REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación 17-001-33-33-002-2024-00077-01 Clase Tutela segunda instancia Accionante Sebastián Gonzales Ruiz Accionado Policía Nacional de Colombia Providencia Sentencia No. 76 Revisa la Sala por vía impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 03 de abril de 2024, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Sebastián Gonzales Ruiz contra la Policía Nacional.
I. Antecedentes. 1. La solicitud de tutela. Solicita la parte accionante le sea tutelado el derecho fundamental a la educación; y en consecuencia se ordene a la accionada que se realicen los trámites correspondientes para aprobar la solicitud de permiso para estudiar y completar el semestre académico que se encuentra en curso. 2.
Sustento fáctico. El accionante señaló en el escrito de tutela que es miembro activo de la Policía Nacional, actualmente labora en el Centro Automático de Despacho CAD de Manizales dependencia donde cumple funciones de radio operador. Relató que, en el año 2022 mientras se encontraba trabajando en el referido CAD, solicitó al Subcomandante de la Policía Metropolitana de Manizales permiso para estudiar la carrera de Derecho en la Universidad Católica Luis Amigó en su sede de la ciudad de Manizales, dicho permiso fue concedido de manera verbal.
Lo mismo sucedió en mayo del mismo año cuando se solicitó al comandante de la Subestación de Policía de Lisboa, perteneciente a la estación de policía de la ciudad, dichas autorizaciones correspondieron al primero y segundo semestre de la carrera. Para el tercer y cuarto semestre se realizó la solicitud mediante el aplicativo Portal de Servicio Interno PSI y se le dio permiso para estudiar de lunes a viernes de 18:00 a 22:00 horas.
Sin embargo, para el quinto semestre frente a la solicitud elevada el 18 de diciembre de 2023 la institución denegó el permiso de estudio argumentando afectación del servicio; cabe anotar, que el accionante señala que sus superiores aprobaron la autorización de estudios verbalmente, por lo que tramitó el pago del semestre con el dinero de sus cesantías.
Por último, el accionante indica que actualmente es sujeto de una reubicación laboral por condiciones médicas que limitan su actividad a labores administrativas. 3. Admisión e intervenciones. La solicitud de amparo fue presentada el día 18 de marzo de 2024, a través de auto interlocutorio número 325 de la misma fecha, la a quo dispuso admitir la acción constitucional en contra de la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano – Policía Metropolitana de Manizales, se decretó como prueba la documental aportada con la demanda y de oficio se solicitó copia del expediente administrativo relacionado con la solicitud de permiso objeto del presente trámite.
Se surtió la notificación de dicho proveído, del libelo introductor y sus anexos a la accionada, según consta en el expediente electrónico. También se comunicó al actor vía correo electrónico. 3.1. Respuesta de la accionada. 3.1.1 Policía Metropolitana de Manizales. El comandante de la Policía Metropolitana de Manizales dio respuesta a la acción de tutela señalando que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al agente de policía Sebastián González Ruiz, puesto que la solicitud de permiso para estudio fue tramitada y decidida de acuerdo con las normas vigentes de la institución, y además que la respuesta negativa se encuentra debidamente fundamentada en la protección del servicio público y el interés colectivo.
Manifestó que la decisión de negar el permiso está justificada en que el patrullero Sebastián González Ruiz cumple sus servicios en el Centro Automático de Despacho o 123 de la Policía Metropolitana de Manizales, dependencia que atiende entre otros asuntos las emergencias de toda la población del municipio de Manizales, además del monitoreo de cámaras de seguridad y funciona la central de radios y comunicaciones de las patrullas de policía en servicio.
Señaló que esta dependencia trabaja las 24 horas, por lo que son necesarios los servicios del patrullero Sebastián González Ruiz. Aclaró que desconoce los supuestos acuerdos verbales que menciona el accionante. Menciona que el pago de la matricula no obliga a la Policía Nacional a otorgar el horario flexible, esto en conformidad con el artículo 12 de la resolución 01918 de 21 de junio de 2021, por la cual se conforman los Comités de Gestión Humana y Cultura Institucional en la Policía Nacional.
Además, dice que el hecho de que el patrullero Sebastián González Ruiz hubiera sido declarado no apto para el servicio y reubicado laboralmente, no tiene nada que ver con el permiso. 4. Fallo de primera instancia. Mediante fallo del 03 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales resolvió la presente litis, en los siguientes términos. “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela instaurada por el señor SEBASTIÁN GONZÁLEZ RUIZ en contra de la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO – POLICÍA METROPOLITANA DE MANIZALES de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” La juez sustentó su decisión en lo siguiente: “(…) Ahora bien, en primer lugar, debe determinarse si la presente acción de tutela cumple con el principio de subsidiariedad puesto que con la misma se pretende, en síntesis, dejar sin efecto el acto administrativo que resolvió negativamente la “solicitud de horario flexible para funcionarios que adelantan estudios académicos” presentada por el accionante.
Sobre el particular, el Despacho considera que la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o mecanismo definitivo, en tanto no se sustentaron en el libelo las circunstancias de carácter urgente e irremediable que conllevarían a que el uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial resultara ineficaz, dado que lo que se pretende controvertir es un acto administrativo frente al cual el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para suscitar la controversia, y en todo caso dicho mecanismo cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares con el fin de proteger de manera efectiva los derechos que considera conculcados.
Cabe agregar que no se observa una vulneración ostensible del debido proceso que justifique la intervención del juez constitucional porque la Resolución 1572 de 08 de mayo de 2023 señala el conducto regular para el otorgamiento del beneficio horario flexible para funcionarios que adelantan estudios académicos el cual fue seguido por la entidad según obra en las capturas de pantalla obrantes en el expediente.
(…)” 5. Impugnación. La parte accionante impugna la decisión de primera instancia argumentando, que no existe un acto administrativo en el que se le haya negado la solicitud de permiso, que él fue notificado de una decisión, sin que mediara acta u oficio en el que se sustentara la misma y que fuese posible interponer algún recurso. Señala el accionante que la decisión de negar el permiso esta injustificada, puesto que no demuestran ningún estudio o datos que acrediten la imposibilidad de otorgar el permiso.
Asegura que al estar cursando quinto semestre de derecho en la Universidad Católica Luis Amigó, si no se le concede el permiso se causaría un perjuicio irremediable por no poder seguir capacitándose ni continuar con la carrera. Manifiesta que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no sería eficaz, debido al largo tiempo que podría tardar la decisión de este mecanismo, y aunque se cuenta con medidas cautelares, no es posible asegurar que estas sean aceptadas y decretadas.
Además, menciona no tener los recursos necesarios para contratar un abogado, y que los trámites para un amparo de pobreza retardarían más el proceso. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar conceder el amparo a su derecho fundamental a la educación. II. Consideraciones de la Sala El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
( ) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata.
Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio. 1. Problema Jurídico. En el presente caso habrá de resolver la Sala, el siguiente problema jurídico: 1.1. ¿Es procedente la tutela instaurada por el señor Sebastián Gonzales Ruiz en contra de la Policía Nacional? 1.2. Si la tutela resulta ser procedente ¿está la Policía Nacional violentando el derecho a la educación del señor Sebastián Gonzales Ruiz, al no otorgarle los respectivos permisos para estudiar? 2.
Reglas generales de procedencia de la acción de tutela. La Corte Constitucional1 ha establecido en reiteradas ocasiones las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: “32. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”[21], para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares.
La acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33. En esa medida, antes de pronunciarse de fondo sobre el caso concreto, es deber del juez constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad.” (Negrilla fuera del texto original) 2.1 Legitimación en la causa. 2.1.1 Legitimación en la causa por activa.
Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquier persona que considera sus derechos vulnerados o amenazados, por consiguiente, se encuentra que el señor Sebastián Gonzales Ruiz se encuentra legitimado para ejercer la acción. 2.1.2 Legitimación en la causa por pasiva. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-476-2020 Referencia: Expediente T-7.777.326 Magistrado Ponente: Richard S. Ramírez Grisales noviembre 09 de 2020.
El artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que desconozcan o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes. Además, es posible ejercerla en contra de particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio público;
(ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto de este. En el presente caso la Policía Nacional es una entidad pública que según el accionante tienen injerencia en el caso por su arbitrariedad al negar los permisos para estudiar del mismo.
Por esto se considera que la accionada tiene legitimación en la causa por pasiva para este caso. 2.2 Inmediatez. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en el que presuntamente se causa la vulneración2.
El señor Sebastián Gonzales Ruiz presentó la acción de tutela el 18 de marzo de 2024, tres días después de que se diera respuesta negativa a su solicitud. Por lo tanto, cumple con el requisito de inmediatez. 2.3 Subsidiariedad. Ante este requisito la Corte Constitucional3 ha dicho: 44. La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de que exista tal recurso judicial, aquella se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[37].
El carácter 2 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-476-2020 Referencia: Expediente T-7.777.326 Magistrado Ponente: Richard S. Ramírez Grisales noviembre 09 de 2020. subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”[38]. 45.
No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos[39]. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos mecanismos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales[40].
Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución[41]. Asimismo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de los adultos mayores, la Corte ha considerado relevante la especial vulnerabilidad que supone tal condición[42]. 46.
De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción de tutela[43]. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso en la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales.
La primera posibilidad implica que, si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. 47. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados.
(…)” (Negrilla por fuera del texto original) Con respecto al caso en concreto, se observa que las pretensiones del accionantes van dirigidas a dejar sin efecto la respuesta negativa a su solicitud de permiso, lo que se entiende como declarar nulo el acto administrativo por el cual se dio la respuesta. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente en relación con las tutelas contra actos administrativos: “(…) Esta corporación ha establecido que la acción de tutela opera como un mecanismo de protección constitucional subsidiario, cuando el instrumento principal no es idóneo o eficaz para la protección de un derecho fundamental, o cuando es empleada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos, pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, Así, esta corporación ha reiterado que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– consagró mecanismos de autotutela y los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos de autotutela; (ii) la existencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico;
(ii) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios. (…)”4 Atendiendo a la jurisprudencia citada, la presente acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que pueden existir otros mecanismos de protección que la persona interesada puede utilizar.
Ahora bien, el requisito de subsidiariedad habla también de que será procedente la acción de tutela, aunque existan mecanismos de defensa, cuando estos sean ineficaces, o sea necesario proteger a la persona de un perjuicio irremediable. Siguiendo con la jurisprudencia citada, la Corte Constitucional dijo lo siguiente5: “(…) Existencia de instrumentos que permiten la corrección de las irregularidades y equivocaciones cometidas por la Administración. El ordenamiento jurídico ha dispuesto un conjunto de instrumentos y acciones judiciales que permiten subsanar los desaciertos en que hayan incurrido las autoridades.
La corrección de las actuaciones administrativas6 y los recursos de reposición y apelación7, que se emplean en el curso de las actuaciones administrativas, les brindan a aquellas la oportunidad de ajustar sus actuaciones a las normas pertinentes. Son mecanismos de autotutela, en los cuales la propia 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 149 de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 5 Ibidem. 6 Artículo 41 del CPACA. 7 Artículo 76 del CPACA. administración sujeta, bien sea de manera rogada o espontánea, sus determinaciones a los dictados del ordenamiento.
Cuando ello no ocurra, los administrados podrán recurrir a los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, que ponen en marcha el funcionamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este engranaje de instituciones, administrativas y judiciales, depura los actos de la Administración de desaciertos e infracciones al ordenamiento8.
Por lo tanto, el afectado con una decisión administrativa que trasgreda sus derechos cuenta con mecanismos de autotutela que le permiten acudir ante la misma entidad para que esta revise y corrija aquellos errores que advierta en su decisión, en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de los fines del Estado9. Asimismo, el CPACA también contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”.
En este sentido, con base en la remisión a las causales de nulidad contenidas en el inciso segundo del artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo: “haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”10.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que si existen instrumentos eficaces e ideales que permiten la protección de los derechos de las personas y en este caso los derechos del señor Sebastián Gonzales Ruiz. Con respecto al uso de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto: “En síntesis, la acción constitucional no puede desplazar al juez ordinario y solo subsidiariamente, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia, aquella puede invocarse para solicitar una protección transitoria, o una protección definitiva.
Cuando se invoca el perjuicio irremediable, el peticionario debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez constitucional comprobar la existencia de este elemento.”11 (Negrilla fuera del texto original). 8 Ver Corte Constitucional sentencia SU-067 de 2022. 9 Ver, entre otras, Corte Constitucional sentencias T-219 de 2010 y T-682 de 2015. 10 Artículo 137 del CPACA, inciso 2º. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-318-2017 Magistrado Ponente Antonio José Lizarazo Ocampo El accionante expresó en el escrito de impugnación que la a quo desconoció el perjuicio irremediable que él sufriría si no se le brinda solución oportuna al caso, al no poder continuar con sus estudios, pero no aportó pruebas del porque la falta de permiso impediría que estudie bajo otras modalidades o en otro tiempo, es decir, el accionando no brindó razones que le den al juez elementos de juicio para confirmar la existencia de este.
Por lo anterior, esta Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela. En efecto, el señor Sebastián Gonzales Ruiz manifestó en el escrito de impugnación que no existe un acto administrativo susceptible de ser demandado, puesto que la respuesta a su solicitud no cumple con los requisitos de un acto administrativo.
En relación con los elementos del acto administrativo el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente12: “(…) Para arribar a la explicación de la noción de acto administrativo, sin pretender exponer la universalidad doctrinaria existente en torno a esta materia, se precisa, en primer lugar, que el mismo se produce a propósito del desarrollo de la actividad jurídica de la administración y se caracteriza por ser una decisión, declaración de la voluntad, generadora de efectos jurídicos, lo que la diferencia de los otras manifestaciones de la administración constitutivas de actuaciones materiales o jurídicas ejecutadas en ejercicio de la función administrativa.
Así, no basta con la decisión, declaración o expresión de voluntad para que un acto se considere administrativo, para ello es necesario que el mismo sea productor de efectos jurídicos mediante el nacimiento, reconocimiento, modificación o extinción de un derecho o un deber u obligación, y que, además, el mismo provenga de una prerrogativa de poder de la Administración, “por su cuenta y por su sola voluntad”13; por tanto, el compendio de sus características, permite afirmar que el acto administrativo constituye un acto jurídico producto de la declaración de voluntad unilateral realizada por la Administración, generadora de efectos jurídicos.
En este punto, bien vale precisar que la declaración de voluntad en que se edifica el concepto de acto administrativo, no es equiparable a la noción de acto o negocio jurídico privado, puesto que el último se sustenta exclusivamente en el principio de la autonomía de la voluntad propia del ámbito particular y, en cambio, la manifestación de que trata el acto administrativo se circunscribe a lo previsto en la ley y a la esfera de voluntad del sujeto en quien recae la competencia en la expedición del acto; por ello, tratándose del acto 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Radicado 68001-23-33-000-2014- 00656-01(58372), Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-945 del 16 de diciembre de 2009;
M.P Mauricio González Cuervo. administrativo, la voluntad se concibe como expresión de una decisión atada a la función administrativa y a sus principios, que está determinada enteramente por el principio de legalidad, de manera que su entorno de gestación y desarrollo, en armonía con dicha función pública, se sitúa en el escenario de las actuaciones administrativas.
(…)” (Negrilla fuera del texto original). Se da a entender por la jurisprudencia antes citada, que las decisiones de las entidades públicas que expresen su voluntad, generen efectos jurídicos y que provenga del poder de la Administración, será un acto administrativo. A raíz de esto la Sala considera que, la respuesta negativa a la solicitud de permiso del señor Sebastián Gonzales Ruiz por parte de la Policía Nacional, se torna en un acto administrativo, ya que, expresa la voluntad de la entidad y genera efectos jurídicos para el accionante.
Acerca de las afirmaciones del accionante, con que el acto administrativo carece de elementos esenciales, y que además no se concedieron los recursos ordinarios y, en consecuencia, se le vulnera el derecho de defensa. Estas son discusiones que se deben decidir dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, el cual está consagrado en el artículo 138 del CPACA, donde dice que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…)” 3. Caso concreto. El señor Sebastián Gonzales Ruiz instauró acción de tutela solicitando que se proteja su derecho fundamental a la educación, el cual considera violado por la Policía Nacional, debido a no otorgarle el permiso para continuar sus estudios de pregrado. La juez a quo declaró improcedente la acción constitucional en el entendido que, la intención del accionante es anular un acto administrativo y para esto existen otras herramientas que el accionante puede utilizar para la protección de sus derechos, por lo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.
Ante la inconformidad con esta decisión, el accionante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que no existe un acto administrativo que demandar, dado que no se cumple con los requisitos esenciales de éste. De igual forma asegura que la a quo desconoció el perjuicio irremediable que sufriría, ya que, si no se le otorga el permiso, no podrá continuar con sus estudios.
Además, asegura que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho no sería eficaz, por el tiempo que tomaría para que se llegue a una decisión. Esta Sala procedió a analizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela y llegó a la conclusión de que la presente no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que como dijo la a quo, la intención real del accionante es dejar sin efectos el acto administrativo que negó el permiso para estudiar, conflicto que se puede solucionar por otros mecanismos como el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Igualmente, a raíz de la manifestación del accionante de que no existe un acto administrativo, encontró la Sala que la manifestación de la voluntad de las entidades públicas que generen o extingan derechos, será un acto administrativo, por lo que la decisión de negar un permiso de estudio se considera como tal. Aunado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: 1.
El ius variandi es la facultad o potestad que tiene el empleador para variar las condiciones en que un trabajador va a realizar la prestación de sus servicios, mediante la modificación de modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo. 2. En la Policía Nacional existe una planta global y flexible y, en consecuencia, dicha entidad goza de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados; estos pueden hacerse por razones del servicio y el hecho de que un policía adelante estudios superiores no supone, por sí mismo, una restricción automática del ius variandi. 3.
Sin embargo, gozar de dicha discrecionalidad, no le permite a la Institución su uso de forma caprichosa o arbitraria, como cuando se adopta una decisión de traslado sin justificar las razones de necesidad del servicio. 4. El el sub iudice, el traslado de que fue objeto el demandante no es el resultado de una decisión caprichosa o arbitraria de la Institución sino de la necesidad de reubicarlo en razón a sus condiciones de salud y así se reconoce en los hechos de la demanda, siendo claro que la reubicación tiene un móvil justificado en este caso. 5.
Ahora bien, la controversia surge debido a que las nuevas funciones que debió asumir el aquí demandante en la unidad a la cual ha sido trasladado, implica la asignación de turnos de 24 horas continuas y esa circunstancia ha llevado a que se le deniegue el permiso para continuar con sus estudios universitarios en horario nocturno. 6. La Sala no observa que el motivo de la reubicación hubiese sido interrumpir o impedir que el agente continuara con sus estudios superiores sino atender a su especial situación de salud.
Dicha reubicación, sin embargo, no tuvo en cuenta su condición de estudiante para ubicarlo en una unidad en donde el horario pudiese ser más flexible y se hicieren viables los permisos para asistir a clases en horario nocturno; luego, la decisión en este caso no puede ser la de imponerle a la demandada la obligación de conceder los permisos en sacrificio de la debida prestación del servicio en una Unidad de tal naturaleza, sino convocar al aquí accionante para que siga el conducto regular y solicite el traslado a otra unidad en la que se pueda ver garantizado tanto su derecho a la salud como su derecho a la educación sin desmedro del servicio público de seguridad que presta la Policía Nacional. 7.
Resta decir que su derecho a la educación no enfrenta un riesgo irremediable comoquiera que el actor puede aplazar su semestre (en el que además se matriculó sin haber tramitado el respectivo permiso), mientras solicita el traslado a otra Unidad y obtiene una autorización expresa de la Institución empleadora o decide demandar el acto administrativo que denegó el permiso; razón que permite sostener que no estamos ante la inminencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez de tutela de manera extraordinaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, el día 03 de abril de 2024. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 23 de febrero de 2024.
Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. Discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión realizada en la fecha.
Los Magistrados, Fernando Alberto Álvarez Beltrán Dohor Edwin Varón Vivas Augusto Morales Valencia Salva el voto Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.