cual realizaba a través del radio móvil al centro regulador de urgencias. Manifestó que cuando había llamados por parte del jefe inmediato, debía rendir descargos de cualquier novedad, los cuales se pasaban por escrito, directamente a la oficina de atención prehospitalaria de la entidad.

Resaltó que en diciembre de 2022 solicitó un permiso por el fallecimiento de su señora madre, el cual Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 18 no le quisieron dar, por lo que se ausentó por esa calamidad y le descontaron los turnos y no tuvo pago por cinco días. Aclaró que tuvo varias bases en las que prestó el servicio y que su última base de servicio fue en el hospital de Fontibón. Aceptó que durante el tiempo de servicio con la Subred Norte, también tuvo vínculo contractual con la Subred Sur Occidente y luego fue trasladado a la Subred Sur.

Del anterior material probatorio, la Sala concluye que: i) Entre el demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., se suscribieron 5 contratos de prestación de servicios junto con adiciones y prórrogas, cuyo objeto contractual fue ejecutar las actividades de conductor de ambulancias; ii) el demandante prestó sus servicios como conductor de ambulancia APH entre el 18 de julio de 2018 y el 30 de septiembre de 2021, en forma ininterrumpida; iii) según se indicó en la demanda y se reiteró en las declaraciones recibidas, el demandante cumplió un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. con turnos rotativos de 12 horas de trabajo; iv) la ambulancias que conducía el demandante le fue entregada por la E.S.E.; v) el demandante debía portar uniforme y carnet de la entidad; vi) la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. no contaba con personal suficiente en la planta para desarrollar las actividades del servicio contratado, conforme a los requerimientos contractuales; vii) que la prestación de servicio como conductor de ambulancia APH se requería para realizar los desplazamientos del servicio requeridos ordenados por el jefe inmediato Frederick Collante; viii) el demandante en sus labores de conductor estaba ligado a la red de emergencia, 123 y a las disposiciones de la secretaría de salud, la que les indicaba donde debían dirigirse y a donde debían llevar al paciente, recibiendo órdenes de la entidad demandada en relación con el mantenimiento del carro o si éste estaba fuera de servicio; ix) las labores del demandante como conductor era conducción del vehículo, estar pendiente del carro, entregar y recibir los turnos, registrar el horario de ingreso, también las condiciones del vehículo y sus novedades.

Adicionalmente atendía capacitaciones fuera del horario de los turnos; x) se considera que la labor fue desarrollada de manera permanente y estuvo relacionada con el objeto misional de la entidad que corresponde a la prestación de servicio de salud; xi) el demandante no podía delegar el desempeño de sus labores en otra persona, no contaba con personal a cargo y debía cumplir con los turnos asignados; y xii) el demandante no desempeñaba dentro de la entidad. 4.

Caso concreto. Advierte la Sala que la a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que con el material probatorio aportado no se logró acreditar los elementos de la relación laboral. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 19 En este orden de ideas, la Sala procederá a verificar cada uno de los elementos para efectos de establecer si se configuró o no una verdadera relación laboral entre el demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. 4.1. Prestación personal del servicio. Del objeto y las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., se observa que el demandante se obligaba con la entidad demandada a prestar sus servicios como conductor de ambulancia, concretándose sus actividades en transportar pacientes, equipos y personal que se requiriera, realizar desplazamientos derivados de las valoraciones o traslados ordenados, estar presente al entregar y recibir el turno, efectuar el aseo y mantenimiento del vehículo, diligenciar la bitácora, asistir a las reuniones y reuniones.

Labores que por su naturaleza deduce la Sala debían prestarse de manera personal y continua en el horario y turnos previamente asignado, según el cronograma establecido por la Unidad Funcional APH Norte, por lo anterior concluye la Sala que los servicios debían ser prestados en forma personal. 4.2. Remuneración. De los contratos y certificación que reposan en el expediente, se acreditaron los honorarios pactados con la entidad demandada, en contraprestación por los servicios prestados por el demandante como conductor de ambulancia de la institución hospitalaria, a su vez, que dichos pagos se realizaban en forma mensual previa presentación de una documentación. Además, el tesorero de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., certificó los pagos netos realizados al accionante entre 2018 y 2021, lapso en el que estuvo vinculado contractualmente con la entidad. 4.3.

