Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JORGE JOSÉ MALO URREGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA RADICADO: 20001-23-33-000-2022-00008-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderada judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado el 6 de enero de 2021, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales, cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones, causados desde el 25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018 por la vinculación del señor Jorge José Malo Urrego al SENA, mediante contratos de prestación de servicios, pero bajo una verdadera relación laboral.

Sumado a lo anterior, solicitó el pago de $445.210.155 por concepto de trabajos suplementarios, vacaciones, cesantías e intereses causados sobre estas, primas, o en su defecto las prestaciones que hayan sido causadas por un trabajador de planta del SENA que desempeñara las mismas labores cumplidas por el actor durante el lapso comprendido entre el 25 de febrero del 2000 y el 25 de octubre de 2018.

Además, deprecó el pago correspondiente a la dotación y calzado y la devolución de la suma equivalente a los pagos realizados por concepto de retención en la fuente durante la relación laboral. Así mismo, pidió que se condenara a las demandadas a indexar los valores que corresponden a la condena antes descrita, y que sobre dichas sumas se ordenara el pago de intereses moratorios.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 2 Por último, suplicó que se condenara en costas a las partes demandadas. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que el demandante fue contratado por el SENA desde el 25 de febrero del año 2000 hasta el 25 de octubre del 2018, por medio de sucesivos contratos y órdenes de prestación de servicios y adicionalmente prestó sus servicios en periodos que no están respaldados con contratos.

Relató que el señor Jorge José Malo se desempeñó en los siguientes cargos: i) instructor del área de agroindustria, ii) instructor en la red de conocimiento agrícola, iii) instructor para impartir información del programa de atención a la víctima de desplazamiento por la violencia, iv) instructor para impartir formación del programa de desarrollo del componente técnico y empresarial para el montaje de dos unidades productivas, v) instructor para impartir formación ejecutada al proceso de formación teórico practico del aprendiz.

Indicó que el demandante desarrolló sus funciones como instructor del SENA de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm. Por otro lado, advirtió que el demandante recibía órdenes de los subdirectores de turno del Sena Regional Cesar.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó transgredidos los artículos superiores 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25 y 53, articulo 3 y 138 del C.P.A.C.A y artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Adujo en desarrollo de la carga argumentativa que el señor Jorge José Malo estuvo vinculado al SENA durante 18 años sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios simulados, ejerciendo una prestación de carácter personal, recibiendo remuneración y bajo la subordinación de los subdirectores, configurándose una relación laboral, generando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que fueron negadas por medio de acto ficto o presunto.

Sumado a lo anterior, indicó que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar de forma independiente y autónoma bajo los términos del contrato y la ley contractual.

Indicó que el elemento de subordinación es el determinante frente al contrato de prestación de servicios, ya que en él, el contratista debe tener la calidad de independiente sin derecho a prestaciones sociales, sin embargo, al constatarse la existencia de un trabajo subordinado, así como la asignación de horario de trabajo y que se impartan órdenes, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de las prestaciones sociales correspondientes.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 3 En aras de sustentar los argumentos esbozados, el apoderado de la parte demandante trajo a colación múltiples disposiciones jurisprudenciales que regulan la materia en debate. 2.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) No contestó la demanda.

III. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el 16 de diciembre de 2021, correspondiéndole el conocimiento a este Despacho, quien posteriormente por auto del 2 de junio de 20221 la admitió, luego, se procedió a darle traslado de la demanda a la parte demandada, sin embargó no se aportó contestación alguna. La audiencia inicial se celebró el 22 de marzo de 2023 en la cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales adosadas al expediente oportunamente por las partes y se decretaron pruebas testimoniales y documentales solicitadas por la parte demandante2.

La audiencia de pruebas fue celebrada el 15 de mayo de 2023, en la que se recaudaron las declaraciones testimoniales decretadas en audiencia inicial3, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto. 3.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - Parte demandante Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión mediante memorial en el que reiteró que en el presente caso se configuran los elementos propios del contrato de trabajo, además, señaló que por medio de las pruebas documentales y testimoniales se probó que efectivamente el señor Malo Urrego fue vinculado de forma continua e ininterrumpida para desarrollar labores pertinentes y obligatorias en favor del SENA como instructor en diversas áreas.

