TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AMELIA CARRASCAL MARIN DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20001-33-33-003-2022-00025-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No 407 del 13 de junio de 2008, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionado.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de que es beneficiaria con el 75% del promedio los factores salariales devengados el último año antes de adquirir su estatus pensional, a partir del 8 de abril de 2008. Solicitó además que las condenas sean actualizadas con base en el IPC, el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen hasta el pago y la condena en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 2 La apoderada judicial de la parte actora señaló que la señora AMELIA CARRASCAL MARIN laboró como docente oficial por más de 20 años, cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación y por ello la entidad demandada mediante la Resolución No 407 del 13 de junio de 2008 se la reconoció. Indicó que en la base de liquidación pensional solo incluyeron la asignación básica, omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.
2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia no decretó la nulidad del acto demandado por cuanto según las pruebas obrantes en el proceso a la demandante se le liquidó la pensión con la inclusión de salario básico, prima de vacaciones y prima de navidad, y respecto de los otros factores reclamados como horas extras y prima de antigüedad no se demostró que los hubiera recibido en el último año antes de adquirir el estatus pensional.
“De otro lado, en lo concerniente al factor horas extras, no se acreditó por la demandante haberlo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional (2007) y que sobre el mismo se hubiesen realizado los aportes correspondientes al sistema pensional. Con respecto al factor prima de antigüedad, este se encuentra incluido como factor salarial en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no obstante NO se acreditó por la demandante haberlo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional tal como se observa en el formato único para la expedición de certificado de salario22 generado por la secretaría de educación municipal de Valledupar; advirtiéndose que muy a pesar de haberse aportado por la demandante una copia de un pantallazo23 (hoja de liquidación) en el cual se encuentran unos valores liquidados por concepto de “prima de antigüedad, prima vacaciones y cesantías”, con esta documental no se acredita que dichos valores fueron cancelados en el año anterior al status pensional-esto es- año 2007- a la demandante y si sobre el mismos se realizaron los correspondiente aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sumado a que en la referida documental no se observa el nombre e identificación del funcionario y/o empleado que generó dicha información y la fecha de generación del mismo.
Por ende, es clara la insuficiencia probatoria en relación con la acreditación por parte de la demandante que sobre dicho factor prima de antigüedad devengado en el año previo a la adquisición del status pensional se hubiese realizado los aportes de ley al sistema pensional a la cual se encontraba afiliada (FNPSM), lo que se traduce en el desconocimiento de la demandante de la carga procesal que debía desarrollar, en los términos del artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, estos es -quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido-.
Así las cosas, no debe olvidarse que de acuerdo a la subregla establecida con respecto al IBL de la pensión de jubilación de los docentes en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 -SUJ-014-CE-S2-19- solamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985.
Por lo anterior, es claro que bajo los parámetros fijados por las recientes sentencias de unificación del Consejo de Estado (sentencia del 28 de agosto de 2018, dentro del proceso radicado bajo el número 52001-23-33-000- 2012-00143-01 y sentencia de fecha 25 de abril NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 3 de 2019, dentro del proceso radicado bajo el número 680012333000201500569-01), a la demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión ordinaria de jubilación en los términos por ella deprecados”. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante se mostró inconforme con la decisión por considerar que el fundamento del fallo fue la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 pero la demanda fue presentada con fundamento en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2010, lo cual debería respetarse en aplicación del principio de confianza legítima, por aplicación del precedente jurisprudencial vigente en ese momento, que ha sido modificado ya en dos oportunidades.
Señaló que ello desconoce la seguridad jurídica que debe prevalecer en la administración de justicia para evitar la congestión y la vulneración de los derechos de los trabajadores. Solicitó la inclusión de la prima de antigüedad porque a pesar de que fue anulado el Acuerdo que la creó durante el tiempo que la devengó se hicieron aportes con destino a la pensión y ya el Consejo de Estado en varias sentencias ordinarias y de tutela ha reconocido el derecho de los docentes a que se incluya ese factor en la liquidación de la pensión, cuando se acredite que la percibió en el último año antes de adquirir el estatus pensional y que se hicieron los aportes.