Subordinación. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación8 respecto a la subordinación precisó: “De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar 8 Ibídem. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 20 de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” La referida Corporación9 sobre el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, señaló lo siguiente: “(…) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”.

Con fundamento en lo anterior, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, durante el vínculo laboral, y adicionalmente que la labor sea inherente a la entidad, contrario a esto la prestación de servicios se celebra con el fin de suplir actividades relacionadas con la administración o desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y no admite la subordinación, toda vez que se actúa con total independencia. De conformidad con la sentencia de unificación de importancia jurídica de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mencionada en el acápite normativo y jurisprudencial consolidó como indicios de la subordinación, el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y las actividades o tareas correspondan a las asignadas a los servidores de planta, que, para el caso concreto, se cumplieron, así10: i) El lugar de trabajo.

Según las pruebas recaudadas, se prueba que el demandante prestaba sus servicios en Bogotá y que la última base donde prestó sus actividades fue en el Hospital de Fontibón en la unidad móvil. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00117-01(3730-14), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Al respecto se resalta que, si bien el demandante en su declaración indicó que prestaba los servicios en turnos rotativos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, lo cierto es que, no obran dentro del expediente otros elementos probatorios de los cuales se permita comprobar su dicho y, por el contrario, los dos testigos coincidieron en señalar que el demandante debía cumplir el turno de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., por lo que, de la valoración conjunta de las pruebas allegadas, se tendrá por probado que el horario de labores del demandante correspondía únicamente al último turno citado.

Lo anterior, además, por cuanto en el requerimiento contractual de 27 de diciembre de 2019 (fol. 120 del documento electrónico 25 de la carpeta electrónica denominada “02CuadernoIncidente”), se señaló que las actividades debían ser desarrolladas por el señor Moreno Pinzón en los horarios asignados, según cronogramas establecidos por la Unidad Funcional de APH Norte, sin que aquéllas superaran las 12 horas continuas.

De lo anterior, se concluye, que sólo en esa jornada el demandante podía prestar sus servicios, es decir, se trata de una imposición unilateral de la entidad, sin que se advierta mediación o acuerdo entre el contratante y la entidad contratista para la prestación del servicio en un horario diferente al impuesto, por lo que a pesar de no existir otra prueba que ratifique la obligatoriedad de permanencia del mismo en ese horario, para la Sala resulta suficiente con esa imposición, ya que no se observa que exista para ese cargo la posibilidad que de manera autónoma el mismo demandante fijara los días y horas en que prestaría el servicio. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio es un aspecto relevante para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 22 influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”.11 En los requerimientos de los contratos de prestación de servicios se consignó que el demandante se vinculó a través de estos, considerando la insuficiencia de personal de planta para cubrir dicha actividad y que la institución requería la contratación para realizar desplazamientos derivados de valoraciones y/o traslados ordenados por el médico regulador del CRUE.; así mismo, se demostró que la parte demandante debía desarrollar las actividades en los horarios asignados, no podía cambiar de base ni de turno, recibía llamados de la Secretaría de Salud.

En igual sentido, se encontró probado que el demandante debía cumplir las órdenes de transportar pacientes, equipos y personal que se requiriera, realizar los desplazamientos derivados de las valoraciones o traslados ordenados, estar presente en el momento de entregar y recibir el turno, diligenciar continuamente la bitácora, asistir a capacitaciones obligatorias y efectuar el aseo y mantenimiento del vehículo por orden de sus jefes inmediatos doctores Jorge Blanco y Luís Mesa. iv) Las actividades o tareas desarrolladas corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Del objeto y las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicio, se puede advertir que las actividades que desarrolló el demandante corresponden a labores misionales de la entidad y que, debido el número insuficiente de personal de planta, se requirió de contratar personal mediante contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, se concluye que el personal de planta no era suficiente para desarrollar actividades propias de la misionalidad de la entidad demandada, por lo que, para suplir la necesidad de transportar pacientes de la entidad acudió a la figura de contrato de prestación de servicios para ejecutar actividades inherentes al funcionamiento de la demandada.

Al respecto, se resalta que dentro del expediente no obra prueba de la cual se pueda evidenciar que dentro de la planta de la entidad exista el cargo de conductor de ambulancia, el Técnico Administrativo de Gestión del Talento Humano, informó que dentro del Acuerdo 009 de 5 de abril de 2017, existe el empleo de conductor, código 11 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )».

En consecuencia, del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se tiene que existió una relación jurídica que pretendía vincular de manera irregular la prestación de los servicios del demandante a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., dado que los servicios ejecutados corresponden al cuidado de los pacientes, por lo que utilizó el contrato de prestación de servicios, para que prestara los servicios propios de la labor de un empleado público. v) Temporalidad.

Se probó que existió una relación contractual entre las partes aproximadamente de más de 2 años, por lo que se advierte que no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, por el contrario, el demandante prestó sus servicios como contratista de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. por un tiempo considerable, y que resultaban necesarios para preservar el buen funcionamiento de la entidad hospitalaria.

Las anteriores circunstancias conllevan a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones sociales. Adicionalmente, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, por el cumplimiento de la misión de la entidad, el sometimiento del demandante al acatamiento obligatorio de un horario y la disponibilidad.

Por consiguiente, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación. En ese orden de ideas, no se comparte la decisión de la a quo de negar la existencia de la relación laboral, pues no existe tarifa legal probatoria en la que se pueda determinar la subordinación, sino que el juez con fundamento en la experiencia y la valoración integral de las pruebas puede concluir la existencia o no de una verdadera relación laboral.

Es del caso advertir, que la a quo negó las pretensiones, por considerar que con los contratos de prestación de servicios únicamente se probó la prestación personal del Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 24 servicio y la remuneración como contraprestación de éste; así mismo, otro de los argumentos de la a quo para negar las pretensiones, consistió en que el demandante no tuvo exclusividad con la entidad hospitalaria, ya que prestó sus servicios para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur; tales argumentos, no son suficientes para tener por no demostrada la existencia de la relación laboral, ya que dentro de la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte se probó que el demandante recibió órdenes por parte de los jefes inmediatos, cumplió un horario específico inmodificable, entre otras, propias de una relación laboral, por lo que se demostró el elemento de la subordinación, y por ende el contrato realidad.

De igual manera, se trae a colación la observación que el demandante se encuentra dentro de las excepciones previstas en la ley frente a la prohibición constitucional de recibir doble asignación del tesoro público, que para el caso en concreto aplica para el personal asistencial de la salud. El artículo 128 de la Constitución Política consagra la prohibición de: i) Desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos, y ii) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Salvo los casos expresamente consagrados por la Ley. Las excepciones a la anterior prohibición están contempladas en el artículo 19 de Ley 4ª de 18 de mayo 1992, así: i) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa, ii) las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, iii) las percibidas por concepto de sustitución pensional, iv) los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra, v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, vi) los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas, y vii) las que a la fecha de la entrada en vigencia de la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

En primer lugar, la Sala encuentra que la Ley 269 de 1996, en su artículo segundo titulado "garantía de la prestación del servicio público de salud", estableció en su primer inciso que, ya que el Estado debe garantizar la prestación permanente del servicio de salud, "el personal asistencial que preste servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público".

El artículo dice que, por la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado puede permitir el desempeño de más de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 25 un empleo en entidades de derecho público en el caso de personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que el inciso segundo establece una excepción a la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Carta Política de tener más de un empleo en entidades de derecho público; más aún si se tiene en cuenta que el título de la Ley 269 de 1996, señala expresamente que ella "regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público".

Entonces, la ley regula una excepción a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro público. Por tanto, la norma citada establece las excepciones a la prohibición del artículo 128 Constitucional, y por ello no regula la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas, sino solo de quienes desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

Así las cosas, el demandante gozaba del beneficio de que trata la ley en comento, pues se desempeñó como conductor de ambulancia por órdenes de prestación de servicios. Adicionalmente se advierte que, si bien dentro del plenario no obra copia del contrato 1190-2019 y sus respectivas prórrogas, lo cierto es que, de las demás pruebas obrantes en el expediente se logró advertir que el actor si prestó sus servicios durante el lapso comprendido entre el 1º de febrero de 2019 y el 31 de enero de 2020, periodo durante el cual se suscribió el referido contrato, ya que, así consta en la certificación expedida por la Dirección de Contrataciones de la entidad demandada, el 1º de diciembre de 2021 (fol. 33 del documento electrónico 2) reiterada en certificación de 18 de mayo de 2023 (fol. 3 del documento electrónico 11 del cuaderno incidente) y, en los informes mensuales de cumplimiento de obligaciones y de actividades contractuales, suscritos por el supervisor del contrato, en los que se certificó el cumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en el contrato 1190-2019 (documento electrónico 11 del cuaderno principal12).

En igual sentido, no pasa la Sala por alto que en el certificado suscrito por el tesorero de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. (fols. 212-213 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada 12 Folios 11-12, 19-20, 31-38, 47-78, 65-66, 75-76, 87-88, 99-98, 10-110, 117-118, 123-124, 131- 132, 137-138 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 26 “01CuadernoPrincipal”), constan los pagos realizados al demandante durante el periodo comprendido entre agosto de 2018 y septiembre de 2021, con lo cual también se demuestra que, contrario a lo sostenido por la a quo, el señor Moreno Pinzón también prestó sus servicios durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2019 y el 31 de enero de 2020, y hasta septiembre de 2021.

Así mismo, se advierte que, si bien la parte demandante en el interrogatorio de parte indicó que estuvo vinculado con la Subred Norte E.S.E. hasta diciembre de 2021, lo cierto es que tal afirmación no le resta eficacia a la totalidad del material probatorio aportado al plenario, como lo concluyó la a quo. Por las razones expuestas, confrontada la totalidad del material probatorio, se concluye que la prestación del servicio del demandante inició del 18 de julio de 2018 y se desarrolló hasta el 30 de septiembre de 2021.

En este orden de ideas, la Sala considera que en este caso sí se demostró la subordinación o dependencia y, en consecuencia, se encuentran los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia. 4.4. A título de restablecimiento del derecho. La Sala estudiará las pretensiones expuestas en la demanda, si operó la prescripción, y procede el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas por el demandante.

Para efectos de la solución de continuidad y prescripción, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202113, consideró que sólo se tienen en cuenta los periodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios, y de los cuales se aplicará el término de los treinta (30) días hábiles para determinar la solución de continuidad, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

En los contratos de prestación de servicios no existió interrupción, por lo que no hubo solución de continuidad en ninguno de los vínculos contractuales. En efecto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Como el 17 de noviembre de 2021, el demandante presentó la reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad demandada, su solicitud se encontraba dentro de los tres años legalmente establecidos, y, por tanto, no hay lugar a declarar la prescripción. Respecto del reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales con base en el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha establecido14: “Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal; por esta misma razón, tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y lo por él devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con Servitemporales SA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, se itera, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta”.

Según la jurisprudencia citada, se debe precisar que el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir es consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, no obstante, tal manifestación no lleva inmerso per el reconocimiento del estatus de empleado público, pues tal calidad presupone la existencia de un acto administrativo de nombramiento, la debida posesión y una disponibilidad presupuestal, lo que permite concluir que las prestaciones sociales que se deban liquidar conforme a los honorarios pactados.

Según lo descrito, la Sala ordenará el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos legales a las que tiene derecho un empleado de planta demandada con similares funciones a las del demandante, tomando como base para la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de octubre de 2018, Radicación Número 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281- 16), Carmelo Perdomo Cuéter.

En relación con los aportes al sistema de seguridad social (salud y pensión), la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado15, en un caso análogo respecto a la condena, sostuvo: “Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio de la actora, se destinaba el equivalente al 13.5% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).

Por tanto, al liquidar el valor de las condenas no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la Entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, teniendo en cuenta que: (i) La parte accionada deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente en tanto acredite haberla sufragado; y, (ii) La entidad demandada deberá girar al Fondo de Pensiones y a la Empresa Prestadora de Salud escogidos por la interesada las sumas a que haya lugar, luego de hacer la liquidación de cara a lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, pues no puede perderse de vista que los trabajadores independientes realizan aportes en porcentajes distintitos a como lo hacen los dependientes y sus empleadores16 Lo anterior con el fin de recomponer el ingreso base de liquidación pensional y, en términos generales, efectuar un restablecimiento del derecho acorde al funcionamiento del sistema de seguridad social en salud y pensiones”.

De conformidad con lo anterior, el Alto Tribunal en dicha oportunidad se refirió a la condena de los aportes al sistema de seguridad social, en cuanto al giro al Fondo de Pensiones y a la Entidad Promotora de Salud escogidos por el interesado de las 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000232500020080078202 (4149-13). 16 Al respecto, la Circular Conjunta No. 000001 de 6 de diciembre de 2004, expedida por el ministro de la Protección Social, aclaró el entendimiento de la normativa aplicable en materia de aportes a la seguridad social para los contratistas en los siguientes términos: “(…) Ingreso Base de Cotización de los Contratistas.

En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

(…).”. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 29 sumas a que haya lugar, luego de hacer la liquidación de cara a lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar.

Pese a lo reseñado en la providencia citada antes, la Sala Mayoritaria modificó su postura en el sentido de no ordenar el pago por aportes por concepto de salud, al considerar que dicho asunto no tiene incidencia hacia futuro, por lo que, si bien en anteriores pronunciamientos la posición que sostenía el magistrado ponente, es que el pago por dicho concepto debía efectuarse, en atención al cambio de postura de la Sala Mayoritaria se acogerá al mismo y no se ordenará el pago a la empresa prestadora de servicios de salud.

Respecto a las cotizaciones de la entidad demandada a la seguridad social en pensiones, se ordenará a la parte demandada girar al Sistema de Seguridad Social en pensiones, lo que dejó de cotizar durante el periodo de contratación irregular, luego de liquidar lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar como empleador, ya que el aporte de los contratistas en porcentaje es diferente a lo que hacen los dependientes, lo anterior en aras de recomponer el IBL, en los periodos en que estuvo vinculado el demandante del 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021, sin prescripción alguna.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento de la dotación, se tiene que el artículo 1° de la Ley 70 de 1988 señala esta remuneración como un derecho del empleado que devenga una asignación básica inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente y presta sus servicios a la entidad por un lapso superior a tres meses. En cuanto a los honorarios percibidos por el demandante, del certificado suscrito por el tesorero de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. (fols. 212- 213 del documento electrónico 11 de la carpeta electrónica denominada “01CuadernoPrincipal”), se advierte que durante el periodo comprendido entre 2018 a 2021, devengó los siguientes: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 30 De lo anterior se tiene que el demandante para febrero y marzo de 2019, para septiembre y octubre de 2020, para enero a abril y de junio a septiembre de 2021, percibió como honorarios un valor inferior a dos salarios mínimos, como se ve a continuación: Periodo Valor Honorarios percibidos S.M.M.L.V Valor 2 S.M.M.L.V ago-18 $ 2.228.265,00 $ 781.242,00 $ 1.562.484,00 sep-18 $ 1.782.612,00 $ 781.242,00 $ 1.562.484,00 oct-18 $ 1.604.350,80 $ 781.242,00 $ 1.562.484,00 nov-18 $ 1.604.350,80 $ 781.242,00 $ 1.562.484,00 dic-18 $ 1.604.350,80 $ 781.242,00 $ 1.562.484,00 ene-19 $ 1.693.481,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 feb-19 $ 1.247.828,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 mar-19 $ 1.336.959,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 abr-19 $ 1.782.612,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 may-19 $ 1.839.418,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 31 jun-19 $ 1.831.754,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 jul-19 $ 1.939.418,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 ago-19 $ 1.839.343,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 sep-19 $ 1.839.417,00 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 oct-19 $ 1.747.376,42 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 nov-19 $ 1.747.376,43 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 dic-19 $ 1.839.343,61 $ 828.116,00 $ 1.656.232,00 ene-20 $ 1.839.343,61 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 feb-20 $ 2.069.345,14 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 mar-20 $ 1.885.327,20 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 abr-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 may-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 jun-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 jul-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 ago-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 sep-20 $ 1.701.461,56 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 oct-20 $ 1.057.665,29 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 nov-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 dic-20 $ 1.885.403,35 $ 877.803,00 $ 1.755.606,00 ene-21 $ 1.957.048,51 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 feb-21 $ 1.670.634,26 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 mar-21 $ 1.957.028,70 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 abr-21 $ 2.020.341,14 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 may-21 $ 2.085.766,96 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 jun-21 $ 1.450.259,84 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 jul-21 $ 2.020.586,74 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 ago-21 $ 2.020.586,74 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 sep-21 $ 1.531.735,11 $ 1.014.980,00 $ 2.029.960,00 En este orden de ideas, se ordenará el pago en dinero al demandante de lo equivalente a la prestación por concepto de dotación para febrero y marzo de 2019, septiembre y octubre de 2020, y enero a abril y junio a septiembre de 2021, considerando que en esas vigencias se acreditó que el demandante sufragó honorarios inferiores a 2 veces el salario mínimo legal vigente, según el artículo 1 de la Ley 70 de 1988.

Una vez liquidadas las anteriores sumas, se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 32 guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al demandante, teniendo en cuenta su fecha de causación. Por otra parte, la Sala negará las siguientes pretensiones solicitadas por el demandante: La Sala negará la pretensión de ordenar el pago de las diferencias salariales, toda vez que, de conformidad con la postura de tiempo atrás de la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado17, la pretensión resulta improcedente, por lo siguiente: “Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales Que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.” Lo que permite concluir que, en este aspecto, no se accederá al reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo devengado por un empleado de planta y lo recibido mediante contratos de prestación de servicios por el demandante.

De otra parte, en anteriores oportunidades la Sala accedía a la pretensión de ordenar a la entidad demandada la devolución al demandante de la cuota parte que le correspondía como empleador trasladar al Sistema de Seguridad Social y que el demandante efectuó en su totalidad, pero varió su postura a la de negar, teniendo 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de febrero de 2006.

Radicación: 0800-1233-1000-1996-11550 (4250-2005), CP. Alberto Arando Mantilla. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 33 en cuenta que dicho aspecto en reiterados pronunciamientos de la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no ha sido accedido, conforme al siguiente argumento18: “36.

En consecuencia (…) (ii) Se revocará en cuanto declaró que ocurrió el fenómeno de la prescripción sobre las vinculaciones contractuales anteriores al 1° de marzo de 2005, (iii) así como también la orden de pagar los porcentajes al sistema de seguridad social al actor en el porcentaje que le correspondía al empleador. 37. Por tanto, se revocará el aparte del numeral “SEGUNDO” que da la orden de pagar al actor esos valores, en cuanto esta determinación no es acertada, ya que por su naturaleza parafiscal19, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad20, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 38.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”21.

Así mismo, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó jurisprudencia el 9 de septiembre de 202122, en la que se reiteró la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al Sistema de Seguridad Social en salud, y se dispuso lo siguiente: “(…) 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 236. En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los 18 Sentencia del 31 de julio de 2020, radicado: 25000234200020150417401 (2238-2018), CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicado: 25000234200020150182401 (2288-2018), CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia 2 de octubre de 2020, radicado: 25000-23- 42-000-2015-02407-01(4296-18), CP. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Reiterada en el expediente número Radicado: 25000234200020150182401 (2288-2018), CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021), radicación: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01.

Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 34 servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.

Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal». 237.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (…)”. En ese orden de ideas, la Sala negará la pretensión de devolver los aportes efectuados en salud y pensión, según la jurisprudencia citada.

De igual manera, la Sala considera que no es procedente el reconocimiento y pago de los riesgos laborales, de conformidad con la posición de la sentencia de unificación antes mencionada, en la que se consideró que los aportes a riesgos laborales como obligatorios y de naturaleza parafiscal, y con ello la improcedencia del reembolso de los aportes efectuados por el demandante, por los siguientes motivos: “166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…) 169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. De conformidad con lo anterior, la Sala negará las cotizaciones o devolución de los aportes a riegos laborales, conforme a la jurisprudencia citada.

La parte demandante impetró el reconocimiento y pago de horas extras, de recargos nocturnos, dominicales y festivos, no demostró que resulte procedente el reconocimiento de estos, ya que solo se comprobó que el demandante laboraba en turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., esto es, que no demostró que prestara sus servicios como conductor de ambulancia en domingos y festivos, ni en jornada nocturna, ni Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 35 que las jornadas hubieran excedido las 180 horas mensuales laborales; por eso se denegará el reconocimiento de los mismos.

Frente a la pretensión relacionada con la devolución al demandante de las sumas que canceló por concepto de pólizas, se negará tal prestación, en la medida que dichos dineros fueron pagados directamente a empresas aseguradoras de carácter privado para cubrir unos riesgos determinados por la ejecución de los contratos suscritos y, por lo tanto, no entraron a hacer parte del patrimonio de la entidad demandada.

De igual manera, la Sala negará la devolución de la retención en la fuente, teniendo en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en forma reiterada ha negado el reconocimiento de dicha pretensión, así: “De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato”23.

Finalmente, desde la sentencia nace el derecho a favor del demandante al pago la suma equivalente a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, por lo que sobre estas no se aplicará la indemnización o sanción moratoria por la no pago de cesantías, siempre que el derecho nace a partir de esta providencia. 5. Conclusión. Por las consideraciones antes expuestas, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al advertirse que se demostró la existencia de la relación laboral, y, en consecuencia, i) se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, al haberse desvirtuado su presunción de legalidad; ii) se ordenará a la demandada reconocer y pagar a favor del demandante, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales y demás emolumentos legales, en los periodos de contratación irregular, del 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021; y iii) se ordenará girar al respectivo Fondo de Pensiones lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar como empleador, a fin de 23 Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación: 250002325000200800655 01 (1422-2011).

Y se negarán las demás pretensiones. 6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, toda vez que no se evidencia que la actuación procesal de la entidad demandada fue realizada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Finalmente, se advierte que, según el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, esta providencia se suscribe mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá D.C.- Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Yeisson Orlando Moreno Pinzón en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 20211100229431 del 7 de diciembre de 2021 proferido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., que negó al demandante el reconocimiento de la relación laboral.

TERCERO: DECLARAR que, en efecto, existió un vínculo laboral entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. y el señor Yeisson Orlando Moreno Pinzón, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.214.116, por el periodo comprendido del 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021, conforme a lo aquí expuesto.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Subred Integrada de Servicios de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 37 Salud Norte E.S.E., a reconocer y pagar a favor del señor Yeisson Orlando Moreno Pinzón, el equivalente a las prestaciones sociales y demás emolumentos legales, del cargo equivalente de un empleado de planta que cumpla las mismas o similares funciones, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos por el periodo de contratación irregular del 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021.

De igual manera, la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones, al que se encontraba afiliado el demandante, lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar como empleador, a fin de recomponer el IBL en los periodos que estuvo vinculado, es decir, del 18 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021, sin prescripción alguna, tiempos que se deben computar para efectos pensionales.

La Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. deberá pagar en dinero al demandante el equivalente a lo adeudado por concepto de dotación para febrero y marzo de 2019, septiembre y octubre de 2020, y enero a abril y junio a septiembre de 2021.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, según lo antes expuesto.

SEXTO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

OCTAVO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

NOVENO: A costa de la parte interesada, EXPÍDANSE las copias que sean solicitadas. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-050-2022-00158-01. Demandante: Yeisson Orlando Moreno Pinzón. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 38 DÉCIMO: En firme la presente decisión, por la Secretaría de esta Subsección PROCÉDASE a la comunicación del obligado en los términos del inciso final del artículo 203 del CPACA.

DÉCIMO PRIMERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada AP