Indicó que la demandada debe cumplir con la obligación de cancelar las acreencias laborales como prestaciones sociales sin vulnerar las normas que han sido invocadas, toda vez que se prevé una especial protección en la cual el Estado debe garantizar al trabajador condiciones de igualdad, primacía de la realidad sobre las formas, etc. Además, reiteró los fundamentos jurisprudenciales señalados en su demanda para que sean tenidos en cuenta en la decisión adoptada. - Servicio Nacional de Aprendizaje 1 Índice 8, aplicativo SAMAI. 2 Índice 19, aplicativo SAMAI. 3 Índice 131, aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 4 Por su parte, la apoderada del SENA alegó de conclusión indicando que los contratos jamás se desconfiguraron dado que no se acreditó la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, principalmente el elemento de la continuada subordinación, pues, la parte actora no cumplía horarios, órdenes, etc, ya que, por el contrario, ejecutaba sus labores con autonomía e independencia en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Indicó que no es cierto que el demandante prestara sus servicios por fuera de los plazos pactados, dado que, cada contrato tenía una fecha de inicio y de fin, relacionada con la temporalidad necesaria para la ejecución de las actividades contractuales, y no obra prueba respecto de la prestación de servicios en periodos diferentes a los pactados en los contratos de prestación de servicios.

Señaló que en el proceso no obra prueba referente a las órdenes impartidas sobre el demandante, o la exigencia del cumplimiento de horario, memorandos e instrucciones por parte de funcionarios del SENA, haciendo forzoso concluir la configuración del elemento de subordinación. Sumado a lo anterior, indicó que a partir de los testimonios practicados en el proceso, se concluye que hubo una relación de coordinación de actividades entre el contratante y el contratista, den que éste aceptó las condiciones de tiempo, modo y lugar para el desarrollo de las actividades establecidas como obligaciones, obedeciendo esto a una relación contractual y no laboral.

En razón a lo anterior, adujo que no existe prueba fehaciente que indique que el demandante no podía actuar con independencia, es decir, que el señor Jorge José Malo laboraba en forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria de los funcionarios de planta, como tampoco obra prueba de que el demandante recibiera órdenes o instrucciones por parte de funcionarios del SENA.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.

Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 5 reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por el en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.

Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización4. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 6 Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos5”. –Sic para lo transcrito-.

En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.

Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 7 en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.

En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.

Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.

A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20166, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las órdenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.

En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 8 el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 9 de aportes a seguridad social en salud7, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».8 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 10 acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 11 haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.

PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa presentada por el señor Jorge José Malo Urrego ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA el 6 de enero de 2021 (Fls. 22 – 28 del expediente). - Certificado expedido por la Oficina de Relaciones Laborales del SENA, por medio del cual se hace constar los lapsos de tiempo en los cuales se encontró vinculado el señor Jorge José Malo Urrego y el objeto de dicho contrato u orden de prestación de servicios (Fls. 29 – 33 del ibidem). - Certificación expedida por el subdirector del SENA sobre el contrato 000482 del 22 de febrero de 2013 celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fl. 34 ibidem). - Certificación expedida por el subdirector del SENA sobre el contrato 000526 del 22 de febrero de 2013 celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fl. 35 ibidem). - Copia formato pago de contrato de prestación de servicios personales Regional Cesar, Centro Biotecnológico del Caribe (Fl. 36 ibidem). - Copia contrato No. 011212 de fecha 10 de febrero de 2012, celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fls. 37 - 41 ibidem). - Copia contrato 00609 de 2015 y adicional, celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fls. 42 - 47 ibidem). - Copia adicional No. 1 del contrato de prestación de servicios personales No. 00607 de fecha 29 de febrero de 2016, celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fls. 48 - 49 ibidem). - Copia adicional No. 1 del contrato de prestación de servicios personales No. 00484 de fecha 15 de febrero de 2017, celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fls. 50 - 51 ibidem). - Copia adicional No. 1 del contrato de prestación de servicios personales No. 00564, celebrado entre el señor Jorge José Malo y el SENA (Fls. 52 - 56 ibidem).