De igual manera solicitó la inclusión de bonificación pedagógica y la bonificación mensual docente por cuanto si bien no están incluidas en el listado de factores ello es porque fueron creadas con posterioridad. Aparte de eso, es claro que fueron devengadas por la actora y sobre ellas se hicieron los aportes correspondientes ya que por ley el patrono está obligado a hacerlos, sin que se requiera entonces una prueba especial para acreditar los descuentos.
En definitiva solicitó revocar la decisión de primera instancia y ordenar la inclusión de los factores antes señalados para la reliquidación de la pensión. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de septiembre de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 4 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente oficial demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados el último año de prestación de los servicios. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 0407 del 13 junio de 2008, “por la cual se reconoce y ordena un pago de una pensión vitalicia de jubilación” (índice 7 del archivo digital en SAMAI). - Copia reporte de aportes y descuentos realizados a AMELIA CARRASCAL MARIN, por el concepto de prima de antigüedad (índice 7 del archivo digital en SAMAI). - Copia de la cedula en que consta que nació el 8 de abril de 1953 (índice 7 del archivo digital en SAMAI). - Certificado de salarios y factores salariales devengados durante el último año antes de adquirir el estatus pensional (2007 a 2008) (índice 17 del archivo digital en SAMAI). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 5 De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 6 jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 7 De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”4. 2 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 8 b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 9 social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 10 Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”.
Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora AMELIA CARRASCAL MARIN laboró como docente oficial por más de 32 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 22 de mayo de 1975, y le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 00407 del 13 de junio de 2008, adquiriendo el estatus pensional el 8 de abril de 2008.
Del mencionado acto administrativo se puede extraer lo siguiente: a) Prestó sus servicios al Estado por más de 32 años. b) La mesada pensional se fijó en cuantía de $1.465.278, efectiva a partir del 9 de abril de 2008. c) El anterior valor corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al status y para determinar el IBL incluyó los siguientes factores: Según el certificado de salarios devengados por la actora en el último año de servicio, expedido por el municipio de Valledupar, en el cual se observan los factores salariales devengados por la demandante.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 11 Sobre el factor salarial prima de antigüedad, se allegó copia de una consulta efectuada en el sistema de información del departamento en el que aparece que devengaba dicho emolumento y se le hacían descuentos con destino a pensión pero dicho documento no indica la fecha en que fue percibida la prima de antigüedad y si la devengó en el último año anterior al estatus pensional, pero no fue certificada en el último año anterior al estatus pensional.
Del contenido de los certificados mencionados en los literales anteriores, se desprende que la demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se observa que la señora AMELIA CARRASCAL MARIN se vinculó al servicio docente desde el 22 de mayo de 1975, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, se itera que los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, lo cual, garantiza la no afectación de las finanzas del sistema y que no se ponga en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Corresponde entonces verificar los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y si ellos se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación: art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Incluido Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 Prima de navidad, prima de vacaciones, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 12 De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por la demandante durante el último año de servicio anterior al estatus pensional, ninguno se encuentra previstos en la Ley 62 de 1985 como computables para la liquidación de la pensión son: la prima de vacaciones y la prima de navidad y aún así fueron incluidos en el IBL al momento de liquidar la pensión. En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, su inclusión está sujeta a dos situaciones: la primera es que efectivamente ésta haya sido devengada por el docente en el último año de servicio y segundo que se pruebe que sobre ella se realizaron las respectivas cotizaciones.
En el caso concreto si bien se aportó certificación de haber devengado prima de antigüedad y de los descuentos sobre éste, se observó que el documento no especifica cuándo fue devengada pero además de eso, en la certificación de salarios del último año no aparece recibida, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para la integración del IBL, acorde con lo señalado en las normas y la jurisprudencia. En cuanto a la bonificación mensual docente, la Sala precisa que ésta ha tenido un desarrollo legislativo paulatino, siéndole reconocida a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos.
La creación de dicha bonificación mensual inició con la expedición en el Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta, ya que fue creada con posterioridad al reconocimiento de la pensión, que data del año 2008, de manera que es evidente que no fue percibida por la docente y en todo caso, en la certificación de salarios no figura como devengada en el último año antes de adquirir el estatus pensional.
Igual ocurre con la bonificación pedagógica cuya creación también es reciente y por tanto no fue percibida por la actora dentro del término previsto para ser incluida en el IBL y por ello no puede ordenarse su reconocimiento. Ahora bien, conviene señalar que en la base pensional de la actora se incluyeron como factores salariales la prima de vacaciones y la prima de navidad, las cuales, según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene la connotación de factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, el acto no será modificado, máxime cuando la inclusión de este emolumento no fue materia debate en el presente medio de control. Por otra parte, no desconoce la Sala que los docentes pueden recibir pensión y seguir laborando por cuanto los docentes vinculados al Magisterio están exceptuados de la prohibición constitucional del canon 128 fundamental por disposición expresa del Legislador en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y la Ley 60 de 19936, pero en este caso no se adjuntó certificación de mayor permanencia en el servicio y ello hace imposible reconocer estos factores.
Debe precisarse que debido a la compatibilidad entre el salario y el goce de la pensión de jubilación en favor de los docentes, es posible que el docente adquiera el goce a la pensión de jubilación a partir de la fecha en que reúne las condiciones 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, rad.: 23001-23-33-000-2014-00169- 01(4332-15), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 13 para considerarse acreedor del status de pensionado y, en la medida que continúa trabajando, solicite una reliquidación de la pensión de que ya goza incluyéndosele dentro del IBL pensional factores salariales que devengó en el último año de servicios, por favorabilidad laboral.
Así lo ha reconocido también la jurisprudencia del Consejo de Estado, considerando: “(…) Existe un antecedente del Consejo de Estado – Sección – Segunda – Subsección A contenido en la sentencia del 28 de junio de 2012 con N° de radicado 13001-23-31-000-2005-01005-01, con similar contenido fáctico y jurídico en donde se consideró que sí era posible la reliquidación por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico.
Lo anterior, teniendo en cuenta de que a los docentes se le aplica la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1° prevé que la pensión mensual vitalicia de jubilación se deberá pagar teniendo en cuanta el 75% del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios. Frente al punto se reitera que, la ratio de la referida decisión consistió básicamente en que puede existir reliquidación por nuevos factores percibidos con posterioridad al estatus jurídico. ii) Sosteniendo una tesis contraria, el Tribunal accionado consideró que el docente no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual porque la misma no había sido percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Concluyó que, si bien el mismo gozaba de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico, a saber obtener una pensión de jubilación y seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, esta situación no les habilitaba para seguir solicitando reliquidación por nuevos factores de conformidad con la especialidad del régimen al que pertenece. iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.
En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.
Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 19857”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Corolario de lo antes expuesto, los argumentos de apelación no se abren paso en esta oportunidad dado que no se acreditó que los factores salariales reclamados hubiesen sido percibidos por la actora en el último año antes de adquirir su estatus pensional, y en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de octubre de 2019, rad.: 11001-03-15-000-2019-04192- 00(AC), M.P.: Rocío Araújo Oñate. 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-003-2022-00025-01 Sentencia de segunda instancia 14 Tampoco se condenará por concepto de agencias en derecho puesto que la prosperidad del recurso fue parcial y en esta instancia no hubo intervención de las partes. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.76. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 906f58a49461626da6a5fece48f1d0cc3ff567de8fc9ef6e28ebe1ba600b876e Documento generado en 18/07/2024 12:02:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica