TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D. C., 6 de junio de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. Demandante: Sindy Lineth Bello Ramírez. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A. Controversia: Competencia de entidad territorial en reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docente oficial – Ley 1955 de 2019.
Asunto: Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación (carpeta 1ra instancia/archivo 92/expediente electrónico), contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023, por la cual el Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (ib./archivo 89/ib.).
I. RESUMEN DE LA DEMANDA (ib./archivo 01/ib.) En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones: 1) Declarar la nulidad del oficio CUN2023EE017497 del 12 de junio de 2023 emitido por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca que niega el reconocimiento y pago de la sanción mora a la demandante establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de ésta; 2) declarar que la demandante tiene derecho a que las demandadas le reconozcan y paguen la sanción anterior; y 3) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 2 condenar a las demandadas a reconocer liquidar y pagar a favor de la demandante la sanción anterior (134 días), dar cumplimiento al fallo que se dicte en el término de 30 días contados desde la comunicación tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA, el reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria, y en costas de conformidad con el artículo 188 ibídem.
Como fundamento fáctico de estas súplicas se encuentra que el 26 de noviembre de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías; mediante Resolución 133 del 25 de enero de 2021, fueron reconocidas; las cesantías fueron puestas a disposición el 23 de julio de 2021; el 1º de junio de 2023, se radicó petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca negó lo solicitado.
El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1955, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación se consigna en esencia que la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 del año 2006, mediante la cual se reguló la situación en particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mimas de los 14 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo.
Y se agregó que después de la Ley 1437 de 2011, artículo 76, se amplió el término para interponer el recurso de reposición o apelación a 10 días, por lo que la entidad tiene 70 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías. II. RESUMEN DE LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG dio contestación a la demanda y se opuso a sus pretensiones.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad del FOMAG en el pago de la sanción moratoria, improcedencia de la indexación de la MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 3 sanción moratoria, e imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria.
Y para el efecto expuso (ib./archivo 32/ib.): En el presente asunto se evidencia que la sanción moratoria solicitada fue causada el año 2021, con posterioridad a la emisión de la normatividad, teniendo en cuenta esta situación y ante lo dispuesto en la ley 1955 de 2019 la cual establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La FIDUPREVISORA S.A. también dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa.
Y para el efecto expuso que (ib./archivo 36/ib): En el presente caso, el pago de la prestación de la docente se reconoció mediante Resolución No. 133 de fecha 25 de enero de 2021, quedando a disposición por valor de $21,940,000 y el pago se hizo efectivo el 23 de julio de 2021, esto es, en los términos establecidos en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en armonía con la Ley 2294 de 2023 art. 324 que modifica el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al haberse realizado el pago con anterioridad a la vigencia 2022, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria, pues se insiste, la Fiduciaria, como entidad pagadora, y entidad que presta servicios financieros, realizó el pago de la prestación en los términos establecidos por la Ley y en caso de que fuese comprobada la Sanción Moratoria esta debe ser pagadera con títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y crédito Público a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y no con recursos propios de mi representada Fiduciaria La Previsora S.A. Y el departamento de Cundinamarca dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones.
Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma, responsabilidad exclusiva de La FIDUPREVISORA S.A., la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a la indexación, enriquecimiento injusto, prescripción y compensación. Como argumentos de defensa expuso que (ib./archivo 44/ib.): Conforme a los apartes citados, y a la integridad de las providencias que se mencionan, es claro que no procede condena alguna sobre la entidad territorial Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, con relación al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, ya que esta entidad no es responsable del pago y reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y por tanto, tampoco del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por su pago inoportuno, pues si bien, sí actúa en el procedimiento, lo hace en nombre y representación de la MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 4 entidad obligada legalmente a ello, esto es LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entidad que mantiene su responsabilidad frente a su obligación de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.
(…) Conforme a lo anterior, no existe reglamentación y, en consecuencia, no hay procedimiento establecido para el reconocimiento y pago de la sanción por mora a cargo de la entidad territorial, por tal motivo, la potestad del pago continúa recayendo en la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en concordancia con el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018.
(…) Para tener una mayor claridad sobre los periodos en las medidas adoptadas por el Departamento de Cundinamarca, en cuanto a suspensión de términos, se precisa que específicamente para las actuaciones administrativas de la Secretaría de Educación se suspendieron términos entre el 26 de marzo de 2020 al 8 de junio de 2020. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ib./archivo 89/ib.) El Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado y ordenando a la gobernación de Cundinamarca – Secretaría de Educación, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar a la demandante, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo entre el 11 de marzo y el 22 de julio de 2021 para un total de 134 días calendario, con fundamento en la asignación básica devengada por la demandante el 11 de marzo de 2021.
Para el efecto argumentó que: Conforme a las pruebas aportadas al plenario, se tiene que la actora radicó la petición de reconocimiento de cesantías el 26 de noviembre de 2020, por lo que los 15 días con los que contaba la entidad territorial para expedir y notificar el acto de reconocimiento vencían el 18 de diciembre de 2020, sin embargo, la resolución fue emitida hasta el 25 de enero de 2021.
Así las cosas, ciñéndose a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación, se tiene que cuando existe acto escrito extemporáneo (proferido luego de transcurridos los 15 días), como ocurrió en el caso concreto, el periodo que se debe contabilizar a efectos de reconocer la sanción moratoria es de 70 días posteriores a la petición. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 5 En este orden de ideas, los 70 días para el pago de las cesantías solicitadas por la actora vencieron el 10 de marzo de 2021 y según se desprende de la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., los dineros fueron puestos a disposición de la demandante a partir del 23 de julio de 2021, a partir de lo cual se desprende que se incurrió en mora de 134 días calendario, correspondientes al periodo transcurrido entre el 11 de marzo de 2021 al 22 de julio de 2021.
Dilucidado lo anterior, con el fin de establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria generada en el presente caso, cabe resaltar que la petición de reconocimiento de dicha prestación fue radicada ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el 26 de noviembre de 2020, esto es en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Así las cosas, el artículo 57 de la citada Ley 1955 de 2019, estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En este orden de ideas, se tiene que en el caso concreto la Secretaría de Educación de Cundinamarca, expidió la Resolución No 000133 del 25 de enero de 202136, por fuera de los 15 días otorgados por la ley37, esto es, cuando habían transcurrido 38 días hábiles y además la misma fue radicada en la Fiduciaria la Previsora S.A., hasta el 18 de junio de 2021, esto es, cuando habían transcurrido 136 días hábiles desde la radicación de la petición, término que sobre pasa en exceso el lapso total de 70 días con el que contaba la administración para pagar las cesantías reclamadas por la actora.
Por su parte, la Fiduciaria la Previsora S.A., recibió para estudio dicho acto administrativo el 18 de junio de 2021, aprobó el mismo el 19 de julio de 202138 y puso a disposición de la demandante, el valor reconocido, desde el 23 de julio de 2021, es decir que aprobó y pago las cesantías parciales de la demandante, dentro de los términos legales otorgados ya que desde la fecha en que recibió la resolución de reconocimiento y la fecha de pago, solo transcurrieron 23 días hábiles.
Con fundamento en lo anterior, advierte el Despacho que en aplicación de lo contenido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es la responsable del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, ya que su pago extemporáneo se generó por su responsabilidad (expedición y radicación tardía del acto de reconocimiento).
IV. RECURSO DE APELACIÓN (ib./archivo 92/ib.) El apoderado del departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para lo que se refirió a la inaplicabilidad del artículo 57 de la Ley 1955 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 942 de 2022; que la entidad responsable por la sanción moratoria es el FOMAG, en virtud del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023; y la inaplicación del principio de proporcionalidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Por lo MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 6 anterior solicitó revocar la sentencia de primera instancia y absolver al departamento de todas las pretensiones de la demanda, y de manera subsidiaria condenar al departamento de forma proporcional junto con el FOMAG, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación, mediante auto del 30 de abril de 2024 (archivo 4/ib.), sin pronunciamiento de la parte demandante, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG ni La FIDUPREVISORA S.A. en el término de ejecutoria de dicha providencia, ni de la señora agente del Ministerio Público hasta el ingreso del expediente al Despacho para sentencia. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico.
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ordenada por la a quo a favor de la demandante 2.
Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia. Se tiene que los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de julio 31 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, establecen: ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 7 (…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
(…) Mediante sentencia del 18 de julio de 2018, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 unificó el criterio de interpretación sobre la manera de contabilizar el término para que se genere la sanción moratoria en los casos de pronunciamiento tardío frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía. Para tal efecto, consideró lo siguiente: “(…) 3.2.
Exigibilidad de la sanción moratoria i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío. - (…) 91. De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia2, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora.
(…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2, 18 de julio de 2018, Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, Nº Interno: 4961-2015, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 2 Gaceta del Congreso.
Proyecto de Ley 38 de 1995. Senado de la República de Colombia. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 8 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(…) (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Se concluye entonces que cuando la entidad se pronuncia tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías, cuando ésta se realizó en vigencia del CPACA. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 9 Los incisos primero y final, y los parágrafos del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, establecieron:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Y finalmente el artículo 324 de la Ley 2294 de mayo 19 de 2023, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 10 o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. De la anterior normativa se concluye que la entidad territorial es responsable del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías cuando el pago extemporáneo se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación al FOMAG. 3.
Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que la señora Sindy Lineth Bello Ramírez es docente departamental desde el 17 de julio de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2019, mediante documento radicado el 26 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, y la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, a través de Resolución N° 000133 del 25 de enero de 2021, la reconoció (carpeta 1ra instancia/archivo 13/ib.).
Dicho pago se realizó el 23 de julio de 2021 (ib./archivo 09/ib.). La parte demandante, mediante petición del 1º de junio de 2023, les solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995 (ib./archivos 03, 12 y 15/ib.), sin que se acredite respuesta sobre el particular por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG ni de La FIDUPREVISORA S.A. Y el director operativo de la Dirección de Personal de Instituciones Educativas de la gobernación de Cundinamarca, mediante oficio del 12 de junio de 2023, dio respuesta a la petición indicando que no es posible para el departamento reconocer la sanción moratoria reclamada, ya que no existe obligación a cargo de la entidad territorial, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 (carpeta 1ra instancia/archivo 14/ib.). 4.
Caso concreto. En la sentencia de primera instancia se condenó al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 11 entre el 11 de marzo y el 22 de julio de 2021 para un total de 134 días calendario, con fundamento en la asignación básica devengada por la demandante el 11 de marzo de 2021.
Frente a la anterior decisión, el departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación y argumentó la inaplicabilidad del artículo 57 de la Ley 1955 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 942 de 2022; que la entidad responsable por la sanción moratoria es el FOMAG, en virtud del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023; y la inaplicación del principio de proporcionalidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Como atrás quedó indicado, es obligación de las entidades estatales en su calidad de empleadores, el pago oportuno de las cesantías, so pena de incurrir en la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago. De conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, existe un plazo de 15 días hábiles desde el momento de presentación de la solicitud por parte del servidor público, para que la entidad empleadora expida la resolución correspondiente a la liquidación de las cesantías en caso de reunir los requisitos de ley.
El artículo 5º ibidem indica que, en caso de mora en el pago oportuno de las cesantías, da lugar al pago de un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que contiene el reconocimiento de esa prestación, entendiéndose que el reconocimiento se hizo en la oportunidad establecida en la norma.
Entonces, para determinar la fecha a partir de la cual se empezó a causar la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el pago, se cuentan 15 días hábiles a partir de la presentación de la solicitud para que se expidiera la resolución de reconocimiento (26 de noviembre de 2020), los cuales vencieron el 18 de diciembre de 2020, más 10 días hábiles que le correspondían de ejecutoria a tal resolución, esto fue, el 5 de enero de 2021, y los 45 días hábiles a partir del día en que hubiera quedado en firme la resolución, corrieron hasta el 10 de marzo de 2021, para un total de 70 días hábiles.
Así las cosas, el 11 de marzo de 2021 es la fecha a partir de la cual inició su causación la sanción moratoria y se extendió hasta el 22 de julio de 2021, día MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 12 anterior a cuando se realizó el pago de la cesantía parcial reconocida a la parte demandante, tal y como se determinó en la sentencia de primera instancia. Ahora, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías cuando el pago extemporáneo se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación al FOMAG.
Para el presente caso, se acredita que el 26 de noviembre de 2020 se elevó solicitud de cesantía parcial por la demandante y que, mediante Resolución N° 000133 del 25 de enero de 2021, fue reconocida, es decir, por fuera de los 15 días hábiles siguientes, contraviniéndose lo indicado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 por parte de la entidad territorial.
El departamento de Cundinamarca alega que en virtud del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías, que se causen hasta el 31 de diciembre de 2022, continúan estando a cargo del FOMAG. Efectivamente la norma invocada establece que para el financiamiento del pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG causadas a diciembre de 2022, se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería. Sin embargo, dicha normativa resulta aplicable cuando la sanción moratoria está a cargo del FOMAG, pero para el presente caso, en los términos antes expuestos, la referida sanción está a cargo de la entidad territorial.
En consecuencia, para el presente caso, la entidad territorial demandada es la responsable del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, ya que no se acreditó que su pago extemporáneo no se generó por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación al FOMAG.
Advirtiendo en este aspecto que, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no se requiere de la existencia de reglamentación para que la entidad territorial se haga responsable del reconocimiento de la sanción moratoria cuando el pago extemporáneo de las cesantías surge por la radicación tardía de la solicitud de pago de cesantías ante el FOMAG.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 13 En consecuencia, encuentra la Sala que no le asiste razón al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y procede confirmar la sentencia de primera instancia que lo condenó a pagar a la demandante la sanción moratoria reclamada. 5.
Conclusión. Siendo así las cosas, hay lugar a confirmar la sentencia proferida en primera instancia, ya que el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación es responsable por la sanción moratoria ordenada por la a quo a favor de la parte demandante. 6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de apelación interpuesto lo fue con manifiesta carencia de fundamento legal.
Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, la Sala suscribirá la presente providencia mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Sindy Lineth Bello Ramírez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y La FIDUPREVISORA S.A., que accedió MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.
RADICACIÓN N°: 11001-33-35-008-2023-00285-01. DEMANDANTE: Sindy Lineth Bello Ramírez. DEMANDADOS: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A. 14 parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE7 Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada NESCAL 7 A: procjudadm55@procuraduria.gov.co, fcontreras@procuraduria.gov.co, notjudicialprotjucol@gmail.com, proteccionjuridicadecolombia@gmail.com, procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, t_gperilla@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, notificaciones@cundinamarca.gov.co y juan.garavito@cundinamarca.gov.co.