En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Copia acta de inicio contrato de prestación de servicios profesionales No. 11212 del 10 de febrero de 2012 (Fl. 8, índice No. 33 de SAMAI). - Copia informe ejecución de actividades del contrato de prestación de servicios No. 011212 de 2012 (Fls. 9 – 50 ibidem).

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 12 - Copia formato para pago de contrato de prestación de servicios personales de fecha 29 de junio de 2012 (Fls. 53 – 54 ibidem). - Copia trámite de pago a favor del señor Jorge José Malo Urrego por parte del SENA Regional Cesar (Fls. 9 – 20 ibidem). - Comprobantes de egreso del señor Jorge José Malo Urrego (Fls.1 – 7 ibidem) - Comprobantes de egreso del señor Jorge José Malo Urrego (Fls. 1 – 13 ibidem). - Contrato de prestación de servicios No. 00482 de 2013 suscrito entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor Jorge José Malo Urrego (Fls. 1 – 5 ibidem). - Copia acta de inicio contrato de prestación de servicios No. 00482 de 2013 (Fl.19 ibidem). - Contrato adicional No. 1 al contrato de prestación de servicios No. 000482 del 22 de febrero de 2013 (Fls. 93 – 94 ibidem). - Contrato de prestación de servicios No. 000564 de 2018, suscrito entre el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y el señor Jorge José Malo Urrego (Fls. 1 – 6 ibidem). - Informe ejecución mes a mes sobre el contrato No. 000564 de 2018 (Fls. 21 – 204 ibidem). - Contrato de prestación de servicios No. 00018 del 27 de febrero de 2008 celebrado entre el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y el señor Jorge José Malo Urrego (Fls. 18 – 20 ibidem). - Copia acta de inicio de contrato No. 00018 del 2008 (Fl. 22 ibidem). - Informe ejecución mes a mes sobre el contrato No. 00018 (Fls. 24 – 38 ibidem). - Declaraciones testimoniales rendidas por los señores José Eduardo Mendoza Acosta, Esilde Ustariz Arzuaga y Rusbel Ernesto Guevara Contreras (audiencia de pruebas).

5.5. ANALISIS CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor JORGE JOSÉ MALO URREGO prestó sus servicios como contratista del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 13 Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor total 018 “Impartir 736 horas de formación técnica en el módulo de producción de pollos de engorde, que adelantará en el Centro Biotecnológico del Caribe de Valledupar del SENA Regional Cesar, en el municipio de Valledupar.” 27 de febrero de 2008 –17 de octubre de 2008 10 meses $11.967.360 11212 “Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de dos (2) unidades productivas en el área pecuaria…” 10 de febrero de 2012 – 4 de julio de 2012 4 meses. 15 días $9.000.000 482 “Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de cinco (5) unidades productivas, en Red de conocimiento pecuaria y las demás de su competencia…” 22 de febrero de 201 - 13 de diciembre de 2013 7 meses, 15 días $16.995.000 609 “Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor del programa de atención a la población víctima del desplazamiento por violencia…” 18 de febrero de 2015 - 18 de diciembre de 2015 9 meses, 27 días $22.275.000 Adicional No.1 contrato 609 - - 23 días $1.980.565 564 “Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el programa de atención a la población víctima del desplazamiento por la violencia…” 26 de enero de 2018 – 24 de octubre de 2018 8 meses, 24 días 24.640.000 Sumado a lo anterior, allegó los siguientes contratos adicionales, sin embargo, no se adjuntó el contrato principal: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto Plazo Valor total 607 “Adicionar el contrato No. 000607 de 2016” 23 días $1.980.565 484 “Adicionar y prorrogar el contrato No. 00484 de 2017” 14 días $1.260.000 Así mismo, el actor pretende acreditar la relación laboral por medio de certificaciones expedidas por la subdirectora del Sena, especificados de la siguiente manera: Identificación de certificación Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Valor total 710025 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 240 horas de formación en el área de especies menores, pollos de engorde, ponedoras y porcinos” 5 de febrero de 2000 – 30 de marzo de 2000 $1.680.000 7100479 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 360 horas de formación en el área especies menores, 17 de mayo de 2000 – 23 de junio de 2000 $2.520.000 Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 14 pollos de engorde, ponedoras y porcinos” 297 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 400 horas de formación en el área cría de pollos de engorde” 8 de septiembre de 2003 – 19 de diciembre de 2003 $3.400.000 570 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 280 horas de formación en el área de criador de ponedora y pollos de engorde” 31 de diciembre 2003 – 3 de abril de 2004 $2.520.000 067 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 250 horas de formación en el área avícola” 12 de abril 2004 – 26 de junio 2004 $3.135.000 360 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 336 horas de formación en el área criador de ponedoras y pollos de engorde” 19 de julio 2004 – septiembre 2004 $3.517.500 605 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 200 horas de formación en el área criador de pollos” 19 de octubre 2004 – 17 de diciembre 2004 $1.900.000 863 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 360 horas de formación en el área criador de ponedoras de pollo” 27 de diciembre de 2004 – 31 de marzo de 2005 $4.680.000 269 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 440 horas de formación en el área de producción de pollos de engorde” 15 de diciembre 2005 – 16 de diciembre 2005 $6.793.600 539 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 440 horas de formación en el área avícola” 19 de diciembre 2005 – 30 de marzo 2005 $6.793600 357 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 340 horas de formación en el área avícola” 23 de Agosto 2006 – 18 de diciembre 2006 $7.227.500 434 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 115 horas de formación en el área avícola” 27 de diciembte de 2006 – 18 de febrero de 2007 $1.696.250 017 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 400 horas de formación en el área avícola” 22 de febrero de 2007 – 5 de junio de 2007 $6.195.199 239 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 250 horas de formación en el área avícola” 4 de julio de 2007 – 20 de agosto de 2007 $3.872.000 262 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 490 horas de formación en el área de producción de pollos de engorde” 22 de agosto 2007 – 30 de noviembre 2007 $7.589.119 366 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 4 de diciembre 2007 – 19 de diciembre 2007 $1.548.800 Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 15 100 horas de formación en el área de pollo de engorde” 018 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 736 horas de formación en el área de producción de pollos de engorde” 27 de febrero de 2008 – 17 de octubre de 2008 $11.967.360 426 “Prestar servicios personales como instructor para impartir 100 horas de formación en el área producción de pollos” 10 de noviembre 2008 – 19 de diciembre 2008 $1.626.000 048 “Prestar servicios como instructor desarrollando la capacitación para el cubrimiento de la soberanía alimentaria” 4 de marzo de 2009 – 3 de diciembre de 2009 $17.000.000 145 “Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor diseñando, orientando y asesorando con los equipos de desarrollo curricular y ejecutar el proceso de formación teórico – práctico del aprendiz, en el Centro Biotecnológico del Caribe del Sena Regional Cesar. 27 de enero de 2010 – 27 de noviembre de 2010 $18.000.000 424 “Prestar los servicios profesionales de instructor para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de dos unidades productivas, en la línea tecnológica Producción y Transformación en el marco del programa jóvenes Rurales emprendedores, a cargo del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena Regional Cesar 29 de julio de 2011 – 10 de diciembre de 2011 $9.765.844 482 “Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el Proyecto productivo, para el montaje de cinco unidades productivas, en Red de Conocimiento Pecuaria y las demás de su competencia…” 25 de febrero de 2013 – 1 de diciembre de 2013 $20.771.667 526 “Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas Rurales sostenibles, en el área pecuaria y demás áreas de su competencia…” 23 de enero de 2014 – 31 de octubre de 2014 $21.942.885 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 16 De esta manera, la valoración conjunta de estos documentos, permiten concluir sin hesitación alguna que el actor prestó sus servicios al SENA durante 18 años, en el periodo comprendido entre el 25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018 con algunas interrupciones, lo que demuestra claramente el primer elemento de la relación laboral.

En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por el señor JORGE JOSÉ MALO URREGO como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por el en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.

Así mismo, el pago de los llamados honorarios se encontraba plasmado en los diferentes contratos de prestación de servicios, la manifestación de estos pagos no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron. Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que, contrario a lo afirmado por la parte demandante en su demanda, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso.

En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 17 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.

Aunado a lo anterior, debe decirse que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido en anteriores pronunciamientos que en los casos donde se discutía judicialmente la configuración de contrato realidad sobre los instructores del SENA la subordinación se presumía por la naturaleza de las labores por ellos desempeñadas, lo cierto es que dicho criterio cambió con la interpretación que del elemento de subordinación hace actualmente la Alta Corte según los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual, todo vínculo laboral debe probarse desde sus elementos, incluyendo especialmente la subordinación, el cual no puede presumirse.

En el sub lite se probó que el demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, y que el desempeño de sus labores fue por más de 18 años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituye un “indicio Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 18 claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”9.

A esa conclusión llegó el Consejo de Estado, en un caso de similares contornos fácticos: «[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]»10 (Negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, tiene, entre otras, las siguientes funciones: “(…) 3. Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo.

(…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 9.

Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas discapacitadas. 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” -Negrillas para resaltar-.

Así mismo, el artículo 2° del Decreto 1426 de 199811, dispone: “ARTICULO 2o. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e).

Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” De las normas arriba transcritas se concluye que el SENA tiene la función de impartir o validar programas de formación profesional integral, tecnológica y técnica profesional, actividad que se concreta a través de sus instructores y coordinadores académicos. 9 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000- 2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Ibidem. 11 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Presidente de la Aprendizaje, SENA. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 19 Al respecto al revisar los contratos celebrados con la contratante se evidencia que en los primeros contratos el objeto era la prestación de servicios como instructor.

Acorde con ello es posible colegir que cumplía una actividad que se relacionaba directamente con el funcionamiento del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, pues, por su naturaleza, era quien se encargada de fortalecer los procesos de formación integral de los trabajadores y demás personas que hacían parte de los programas del SENA, ayudando así a cumplir sus objetivos para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, de suerte que su función era de vital importancia para el buen funcionamiento de la entidad.

Ahora bien, al analizar las obligaciones pactadas en el contrato también se evidencia que la entidad imponía condiciones al contratista respecto de los sitios en que debía cumplir sus labores e incluso establecía los desplazamientos de la actora a otras sedes en que se impartían los cursos de instrucción técnica y el suministro de los elementos necesarios para cumplirlos, el pago de gastos desplazamientos, que dan cuenta de un sometimiento de la actora y su falta de independencia en la realización de sus labores, por lo cual no puede hablarse de coordinación. Al respecto el Consejo de Estado ha sostenido: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación12”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Lo antes señalado evidencia la falta de autonomía en la prestación del servicio y contrario sensu la existencia de un direccionamiento de la entidad sobre la ejecución de las actividades desarrolladas por la actora y el que se impartieran instrucciones precisas frente a los sitios de prestación de servicios. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 20 Sobre los demás elementos indicativos de subordinación, los testigos fueron contundentes al declarar que conocían al señor JORGE JOSÉ MALO URREGO, pues trabajaban allí en las mismas condiciones que él pero en diferentes áreas, por lo cual podían dar fe de la prestación personal de sus servicios y del cumplimiento de sus labores que ocasionalmente se desarrollaban en otros municipios pero siguiendo instrucciones del SENA, como lo sostuvo el señor Esilde Ustariz y el señor Rusbel Ernesto, este último, lo afirmó así: “(…) PREGUNTADO: Señor Rusbel, ¿cuándo usted ejecutaba sus funciones las hacia en el mismo tiempo que el señor Jorge José Malo Urrego?, ósea, ¿coincidían en la ejecución de las actividades? CONTESTÓ: Bueno, las actividades eran diferentes porque yo soy ingeniero agrónomo y el es de la parte pecuaria, el manejaba siempre especies menores, pollos y esas cosas, pero si nos tocó ir a varios pueblos juntos, PREGUNTADO: O sea que por lo general ustedes se encontraban, por decir algo, en el mismo espacio pero cada quien hacia sus actividades CONTESTÓ, Si, cada quien hacia sus actividades, como él tenía carro y íbamos para una vereda, nos íbamos con él, y cada uno allá hacia su actividad, se iba para su curso que tenia allá, PREGUNTADO: ¿Pero eso era de manera esporádica cuando iban a los pueblos, no era siempre que iban juntos? CONTESTÓ: Uno siempre va cada día para un pueblo PREGUNTÓ: Sí, pero le pregunto, ¿siempre usted iba con el?, CONTESTÓ: No, no a todos los pueblos, siempre a un pueblo o a dos pueblos máximos, de resto todo el mundo iba por su parte, donde lo asignaba el SENA, y así…”–Se resalta por fuera del texto original-.

Sumado a lo anterior, los testigos señalaron que no compartían el mismo objeto contractual con el demandante, pues, ejercían profesiones diferentes, y por lo tanto, las actividades asignadas eran disímiles. Lo anterior, fue manifestado por la declarante Esilde Ustariz de la siguiente manera: “PREGUNTADO: Dígale a este despacho, si usted coincidía con el horario de ejecución de contrato del señor Jorge José Malo Urrego, si ustedes tenían el mismo horario CONTESTÓ: Cuando estamos en el Centro Biotecnológico del Caribe el era instructor de la parte de pollos, si coincidíamos allá, cuando estamos allá sí porque llegó a hacer funciones en el área avícola y en eso si llegamos a coincidir y a trabajar en un espacio…PREGUNTADO: Dígale a este Despacho si usted y el señor Jorge José Malo Urrego tenían el mismo objeto contractual CONTESTÓ: Los objetos contractuales allá los diferencia solamente la profesión, si lo tenemos, dar, impartir instrucción en el área tal, él era área avícola y yo no puedo ser área avícola por mi perfil PREGUNTADO: Ósea, ¿usted es instructora de algo diferente a lo de él? CONTESTÓ: Sí, pero somos transversales en las áreas…” –Se resalta por fuera del texto original-.

Por otro lado, para esta Sala, es importante señalar lo manifestado por el señor José Eduardo Mendoza, quien al solicitarle que indicara la forma en que el demandante desarrollaba sus funciones, depuso lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si las funciones desempeñadas por el señor Jorge eran de lunes a viernes, de lunes a sábado, ¿tiene usted conocimiento de eso? CONTESTÓ: Todo lo relacionado con su horario de trabajo está consignado en el respectivo contrato, ahí se especificaban las funciones y se especificaba su tiempo de trabajo, yo fui su jefe, fui su coordinador académico en dos programas en los que él trabajó, y todo nos basábamos en el contrato que él había firmado donde estaba todo especificado, su horario, sus funciones y a veces, muchas veces en que municipio tenía que trabajar, que generalmente no era Valledupar, siempre era por fuera, no era aquí, sino por fuera PREGUNTADO: Señor José Eduardo, sírvase manifestar al Despacho, ya usted lo ha expresado, que usted fue jefe del señor Jorge, ¿fue jefe inmediato? ¿o tenía algún otro rango?, ¿en qué condición fue jefe del’, ¿jefe inmediato?, CONTESTÓ: Inmediato, era el coordinador de los programas y mi relación con el era directa, que lo que deberían hacer, lo que tenían que hacer, y lo que hacían PREGUNTADO: Señor José Eduardo, sírvase manifestar al despacho si usted tenía esa Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 21 condición como jefe en llegado caso si ellos no cumplían con ese horario establecido dentro de sus funciones, ¿que podría sucederles? CONTESTÓ: Bueno, generalmente las evidencias cuando estos casos se daban las aportaban los aprendices, porque eran los que estaban en su puesto de trabajo con el instructor recibiendo la capacitación y en caso tal de que el o la persona no hiciera sus funciones en los tiempos respectivos ellos manifestaban eso al Centro Biotecnológico del Caribe y esa información le llegaba a uno, y en ese caso se hacían las respectivas investigaciones…PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho señor José Eduardo, si usted tiene conocimiento, ¿cómo era la manera de pago? CONTESTÓ: Ellos presentaban su informe de trabajo mensual, se lo pasaban a la coordinación académica, el coordinador verificaba que todo fue real, veraz mediante un aplicativo que existe en el SENA que se llama Sofia Plus que es el instrumento tecnológico que se utiliza para que ahí se reporten las evidencias de los procesos de a aprendizaje, de sus horarios y de todas las actividades que desarrolló el instructor, ahí están, en Sofia Plus…” –Se resalta por fuera del texto original-.

