11001334205220210034001 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Controversia: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica en la Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “64RecursoApelacionDemandada”) contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “61SentenciaPrimeraInstancia”).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo introductorio se formularon, en resumen, las siguientes pretensiones (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “02DemandaAnexos” / fols. 1-2): 1) Declarar la nulidad de la Resolución N° 1628 del 21 de mayo de 2021, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se retiró del servicio activo al demandante; 2) como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada a reintegrar al servicio activo al demandante, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando, reconociendo los ascensos que se hubieran consolidado y a los cuales tenga derecho; 3) ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago a favor del demandante de los salarios, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatuarias y/o extralegales a que tenía derecho al momento de su retiro, reajustes salariales pertinentes, subsidio, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 2 laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda; 4) declarar que para todos los efectos legales y, en particular, para los de prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicio, que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en que fue retirado del servicio activo hasta el momento en que sea reintegrado a la institución policial; y 5) ordenar dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en la forma y términos señalados por el artículo 187 y siguientes del CPACA.

Como fundamento fáctico (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “02DemandaAnexos” / fols. 1-2) de las súplicas del libelo se adujo que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional en el grado de Patrullero. Refirió que durante la prestación de su servicio y con el paso de los años aquél fue uno de los mejores uniformados, observando en todo momento una conducta irreprochable y prestando óptimo servicio a la comunidad.

No obstante, aludió que la entidad demandada decidió malograr la carrera del demandante, dejándolo sin sustento propio y a su familia, al emitir el acto demandado por la cual fue retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, precisando frente a ese motivo que le era inaplicable, toda vez que, en forma previa a su retiro, la demandada debió conocer si aquél podía desempeñarse en labores administrativas, instructivas o de docencia, sin embargo, simplemente lo retiró de modo fulminante, olvidando que los disminuidos físicos, precisamente por esa condición, tienen a su favor estabilidad laboral reforzada.

El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “02DemandaAnexos” / fol. 4) los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de la Constitución Política; 55 y siguientes del Decreto Ley 1791 de 2000; 32 y 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002; 6 de la Ley 190 de 1995; 35 del Decreto 1796 de 2000; 35 del Decreto 1798 de 2000; 32 y 59 del Decreto 1015 de 2006; y el Decreto 857 de 2003.

Como concepto de violación (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “02DemandaAnexos” / fol. 4) sostuvo, en síntesis, que para el retiro del servicio activo del demandante por disminución de la capacidad psicofísica la entidad demandada no buscó establecer si aquél podía realizar otras labores administrativas, docentes o de instrucción, tal y como así lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 3 Constitucional, en lugar de ello, la demandada simplemente lo retiró del servicio, porque fue declarado no apto, cuando lo cierto es que estaba capacitado para desempeñarse en la institución. Al respecto, enfatizó que si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, dicha entidad está en el deber de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución, pues de lo contrario se actuaria en forma discriminatoria; de ahí que sostuviera que en el presente asunto, pese a la estabilidad reforzada que amparaba al demandante, la entidad demandada resolvió retirarlo por disminución de su capacidad laboral, sin intentar reubicarlo o aprovechar sus habilidades y destrezas, dejándolo de esta manera sin trabajo y sin pensión, porque su disminución psicofísica no supera el 50%.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La entidad demandada en su escrito de contestación (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “17ContestacionDemanda”) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al demandante corresponde única y exclusivamente a un acto de ejecución no susceptible de control judicial, en tanto no decide la situación de fondo, toda vez que la decisión se adoptó por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Además, planteó que la actuación de la entidad demandada se produjo atendiendo el pronunciamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no quedando otro camino o salida que ejecutar la decisión final de la última autoridad en comento y, por consiguiente, debiendo retirar al demandante del servicio activo, por haber sido declarado no apto y sin sugerencia de reubicación laboral.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “61SentenciaPrimeraInstancia”), una vez relacionó la normativa y jurisprudencia aplicable al sub examine, destacó que el mero dictamen médico laboral no implica ni conlleva per se al retiro del servicio de quien es catalogado como no apto, ni siquiera contando con recomendación de no reubicación, Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 4 toda vez que en estos casos, previo al retiro, debe hacerse una valoración adicional respecto de la situación del sujeto de disminución de capacidad psicofísica, en virtud de la cual se pueda concluir que, efectivamente, presenta imposibilidad real de aprovechamiento de su capacidad laboral en la institución. Precisado lo anterior, manifestó que en el presente caso se encuentra acreditado que cuando el demandante ingresó a la Policía Nacional no refería antecedentes patológicos mentales que afectaran su comportamiento y, aunado a ello, también presentaba buenas condiciones físicas.

A su vez, indicó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta N° TML21-1-211 MDNSG-TML-41.1 de 25 de marzo de 2021 sostuvo respecto de aquél la recomendación de no apto, por encontrar que presentaba trastorno del control de impulsos, problemas relacionados con la acentuación de rasgos de personalidad y cefalea migrañosa crónica, sin secuela neurológica susceptible de manejo, lo cual le otorgaba un nueve por ciento (9%) de disminución de la capacidad laboral.

A partir de ello, planteó que la entidad demandada debió tener en cuenta la situación particular del demandante y debió valorar en forma garantista sus particulares condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades, para que así pudieran implementarse las medidas necesarias para garantizarle su integración profesional, en lugar de dejar transcurrir el tiempo sin darle posibilidad de reubicación, más aún, cuando quedó demostrado que el porcentaje asignado como disminución de su capacidad laboral para que ejerciera funciones distintas a las de patrullero no sería obstáculo, en tanto eran aprovechables la mayor parte de sus condiciones físicas y mentales.

Agregó que no se puede tener como un hecho intrascendente el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, por cuenta de prueba solicitada a instancia de la parte demandante, dictaminó que este había perdido el 16.28% de su capacidad laboral, con ocasión de las mismas enfermedades relacionadas en la historia clínica expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, lo cual sugiere que aquél ha presentado un deterioro gradual de sus condiciones mentales, sin embargo, ese porcentaje no le da posibilidades para acceder a una pensión de invalidez y, en todo caso, demuestra que aún cuenta con un 83% de capacidad remanente.

Aunado a ello, indicó que no debía omitirse que las pruebas documentales no reflejan en ningún aparte de la historia clínica, valoraciones o recomendaciones de tratamiento Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 5 médico intramural en unidad mental para cuidados permanentes ni antes de 2018 ni para los tres (3) años siguientes en que el demandante estuvo en excusa del servicio. Destacó que ni en el acto acusado ni dentro de las pruebas emerge algún concepto del Comité de Reubicación Laboral de la Policía Nacional, a través del cual se acredite que se le hubiera brindado la capacitación necesaria para que pudiera desempeñarse en un nuevo cargo con funciones ajenas al manejo de armamento.

Además, advirtió que la especialidad de Salud Ocupacional indicó que el demandante contaba con cursos y capacitaciones en actividades administrativas, por cuanto no pasó por alto que había realizado cursos y capacitaciones en actividades y labores administrativas, entre ellas, gestión documental y curso de ISO 9000. Sin embargo, recalcó que la institución no tuvo en cuenta que estos conocimientos, sumados a la experiencia acumulada del demandante por 11.5 años, daban luz verde para considerar una posibilidad de reubicación, de ahí que aludiera que nunca se le brindó la posibilidad de demostrar que en un cargo de oficina su comportamiento podría manejarse, sin afectar sus funciones, relaciones interpersonales, jerarquía institucional y responsabilidades como uniformado, motivos por los cuales sostuvo que la argumentación expuesta por el Tribunal Médico Laboral y que sirvió de insumo técnico para motivar el acto administrativo de retiro, terminan incurriendo en falsa motivación. Con sustento en lo previamente expuesto el Juzgado de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo demandando y accedió al correspondiente restablecimiento del derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada en su recurso de apelación (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “64RecursoApelacionDemandada”), mencionó que el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía recomendó la no reubicación laboral del demandante, puesto que no contaba con capacitaciones que le brinden la suficiente aptitud ocupacional para desempeñarse y que le permita aprovechar su capacidad laboral residual.

Por estos motivos, manifestó que la entidad demandada profirió el acto demandado mediante el cual resolvió retirar del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al demandante, en cumplimento de lo establecido en el artículo 55 numeral 3 Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 6 del Decreto 1791 del 2000, toda vez que fue calificado con incapacidad permanente parcial – no apto para la actividad policial y no se recomendó su reubicación laboral, presentando una disminución de la capacidad laboral total y actual del 9.00%.

Como consecuencia de ello, sostuvo que no es procedente el reintegro del demandante, teniendo en cuenta que padece una patología que se antepone a las funciones propias de la vida policial, porque la Policía Nacional tiene el monopolio de las armas de fuego y, en caso de reintegrarse al demandante, quien según el a-quo se encuentra apto para cumplir actividades administrativas en instalaciones policiales, trae consigo que aquél tenga al alcance las armas de fuego de sus compañeros y artefactos explosivos, además de estar en constante zozobra y peligro, dado que las instalaciones policiales son objetivo militar; razones por las cuales no es acertado ni válido jurídicamente mantener al demandante en servicio activo, porque puede desencadenar efectos que comprometen su integridad.

Con sustento en todo lo previamente expuesto, la parte demandante solicitó se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación de la parte demandante, mediante auto del 30 de enero de 2024 (Archivo: “3.2021-340- 01_DteCarlosEnrique_AdmiteRecursoLey2080_ReconocePersoneriaAbogStaDda”), no reposa en el expediente que la entidad se pronunciara sobre el mismo hasta la ejecutoria de esa providencia. Finalmente, es del caso advertir que, de igual manera, no se evidencia que la Agente del Ministerio Público rindiera concepto para el asunto sub examine.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. La Sala destaca que el problema jurídico a resolver para el presente asunto se circunscribe en determinar si, contrario a lo resuelto por el Juzgado Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 7 de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, mediante el cual se retiró del servicio activo al demandante por disminución de su capacidad psicofísica, no se presenta ningún vicio de nulidad, debido a que, según lo expuso la entidad demandada en su alzada, el demandante presentaba una disminución de su capacidad psicofísica que no le permitía ser reubicado ni continuar al servicio activo de la Policía Nacional. 2.

Fundamento normativo. Ab initio, es pertinente señalar que el acto administrativo demandado, a través del cual se retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, está fundamentado en el Decreto Ley 1791 de 2000, mediante el cual se modificó las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, modificado a su vez por la Ley 857 de 2003; y en el cual se dispuso respecto a la figura del retiro: Artículo 54.

Retiro. <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.

A su vez, el aludido Decreto 1791 de 2000 señala un listado de las causales de retiro, entre las cuales figura la de disminución de la capacidad psicofísica, tal y como se señala a continuación: Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 3. Por disminución de la capacidad psicofísica (Condicionalmente exequible según lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2005).

(…) Ahora bien, cabe anotar que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica para los miembros de la Policía Nacional, se encontraba reglado de manera específica, en forma previa a su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 2005, por el artículo 58 del decreto ibídem, según el cual: Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 8 Artículo 58. Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.

(Declarado inexequible según lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2005). Finalmente, el aludido Decreto 1791 de 2000 en su artículo 59 establecía una serie de condiciones que exceptuaban la procedencia de la figura del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica en los siguientes términos: Artículo 59.

Excepciones al retiro por disminución de la capacidad sicofísica. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

(Declarado inexequible según lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2005). No obstante, cabe destacar que las disposiciones previamente relacionadas fueron objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-381 de 2005, mediante la cual se declaró la inexequibilidad de los apartes tachados de los artículos previamente relacionados, así como la exequibilidad condicionada de distintas disposiciones, para lo cual se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones1: 8.2.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 contempla como causal de retiro de la Policía Nacional la disminución de la capacidad sicofísica. Dicha disposición tiene el propósito de que la Policía cuente en sus filas con personal idóneo para lograr un cabal y efectivo cumplimiento de su cometido constitucional. El fin buscado por el legislador con la norma demandada no sólo es importante a la luz de los preceptos constitucionales sino imperioso por cuanto la función encomendada por el Constituyente a la Policía Nacional es precisamente mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar a todos los habitantes de Colombia la convivencia en paz.

Adicionalmente, el medio elegido por el legislador, es decir, el retiro del servicio activo de las personas con discapacidad, es una medida útil para alcanzar el fin propuesto. En efecto, en principio podría pensarse que el retiro de aquel que eventualmente pueda afectar la eficiencia, eficacia o diligencia de la institución por efecto de una 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-381/05. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 9 disminución de su capacidad sicofísica se traduce en un medio apropiado para lograr un mejor servicio por parte de la institución policial. (…) (L)a medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísica- no es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto de las personas discapacitadas.

La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable. Ahora bien, no se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.

Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. (…) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución. Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas.

En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables2.

(…) Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la 2 Ello ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-156 del 24 de febrero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), cuando la Corte se pronunció sobre una norma del Código Nacional de Tránsito Terrestre según la cual los limitados físicos pueden obtener licencia para conducir vehículos de servicio público, pero únicamente de servicio individual.

La Sala Plena sostuvo “[l]a Corte considera que una norma que impide obtener la licencia de conducción de vehículos de servicio público colectivo a las personas que requieran, para poder conducir, usar instrumentos ortopédicos y acondicionar el vehículo es razonable constitucionalmente, por cuanto busca un fin importante, mediante un medio que no está prohibido y que es conducente a la obtención del fin buscado”.

No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto tiene un carácter imperativo y otorga una facultad discrecional para retirar de manera automática de la institución a personas que han sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares, es inconstitucional. 8.3.

En los términos de esta providencia, los cuales están inescindiblemente unidos a la parte resolutiva de la misma y en consecuencia son obligatorios, la Corte realizará las siguientes declaraciones. -El artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 será declarado inexequible. -También serán declaradas inexequibles las expresiones “EXCEPCIONES AL” del título del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000;

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” que hacen parte del mismo artículo 59. El hecho de que la permanencia en la institución también esté condicionada a la trayectoria profesional del policial, es un factor subjetivo que riñe igualmente con el principio de igualdad, por lo que tal decisión, conforme a lo expuesto, debe basarse solamente en conceptos técnicos, objetivos y especializados en la materia. -Tanto el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del artículo 59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. En cuanto a la alocución “podrá mantener”, contenida en el primer inciso del referido artículo 59, ha de precisarse que la misma debe ser entendida dentro del contexto y sentido arriba señalado y que no tendrá significado si es leída o interpretada de manera aislada, desconociendo las consideraciones de esta Sentencia. De manera que es un imperativo para la institución mantener al personal discapacitado que se halle en las condiciones antes descritas y sólo por excepción a dicha regla procederá el retiro del servicio.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) Como se puede observar, con sustento en lo previamente reseñado, la Sala extrae que la figura del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica de los miembros de la Policía Nacional se encuentra condicionada a que, una vez practicada la Junta Medico Laboral respecto al grado de la pérdida de la capacidad laboral de determinado miembro de esa institución, esta entidad, en atención a los derechos a la dignidad humana, igualdad y a un trato especial a favor de la población en condición de discapacidad, se encuentra en la obligación de establecer si esa persona, a pesar de afrontar cierto grado de discapacidad, aún cuenta con capacidades mentales y Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 11 físicas para desarrollar actividades distintas a las estrictamente operativas, es decir, labores de carácter administrativo, de docencia o de instrucción, para que, de esta manera, pueda reubicarse a ese policial en el ejercicio de ese tipo de tareas, sin que forzosa e ineludiblemente deba retirárselo del servicio por la causal en comento. 3.

Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; esta Sala de decisión encuentra como hechos acreditados y relevantes a considerar en el sub iudice, lo siguiente: - Conforme a formato hoja de servicios del demandante al servicio de la Policía Nacional expedida el 28 de junio de 2021, dicho señor, en calidad de patrullero, prestó un tiempo de servicios a esa institución equivalente a catorce (14) años, un (1) mes y dieciocho (18) días (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “28RespuestaOficio206DITAH” / fol. 6), periodo respecto del cual se debe señalar que, con la adición de reconocimiento de tiempo de servicio militar, llegó a acumular, a la fecha de su retiro, un total de dieciséis (16) años, un (1) mes y dieciocho (18) días de servicio policial (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “28RespuestaOficio206DITAH” / fol. 149). - Por motivo de unos problemas de salud e incapacidades médicas que venía presentando el demandante, la entidad demandada resolvió practicarle Junta Médico Laboral de Policía el 7 de junio de 2019 y respecto de la cual se convocó adicionalmente a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que, a través de Acta de Nº TML-19-1-637 MDNSG-TML-41.1 del 25 de marzo de 2021, concluyó que aquél presentaba, en primer lugar, trastorno del control de los impulsos - problemas relacionados con la acentuación de rasgos de personalidad y, en segundo lugar, cefalea migrañosa crónica sin secuela neurológica; todo lo cual le daba una disminución de la capacidad laboral del nueve por ciento (9%), con incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio y sin lugar a reubicación laboral (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “28RespuestaOficio206DITAH” / fols. 109-120).

Caso concreto. Una vez relacionado el fundamento normativo y fáctico a valorar para el asunto sub examine, la Sala considera oportuno recalcar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional atrás relacionada, resultaba indispensable que, en forma previa a la expedición del acto administrativo que resolvió retirar del servicio activo al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, la entidad demandada debía realizarle Junta Médico Laboral, para así dictaminar su merma de capacidad laboral y si, aun presentándose una afectación, era posible reubicarlo para el ejercicio de labores distintas a las operativas, tales como actividades de contenido administrativo, de docencia o de instrucción dentro de la institución policial.

Así las cosas, atendiendo lo previamente descrito y descendiendo al asunto sub examine, es pertinente destacar que para el caso del demandante se observa que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta Nº TML-19-1- 637 MDNSG-TML-41.1 del 25 de marzo de 2021, además de ratificar el porcentaje de disminución de capacidad laboral del demandante que le fue dictaminado por la Junta Médico Laboral, realizó un análisis particular sobre un requerimiento de aquél para ser reubicado, y lo cual le fue resuelto de manera desfavorable, con base en los siguientes planteamientos (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “28RespuestaOficio206DITAH” / fols. 117-119): INFORME TECNICO El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determina bajo criterios técnicos, objetivos y especializados frente a la reubicación laboral que: a) Las habilidades del actor: El calificado ostenta 11 años de servicio en la Institución y los tres últimos años se encuentra con incapacitado de forma total para el servicio, lo que ocasiona un "desajuste Ocupacional”.

Por otro lado, al momento de la presente diligencia médico laboral no se evidencian en su expediente médico laboral estudios que le acrediten aptitud ocupacional en PROGRAMAS DE FORMACIÓN LABORAL referidas con las áreas de la Clasificación Nacional de Ocupaciones, sin embargo, la Sala considera que aun pudiendo tener el tiempo de servicio y capacitaciones, estos no son criterios determinantes y definitivos a la hora de reubicar a un paciente con patología mental de “trastorno de control de impulsos y acentuación de rasgos de la personalidad” en una Institución policial, y hacen que medico laboralmente sea irresponsable recomendar la misma.

El calificado no acredita aptitud ocupacional, no ha realizado capacitaciones administrativas, lleva en la institución 11 años, de los cuales ha tenido incapacidad total en casa desde marzo de 2018, tres años, SIN EMBARGO, así cumpliese con la aptitud ocupacional y el tiempo en la Institución, éstos no son factores determinantes y decisivos a la hora de definir la reubicación laboral en un paciente psiquiátrico dentro de una Institución de índole policial ya que desnaturalizaría la función de la misma y se pondría en riesgo sus funciones constitucionales y legales como bien lo señala la Corte Constitucional en sentencia No. C-381 de 2005 al señalar que: (…) Capacidad Mental: El calificado presenta un diagnóstico de “Problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad” desde el 2018, actualmente asintomático, controlado, mas no resuelto, que ha tenido agresividad, con las descompensaciones propias de esta enfermedad, incluso el expresa que "agredió a uno de sus superiores, el calificado manifiesta que las veces que lo han hospitalizado (dos veces en el año de 2018) ha sido por la agresividad(heteroagresión), sin embargo a pesar de las descompensaciones medicamente esta sin indicación de reclusión en unidad mental para cuidados permanentes.

Se encuentra además con: • Restricción total para el uso de armamento y uniformes • Con recomendaciones de no trasnochar • Evitar situaciones de estrés laboral y extra laboral. • Se encuentra con incapacidad total en casa desde hace tres años Sumado a lo anterior y de acuerdo a la historia clínica y relato del paciente durante la realización de la entrevista y el examen mental practicado por parte de este Organismo Médico Laboral se aprecia que se encuentra en controles periódicos mensuales por la especialidad de psiquiatría y medicado desde el año 2018, al persistir con patología mental incluso después de la realización de la Junta Médica objeto de revisión, razón por la cual no ejerce sus labores dentro de la institución "normalmente como cualquier otro patrullero", pues medicamente no se encuentra en las condiciones psíquicas que requiere la Institución para cumplir con el mandato constitucional que le es entregado a la Policía Nacional, al punto de que se deben tener consideraciones especiales (incapacidad total) para no cumplir en su totalidad con las labores policiales como consecuencia de la patología mental que le acaece y que médico laboralmente no es compatible con la actividad policial, pues independientemente de si se realiza una labor operativa, administrativa, de docencia o instrucción, los miembros de la Institución deben desarrollar sus labores de manera conjunta, en contacto permanente con otros miembros de la misma, los cuales por el deber propio que conlleva el trabajo en la Policía Nacional, pueden encontrarse armados, haciendo que el riesgo que tiene el calificado frente a las armas, sea real, a pesar de que no las porte y pueda en un momento dado e impredecible afectar y vulnerar su propia integridad, la de sus compañeros y ciudadanos que por deber constitucional debe proteger.

Así las cosas, así tenga la aptitud ocupacional para laborar dentro de la Institución, es un daño antijurídico y probable el que se puede llegar a causar al interior de la misma al recomendar la reubicación laboral de un paciente que no es mentalmente sano, el cual puede desarrollar conductas impredecibles consigo Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 14 mismo, contra sus compañeros y demás personal que esté cerca en un momento dado por las reacciones sorpresivas que puede llegar a tener a causa de su patología mental.

(…) Lo anterior cobra suma importancia dado que la labilidad emocional del calificado es tacita debido a la patología mental que presenta, razón por la cual esta Sala considera que añadir más factores de riesgo a su condición per se, como lo es el estar en un ambiente laboral policial va en contra de su salud. En consecuencia, esta Instancia considera que la patología psiquiátrica en mención, le impide permanecer en este tipo de instituciones que generan estresores que pueden agravar sus Problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad, acentuar su heteroagresió,n, esta última como consecuencia de la irritabilidad que llegue a sentir; además, el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un nesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto ni reubicable en la actividad policial, en el evento en que su "Problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad" se exacerbe por carga laboral, horarios y otros factores que están presentes en el ámbito policial administrativo u operacional.

Es necesario manifestar por parte de esta Instancia que cuando hay una afección psiquiátrica se considera desde el punto de vista médico, que aún en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente en una institución castrense es un acto irresponsable que puede generar indefinidas consecuencias ante una reacción sorpresiva propia de estas enfermedades, tal y como lo manifestó desde 1976 el Dr. Roy Richard Grinker, reconocido médico neuropsiquiatra quien fue docente de la Universidad de Chicago y pionero de la psiquiatría estadounidense cuando confeso después de estudiar diversos puntos de vista y muchos años de experiencia. "yo no sé cuál es la dinámica que empuja al paciente del pensamiento a la acción".

Por todo lo anteriormente expuesto, este Organismo Médico Laboral no recomienda la reubicación laboral del calificado. Como se puede observar, en el dictamen que le fue realizado al demandante por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, además de dictaminarse las afecciones que aquél presentaba y el porcentaje de disminución de su capacidad laboral, también se rindió un concepto en cuanto la inviabilidad de una reubicación laboral.

Por estos motivos, frente al procedimiento surtido por la entidad demandada para resolver retirar del servicio activo al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, en principio, se entendería cumplido el mandato establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005 consistente en determinar si aquél, pese a afrontar cierto grado de discapacidad, aún contaba con capacidades mentales y físicas para desarrollar actividades distintas a las estrictamente operativas, para así poder ser reubicado en labores de carácter administrativo, sin embargo, conforme al análisis que fue realizado para el caso particular del demandante, la entidad demandada consideró que no era viable esa posibilidad de reubicación, según lo transcrito en precedencia. Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 15 No obstante, en contraste con la anterior conclusión de la autoridad médico laboral, resulta de suma importancia recalcar que el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica que le fue diagnosticada al demandante para sustentar su retiro del servicio apenas asciende al nueve por ciento (9%) y, concomitante con ello, no debe omitirse que en cuanto a una de las dos afecciones que le fueron diagnosticadas, esto es, cefalea migrañosa crónica sin secuela neurológica, se dispuso que tal padecimiento era susceptible de manejo médico, a partir de lo cual la Sala extrae que parte de su discapacidad podía ser manejada con medicamentos, todo lo cual permite concluir que, tal y como lo expuso la primera instancia, aquél contaba para la fecha de su retiro con capacidades suficientes para seguir laborando en actividades que resulten ajustadas a sus capacidades psicofísicas.

Aunado a ello, no debe omitirse que si bien es cierto el Tribunal Médico Laboral relacionó que, entre otras razones, no era viable la reubicación laboral del demandante debido a que no había realizado capacitaciones administrativas; frente a ello la Sala debe reseñar que tal circunstancia pone en evidencia que, además de desconocer y contrariar el hecho que aquél sí había realizado una serie de cursos tales como de primeros auxilios, administración documental en el entorno laboral, fundamentos de un sistema de gestión de calidad, y otros cursos más, según se relacionó en la respectiva acta del Tribunal Médico Laboral (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Archivo: “28RespuestaOficio206DITAH” / fol. 115), lo determinante a resaltar para el sub examine es que, aun aceptándose ese planteamiento, la entidad demandada no desplegó ninguna actuación encaminada en capacitar a aquél en algún tipo de habilidad o actividad para que pueda continuar laborando conforme a sus actuales capacidades, de ahí que no sea de recibo que sea el demandante, en su actual condición de discapacidad, el que deba asumir las consecuencias de un proceder negligente atribuible a la entidad demandada.

Ahora bien, no debe omitirse que la entidad demandada plantea en su alzada que las condiciones del demandante no permiten reintegrarlo a la actividad policial, debido a que está al alcance de las armas de fuego de sus compañeros y artefactos explosivos, lo cual desencadena, en su criterio, una constante zozobra y peligro; sin embargo, la Sala considera que tal planteamiento no se queda más que en una mera especulación, pues no se cuenta con ningún tipo de respaldo o evidencia que permita sostener esa posibilidad e, inclusive, ese tipo de razonamientos no hacen más que confirmar un trato discriminatorio contra el demandante y su estado de discapacidad, puesto que, por el Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 16 sólo hecho de presentar alguna y mínima afección en su capacidad mental, lo cataloga o califica como alguien capaz de cometer actos de violencia con el uso de armamento, cuando lo cierto es que, como ya fue señalado, no se cuenta con suficientes elementos de juicio que permitan sostener esa postura, de ahí que no sea de recibo etiquetar de esa manera al demandante, por su actual estado de salud.

Aun así, es del caso anotar que, atendiendo la condición de vulnerabilidad del demandante, en razón de las afecciones concretas que condujeron a la disminución de su capacidad psicofísica, la institución policial debe propender por ubicarlo en un cargo y en labores que mitiguen ese eventual riesgo que considera podría presentarse al estar expuesto aquél a armamento y, en razón de ello, al existir distintas labores de índole administrativo, de docencia o de instrucción dentro de la institución policial que el demandante puede realizar, pues presenta actualmente un ochenta y tres punto setenta y dos porciento (83.72%) de sus capacidades psicofísicas para laborar, según lo dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca el 4 de marzo de 2023 (Carpeta: “1ra instancia” / Subcarpeta: “C01Principal” / Subcarpeta: “52DictamenJuntaRegional” ), es factible concluir que aquél puede ejercer algún tipo de actividad para la institución policial, acorde con sus actuales capacidades psicofísicas.

Por estos motivos, la Sala arriba a la conclusión que, contrario a lo planteado por la entidad demandada en su recurso de apelación, con la decisión de retiro del servicio del demandante por disminución de la capacidad psicofísica, no se realizó un adecuado estudio en torno a sus reales capacidades para ser reubicado en actividades distintas a las estrictamente operativas en la Policía Nacional, motivo por el cual resulta claro que fueron desconocidos los mandatos de la Corte Constitucional en la ya analizada sentencia C-381 de 2005, debido a que, en garantía a los derechos a la igualdad, la dignidad y un trato especial por la condición de discapacidad que aquél presentaba, resulta factible concluir que podía ser reubicado en tareas de carácter administrativo, docencia o instrucción. Por todo lo previamente expuesto, contrario a lo referido por la entidad demandada en su recurso de apelación, la Sala concluye que el acto administrativo demandado, tal y como lo analizó la a-quo, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, debido a que, conforme a lo analizado en precedencia, no resulta acertado que, en lugar de reubicar al demandante en labores acorde con sus capacidades, se resolviera simplemente retirarlo del servicio por disminución de su capacidad psicofísica; todo lo cual pone en evidencia un trato discriminatorio en su contra que no es acorde con el Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 17 trato especial del que era merecedor, debido a su condición de discapacidad, razones por las cuales la Sala confirmará la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, así como la orden dispuesta en la primera instancia respecto a reintegrar al demandante a un cargo que no implique el manejo de armas, acorde con sus condiciones de salud, destrezas, habilidades, conocimientos y grado de escolaridad.

Ahora bien, la Sala considera que resulta pertinente abordar el estudio concerniente a si, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, para el presente asunto es procedente imponer un límite al pago de la indemnización a la que le asiste derecho al demandante, en el sentido de establecer que sobre el monto correspondiente a los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir debían descontarse las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, hubiere recibido el demandante y, adicional a ello, si también habría lugar a limitar a que la suma a pagar por motivo de ese reintegro sin solución de continuidad, tal valor no podía ser inferior a seis (6) meses ni exceder los veinticuatro (24) meses de salario.

Así las cosas, a efectos de esclarecer la anterior situación, la Sala debe anotar que en la referida sentencia SU-053 de 20153, la Corte Constitucional se circunscribió en analizar asuntos relacionados con el retiro de empleados públicos en provisionalidad, así como también casos de retiro de miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, evidenciándose de esta manera que, en estricto rigor, el asunto sub examine no se identifica con los supuestos fácticos que fueron considerados en esa providencia, puesto que mientras en el presente caso se analiza el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, lo estudiado en esa oportunidad consistía retiros del servicio por voluntad del Gobierno o por la Dirección General de la Policía Nacional (facultad discrecional), de ahí que, en principio, dicha providencia no constituya precedente vinculante ni obligatorio para el sub lite.

Al respecto, la Sala debe enfatizar que en la citada sentencia SU-053 de 2015 únicamente se determinó que los topes indemnizatorios se aplicarían en asuntos concernientes al retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, mas no a otro tipo de asuntos, tal y como se señala a continuación: 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU354/17. Magistrado Ponente (e.) IVÁN HUMERTO ESCRUCERÍA MAYOLO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 18 Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible (…) De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (Subrayado fuera de texto) No obstante, es del caso resaltar que el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha hecho extensivo los límites indemnizatorios establecidos en las anteriores sentencias a causales de retiro distintas al uso de la facultad discrecional frente a los miembros de la Fuerza Pública, incluyéndose en ese tipo de decisiones el retiro por disminución de la capacidad psicofísica, como acontece en el sub lite.

Al respecto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esa alta Corporación sostuvo4: Descendiendo al caso concreto, sobre el precedente supuestamente desconocido, se tiene que la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-556 de 20145 con el objetivo de unificar criterios sobre la forma como debe restablecerse el derecho en los casos en que, a través de un acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa.

Allí dispuso que en relación con las órdenes a impartir cuando se verifique la expedición de actos administrativos de retiro de un cargo de carrera sin la debida motivación, la indemnización a pagar por salarios y prestaciones dejados de percibir estuviese limitada a un máximo de 24 meses y al descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona retirada.

Así, esta Corporación ha reconocido que si bien dichos parámetros de indemnización fueron impartidos inicialmente para los casos de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a partir de la sentencia SU- 053 de 2015, dichas reglas se extendieron a los eventos en que se haya ejercido de manera inadecuada y con ausencia de motivación, el ejercicio de la facultad discrecional en la Fuerza Pública6.

(…) En ese sentido, contrario al criterio del accionante, la sentencia SU-053 del 2015 dispuso que cuando se evidencie la falta de motivación en los actos de retiro de miembros de la Fuerza Pública, el funcionario judicial debe remitirse a la sentencia SU-556 de 2014 para fijar los límites de la indemnización a reconocer en el proceso judicial, aspecto que la Corte Constitucional fundamenta en el principio de igualdad que, estima, debe primar entre los servidores públicos.

(…) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04648-00(AC). 5 Sentencia de 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Op.cit. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente Nº 2016-01036-00.

Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 19 Por otro lado, esta Sala considera que aun cuando en la sentencia SU-053 de 2015 se estudian varios casos en los que se declaró la nulidad de actos de retiro efectuados en uso de la facultad discrecional (Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 55, numeral 6), siendo esta una causal de retiro distinta a la que se aplicó al actor, pues su desvinculación obedeció a la disminución de la capacidad psicofísica, el precedente constitucional invocado señala las pautas para indemnizar a los ex miembros de la Fuerza Pública, independientemente del motivo que produjo el retiro.

(…) De este modo se vislumbra que, contrario al sentir del accionante, en el asunto bajo examen la providencia objetada no desconoció el precedente judicial aplicable, al establecer los límites indemnizatorios fijados en las sentencias SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015 a la indemnización reconocida a su favor con motivo de su retiro del Ejército Nacional.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con la interpretación que se ha dado por esta Corporación en los citados precedentes, la subregla de derecho que allí se establece se extiende, sin distinción alguna, a los casos en los que se declara la nulidad del acto administrativo de retiro de los miembros de Fuerza Pública, por lo que la causal que motivó el retiro, así como el tipo de vinculación con la institución, no tienen incidencia directa en la aplicación de la misma.

Al respecto, se resalta que la finalidad que se persigue con las sentencias de unificación cuya regla se aplicó por parte de las autoridades judiciales demandadas es proteger el erario y evitar pagos excesivos y desproporcionados en relación con el daño sufrido a causa de la desvinculación, partiendo además de la base que a la persona le corresponde proveer su propio auto sostenimiento.

Como se puede observar, según lo considerado por el Consejo de Estado en la anterior providencia, siendo ese un criterio que en forma previa ya había sido adoptado por esa misma sección 7, en asuntos relacionados con el retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, como acontece en el sub iudice, también deben aplicarse los límites indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.

No obstante, es importante resaltar que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en una postura distinta a la adoptada por la Sección Cuarta de esa misma Corporación, estableció de manera enfática que los límites indemnizatorios determinados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 recaían a asuntos relacionados exclusivamente con el retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública en uso de la facultad discrecional, motivo por el cual no resultaban aplicables ni podían extenderse a los casos de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, por cuanto se tratan de asuntos distintos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02094-01(AC).

Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 20 Al respecto, la aludida Subsección B de esa Corporación, aludiendo inclusive a anteriores providencias proferidas en similar sentido, señaló8: La Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso al proferir la providencia antes mencionada, al considerar que incurrió en un desconocimiento del precedente por no acatar lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 la cual hizo extensiva a los miembros de la Fuerza Pública los límites indemnizatorios fijados en la SU-556 de 2014, en el sentido de establecer que la suma a pagar no sea inferior a 6 meses ni exceda de 24 meses de salario.

Sobre este aspecto, se reitera lo expuesto en párrafos precedentes, en cuanto a que la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-053 de 2015 estudió lo concerniente a la motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional. En tal providencia, se analizaron dos casos en los que el Ministerio de Defensa Nacional, en uso de las facultades discrecionales consagradas en el Decreto 573 de 1995, retiró del servicio activo a dos miembros de la Policía Nacional por “voluntad del Gobierno”, situación disímil con la del accionante, quien fue retirado, como ya se dijo, por “disminución de la capacidad sicofísica”.

Así las cosas, no es posible la aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, comoquiera que los topes de indemnización se previeron para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no para aquellos retirados por disminución de su capacidad psicofísica.

De conformidad con lo expuesto, para la Sala no es de recibo que el Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional pretenda la aplicación de un precedente jurisprudencial, como lo es, el contenido de la sentencia SU-053 de 2015 para resolver el presente caso, por cuanto la misma soluciona supuestos fácticos y jurídicos distintos a la situación del señor Miguel Antonio Umaña Parrado9.

Por consiguiente, no se evidencia el desconocimiento del precedente judicial en los términos alegados por la parte actora. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En similar sentido y de manera reciente, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver una acción de tutela contra un fallo mediante el cual se impuso el límite indemnizatorio en comento en un asunto relacionado con el reintegro de un policial que fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, tal y como acontece en el sub examine, dicha autoridad en sentencia del 3 de febrero de 2023 arribó a la conclusión 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04124-00(AC). 9 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corporación a través de las siguientes sentencias: - Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia de 21 de julio de 2016, expediente 11001-03- 15-000-2016-01627-00 (AC). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. -Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, sentencia de 1 de junio de 2017, expediente 11001-03- 15-000-2017-00907-00 (AC).

M.P. William Hernández Gómez. -Sección Primera del Consejo de Estado, Sentencia de 4 de octubre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018- 01327-01(AC). M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 21 que tal límite indemnizatorio no resultaba aplicable para este tipo de asuntos, tal y como se relaciona a continuación10: 37.- De la revisión de la providencia cuestionada y el material probatorio allegado al proceso, la Sala concluye que en el caso del demandante no resultaban aplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, pues como bien se lee en las mencionadas providencias de unificación, las mismas se emplean para los casos en los que se declare la nulidad del retiro de empleados públicos vinculados en provisionalidad.

Sin embargo, en el presente asunto, el señor Williams Frank Briceño Ortiz pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero, por lo que, en esos términos, es claro que desempeñaba un cargo de carrera en la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 1791 de 2000 (…) 39.- Aún más, esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 201911, en un caso similar al que se estudia, consideró que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, para efectos indemnizatorios, no resultaban aplicables a un patrullero de la Policía Nacional que había sido desvinculado de la institución: (…) 40.- En virtud de lo anterior, dada la naturaleza del cargo, se insiste, perteneciente a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que desempeñaba el señor Williams Frank Briceño Ortiz, el Tribunal Administrativo del Cauca no debió aplicar las reglas fijadas en los fallos de unificación 556 de 2014 y 053 de 2015, sino que debió hacer un mayor estudió de la jurisprudencia reciente, relacionada con ese tipo de cargos, no de provisionalidad; por ejemplo, debió atender la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no pueden tomarse como precedente cuando se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de carrera.

Sin embargo, la autoridad judicial sustentó la decisión de modificar la sentencia de primera instancia, justamente esas dos providencias y, por ende, incurrió en desconocimiento del precedente, al aplicar de forma errada sentencias que no eran acordes al caso estudiado. En ese estado de cosas, ante la disparidad de criterios del Consejo de Estado frente a la aplicación o no de los límites indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional en sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 respecto a asuntos concernientes al retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, la Sala considera que efectivamente, tal y como se plantea en la última providencia transcrita y conforme se expuso en precedencia, los aludidos fallos de la Corte Constitucional, al referir a asuntos concernientes al retiro del servicio en uso de la facultad discrecional, no resultan aplicables a temáticas distintas a las ahí analizadas, como lo sería el retiro por disminución de la capacidad psicofísica. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), expediente 11001- 03-15-000-2019-04646-00 (AC). Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 22 Por estos motivos, la Sala concluye que no es plausible aplicar al asunto sub lite los contenidos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, razón por la cual no habrá lugar a limitar que la suma a pagar a favor del demandante, por motivo de su reintegro sin solución de continuidad, se restrinja a no ser inferior a seis (6) meses ni exceder los veinticuatro (24) meses de salario.

No obstante, sin perjuicio de lo previamente expuesto, es del caso anotar que, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-354 de 201712, en asuntos relacionados con la declaratoria de nulidad de actos administrativos que dispongan el retiro del servicio de empleados de carrera administrativa en propiedad, siendo esa una situación que, en criterio del Magistrado Ponente, también se haría extensible a los miembros de la Fuerza Pública, sería del caso ordenar en el restablecimiento del derecho el descuento de lo percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, por el ex funcionario, durante el tiempo en que estuvo cesante.

Sin embargo, es postura de la Sala mayoritaria que en todo asunto referente a la declaratoria de nulidad de actos administrativos que resuelvan el retiro del servicio de un empleado público no debe ordenarse ningún descuento de lo percibido por otro concepto, en el sentido que no es posible ordenar los referidos descuentos, toda vez que lo aquí ordenado es a título de indemnización, por lo que se acogerá la posición en mención, en virtud a que existe consenso sobre la decisión principal adoptada en esta providencia y lo anterior corresponde a un asunto accesorio.

Como consecuencia de ello, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad del acto acusado y, a su vez, en cuanto al restablecimiento del derecho dispuesto en esa providencia, también será confirmado, atendiendo las razones previamente relacionadas, de ahí que no haya lugar a realizarse ningún cambio en torno a esa decisión y lo cual conlleva a que la sentencia apelada sea confirmada en su integridad. 5.

Conclusión. En atención a las anteriores consideraciones, la Sala concluye que se confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, puesto que, contrario a lo formulado por la entidad demandada en su 12 Corte Constitucional. Sentencia SU354/17. Magistrado Ponente (e.) IVÁN HUMERTO ESCRUCERÍA MAYOLO.

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación N°: 11001-33-42-052-2021-00340-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Carlos Enrique Machado Padilla. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 23 recurso de apelación, para el asunto sub examine se evidencia que el acto administrativo demandado sí se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación. 6.

Condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, la Sala prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.

Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 213 de la Ley 2213 de 202214, la Sala suscribirá la presente providencia mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Carlos Enrique Machado Padilla contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor. 13 Artículo 2°. Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. (…) Se utilizarán los medios tecnológicos, para todas las actuaciones, audiencias y diligencias y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias.

Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos. (…) 14 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada dimz