Para la Sala el análisis de las pruebas allegadas permite concluir que se acreditó que el actor prestó sus servicios al SENA, en su condición de instructor, recibiendo a cambio una remuneración mensual, y siempre bajo una continuada subordinación laboral respecto de la entidad demandada, lo cual es suficiente para establecer la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes y en consecuencia la entidad debe responder por las acreencias laborales y prestaciones sociales que se hayan causado durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2000 al 25 de octubre de 2018.

Ahora bien, en cuanto al tema de la prescripción de los derechos laborales en los asuntos en que se discute la existencia de una relación laboral, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, proferida dentro de la radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15), CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), dispuso: «Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […] 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 22 propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva» (Se resalta ahora).

Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ2-025-CE-S2-2021, demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y Otro, respecto a las interrupciones contractuales, estableció: «3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […]

PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 23 atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.» Ahora bien, acorde con las pruebas adosadas con la demanda el actor presentó reclamación a la entidad el día 6 de enero de 2021, de manera que esa fecha marca la contabilización de la prescripción para lo cual debe tenerse en cuenta que la interrupción no supere el término de 30 días a que se alude en la sentencia de unificación antes citada.

No obstante, el Consejo de Estado ha indicado que dicho término no puede constituirse en una camisa de fuerza para el operador judicial quien deberá analizar en cada caso las circunstancias que rodearon la contratación y la entidad contratante. Así lo señaló la Corporación en reciente providencia13: “En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202125, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

En el sub lite se observa que entre los contratos suscritos hay varias interrupciones que superan ampliamente los 30 días y particularmente, respecto de los años 2016 y 2017 no se allegaron los contratos, ni tampoco el tiempo laborado fue incluido en las certificaciones, sólo obran, un contrato adicional de 23 días, respecto del contrato 607 de 2016 y adicional de 14 días respecto del contrato 484, mientras que en el año 2018.

En este orden, se tiene que el contrato No. 554 finalizó el 24 de octubre de 2018, razón por la cual a partir del 25 de octubre de 2018 el demandante tenía 3 años para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar los derechos laborales causados hasta esa fecha, pero tal reclamación administrativa se presentó el 6 de enero de 2021, por lo cual es dable concluir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva sobre las acreencias laborales causadas respecto a los 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de abril de 2024, radicación 7300012333000201400546 01 (0408-2021);

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 24 períodos anteriores al 26 de enero de 2018, aclarando que en todo caso se mantienen los derechos relacionados con el reconocimiento para efectos de pensión. Por otra parte, resulta menester traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), que estableció la improcedencia de la devolución de los mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, así: «3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección14 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,15 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».16 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,17 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 25 riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (Negrillas son del texto original).

Con estos mismos razonamientos, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida dentro del Radicado No. 41001-23-33-000-2015-00874-01 (5754-2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que no es procedente la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más al Sistema de Seguridad Social en pensión. Para una mayor claridad, se destacan los siguientes considerandos: «63.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».(…)» (Negrillas fuera del texto original).

De lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que los recursos de la Seguridad Social, por su naturaleza parafiscal, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud y pensión en cualquiera de los regímenes, no siendo legal entonces destinarlos a otros presupuestos, además, por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

En consecuencia, no es posible la devolución de los aportes que la contratista hubiese realizado de más por concepto de salud y pensión, ya que no le pertenecían, sino al Sistema de Seguridad Social, luego, ningún daño pudo habérsele causado a la demandante, puesto que ella con sus propios recursos cubrió esos riesgos para su propio beneficio.

En cuanto a la pretensión encaminada a lograr el pago a título de indemnización del valor correspondiente a dotación de “calzado y vestido de labor”, la Sala considera que ello sería procedente únicamente en aquellos eventos en que los honorarios pactados hubieren sido inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la anualidad en que se suscribió cada contrato, atendiendo que el artículo 1º de la Ley 70 de 1988 reguló este derecho que le asiste a “los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente (…)”.

Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 26 Al revisar los contratos celebrados se observa que la suma correspondiente a los honorarios pactados están por encima de los señalado en la ley para el reconocimiento de esta prestación. Ahora bien, el demandante tiene derecho a las prestaciones que devengue un empleado de planta, sin embargo, es importante aclarar que como ya se dijo respecto de las otras prestaciones operó la prescripción y en relación con lo recibido en el año 2018 se tiene que no laboró el tiempo necesario para que se le reconozcan las vacaciones, igual ocurre con la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones.

Cesantías e Intereses a las cesantías Sobre el particular, se debe precisar que el Consejo de Estado ha señalado que, en casos como el presente, en los que se reconoce la existencia de la relación laboral, es procedente el pago de las prestaciones sociales ordinarias dentro de las cuales se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías, las cuales surgen con la sentencia que resuelve la Litis.

Así, en la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se dispuso en el caso concreto, que, al haberse declarado la relación laboral, la demandante tenía derecho a las prestaciones sociales, incluidas las cesantías e intereses, entre otras. Al respecto se consignó: “6. Conclusión 243.

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)" En ese sentido, es procedente el reconocimiento tanto de las cesantías como de los intereses a las cesantías, entre otras prestaciones sociales ordinarias que devengue un empleado de planta, como ya se señaló. Los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978, contemplan la mencionada bonificación y prima de servicios para los empleados del orden nacional entre ellos, los de los establecimientos públicos como el SENA, por lo cual hay lugar a su reconocimiento.

Retención en la fuente La parte demandante solicita que se ordene a la accionada reembolsar los descuentos que se le efectuaron por este concepto. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 27 Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación la Sentencia de 13 de mayo de 201518, proferida por el H. Consejo de Estado, que al resolver un asunto de similares presupuestos fácticos sub judice, frente a la pretensión concerniente a la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, concluyó que no había lugar a acceder a tal pretensión, con fundamento en el siguiente argumento: “(…) De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

(…)”. Así las cosas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales arriba transcritos, los cuales esta colegiatura comparte, se negará esta pretensión. Por último, es del caso precisar también que el Consejo de Estado ha manifestado en reiteradas ocasiones que, en aquellos eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. Fue así como, por ejemplo, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de junio de 2013, proferida dentro del proceso No. 05001-23-31-000-2005-03008-01 (1793-12), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: «No se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues, como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.». 5.6.

COSTAS Bajo el precepto contenido en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho.

Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Sin embargo, el Despacho no condenará en costas a la parte vencida en esta oportunidad por concepto de expensas, habida cuenta que no hay prueba que 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 13 de mayo de 2015.

Radicado No. 68001233100020090063601. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 28 indique que existieron gastos o erogaciones que sufragó la parte vencedora de la litis, máxime si se estima que no hubo cancelación de gastos ordinarios del proceso. en esta oportunidad. 3.6.

DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto fechado el 6 de enero de 2021, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales, cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones, causados desde el 25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018 por la vinculación del señor Jorge José Malo Urrego al SENA, mediante contratos de prestación de servicios, pero bajo una verdadera relación laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el SENA y la señora JORGE JOSÉ MALO URREGO, durante el periodo comprendido entre el25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción únicamente respecto al pago de los derechos prestacionales causados durante del período comprendido entre el 25 de febrero de 2000 hasta el 26 de enero de 2018, conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO: CONDENAR al SENA, a reconocer y pagar en favor del señor JORGE JOSÉ MALO URREGO las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados de planta del SENA, por el período comprendido entre el 26 de enero al 24 de octubre de 2018 (por operancia de la prescripción trienal), tomando como base para ello los honorarios pactados en el respectivo contrato o, en su lugar, el salario devengado por un empleado de planta, en la medida de que no sea inferior a los honorarios.

De igual forma, el SENA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilado el demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por él cuando fungió como contratista y los que efectivamente debió pagar, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador. Para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el período comprendido entre el 25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018, salvo las interrupciones.

Por su parte, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que duró su vinculación y, en caso de no haberse hecho o existir diferencias en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el período efectivamente trabajado entre el25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento 20001233300020220000800 Sentencia de Primera Instancia 29 QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 25 de febrero del 2000 hasta el 25 de octubre de 2018 se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: El SENA deberá cumplir esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: En firme esta sentencia, archívese el expediente, previo el registro de las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.76. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 15ce5d2fd44d770825e23044c7d69b5fefbc61eb80f9b1d0b70b559e1a48d28f Documento generado en 18/07/2024 12:02:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica