TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00239-01 DEMANDANTE: PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 21 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: El señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), para que se declare la inaplicabilidad parcial por excepción de inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto 122 de 1997, artículo 1º del Decreto 35 de 1999, 1 Folios 1 - 4 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 artículo 1º del Decreto 2737 de 2001, artículo 1º del Decreto 745 de 2002, artículo 1º del Decreto 4158 de 2004, artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.
Así mismo, se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio del Ministerio de Defensa en resolver la petición presentada el 5 de diciembre de 2016, mediante el cual, se entiende negada la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y consecuencialmente, el reconocimiento y reajuste de la asignación de retiro. Se declare la nulidad del oficio No. 0082167 del 14 de diciembre de 2016, mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, resuelve concretamente lo solicitado y se declara incompetente para darle trámite a la petición de reajuste de la asignación de retiro, con los porcentajes del IPC favorables que tuvo la base salarial del grado de Sargento Mayor entre los años 1997 y 2004.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante se condene a las entidades demandadas, a reajustar el salario básico de su asignación de retiro, incorporando los porcentajes favorables del índice de precios al consumidor que tuvo el grado de Sargento Mayor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, cambiando la base de los años subsiguientes a partir del año 2005.
Y se les condene a cancelar las diferencias de los salarios básicos de los últimos cuatro años de servicio activo, así como de las mesadas, debidamente indexadas, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro -21 de abril de 2014-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 1.2.- Hechos de la demanda2: | Manifiesta el accionante, señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO, que hizo parte de la Fuerza Pública al servicio de la Armada Nacional, ostentando el grado de Sargento Mayor y se retiró del servicio el día 15 de abril de 2014.
Indica, que mediante Resolución No. 3552 del 21 de abril de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro a partir de la fecha del retiro del servicio activo. Señala, que en los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional entre los años 1997 al 2004, para reajustar los salarios del personal en actividad y las asignaciones de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública (Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004), se han evidenciado reajustes inferiores a lo enunciado por el DANE en lo relacionado al I.P.C. En tal sentido, expone, que el salario básico o base salarial del grado de Sargento Mayor, con la que adquirió su asignación de retiro en el año 2014, viene desactualizada por años anteriores, con una pérdida del poder de un 13.83%.
Relata, que mediante peticiones de fechas 1 y 5 de diciembre de 2016, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de su asignación de retiro, siendo negada. Como normas violadas3, se aducen las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150 19(e), 334, 366 y 373 de la Constitución Política; artículos 2- 2 Folios 4 - 9 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 13 - 14 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 literal a), 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; artículo 2 numeral 2.4 de la Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Jurisprudenciales: sentencias de la Corte Constitucional T-102 de 1995, T- 418 de 1996, T-276 de 1997, T-418 de 1996, C-448 de 1996, C-1433 de 2000; fallo 1498 del 0 de febrero de 2012 Consejo de Estado. En su concepto de violación4 manifiesta el demandante, que las entidades demandadas al no reconocer el reajuste de la base salarial o salario básico del grado con el que se retiró del servicio incurren en falsa motivación, ya que desconocen la jurisprudencia relativa al mantenimiento del poder adquisitivo del salario.
Expone, que todos los salarios básicos de los grados de la Fuerza Pública entre los años 1997 y 2004 no se reajustaron como lo ordena la Corte Constitucional, lo que contraría el principio de oscilación. 1.3. Contestación de la demanda5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través de apoderada judicial, ejerce su derecho de defensa, señalando que carece de legitimidad en la causa por pasiva, de cualquier ajuste con anterioridad al 21 de abril de 2014.
Anota, que los incrementos salariales del personal activo de las Fuerzas Militares se hace a través de Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, y no por aplicación del sistema de oscilación o el incremento con base en el I.P.C., entonces, si el demandante tiene inconformidad frente a los salarios que devengaba en servicio activo, debe de demandar tales decretos, a la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa 4 Folios 14 - 19 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 54 - 58 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 Nacional, por cuanto, la obligación de CREMIL surgió desde el momento de retiro del militar, esto es, desde el 21 de abril de 2014.
Propuso las siguientes excepciones: falta de unidad jurídica en los actos demandados por la legalidad y vigencia de los Decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional; violación al principio de inescindibilidad de la ley por la prohibición de aplicación parcial del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993) al régimen especial de las fuerzas militares; y prescripción del derecho. -.
La Nación - Ministerio de Defensa Nacional6, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones y señalando frente a los hechos, que ciertamente mediante los decretos enunciados se reajustaron los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, sin contravención del precedente constitucional, ya que la Ley 4 de 1992 no dispone como imperativo el deber del Gobierno Nacional de fijar la escala salarial con base en el I.P.C., tampoco existe una obligación de reajustar los salarios con base en dicho indicador y menos aún, en los que superan el salario mínimo legal mensual vigente.
Propuso las excepciones denominadas: prescripción del derecho reclamado; ineptitud sustantiva de la demanda - desconocimiento del precedente constitucional; falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.- Sentencia de primera instancia7. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 21 de agosto de 2019, niega las súplicas de la demanda, al considerar que la tesis que surge de la aplicación de la Ley 238 de 1995, esto es, reajuste por IPC, se predica exclusivamente del 6 Folios 107 - 116 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 159 - 166 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 personal que para dicha época se encontraba gozando de asignación de retiro reconocida.
Señala, que como quiera que el demandante fue retirado del servicio y le fue reconocida su asignación de retiro en el año 2014, tomando lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, “no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor para reajustar las asignaciones de retiro, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de matera, no tenía la calidad de pensionado”.
Aunado a lo anterior, estima, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del demandante, que en el proceso no se probó que otro personal en los mismos presupuestos de hecho, hubiere percibido un trato diferente, lo que impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado. Por otra parte, indica, que para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio, ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.
Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 1.5.- El recurso8. La parte demandante, interpone recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Argumenta que el fallo recurrido vulnera su derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario que emana de la Constitución Política, artículos 48 y 53, ratificado en la Sentencia C-1433 de 2000, mediante la cual, la Corte Constitucional declaró la obligación que tiene el Estado de conservar el poder adquisitivo del salario. Expone, que todos los grados desde Marinero hasta General, tanto personal activo como pensionado, se vieron afectados por la expedición de esos decretos que contrariaron abiertamente la Constitución y por ello, se le solicitó al Juez, la inaplicabilidad parcial por vía de excepción, pero lo no analizó. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante9. - El Doctor CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, pues, fungió como juez de la primera instancia del proceso de la referencia, profiriendo sentencia el 21 de agosto de 2019. 8 Folios 175 - 179 del cuaderno de primera instancia. 9 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 - En proveído de 26 de abril de 2023, se aceptó el impedimento del Magistrado de este Tribunal, Doctor César Enrique Gómez Cárdenas, para tramitar el presente proceso. - Por medio de auto de fecha de 25 de septiembre de 2023, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, alega que al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial; éste régimen, contempla el hecho de que las asignaciones de retiro (pagadas a militares retirados) deben reajustarse anualmente, de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo, de acuerdo con cada grado.
(De conformidad con el principio de oscilación). Que para dar cumplimiento a lo anteriormente anotado, el Gobierno Nacional, anualmente, mediante Decreto Ejecutivo fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro (oscilación de asignación de Retiro); ajustándose esta actuación al ordenamiento jurídico.
Precisa, que en el régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto ley 1211 de 1990; porque de lo contrario, si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. -.
Las partes demandante y demandada Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, no alegaron en esta instancia procesal; y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto de fondo, en esta oportunidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos, el problema jurídico a desatar es: ¿El señor PEDRO ORLANDO CASTELLANOS ASCENCIO tiene derecho a que la asignación de retiro, como miembro de la fuerza pública, sea reajustada conforme al IPC certificado por el DANE para los años 1997 - 2004? 2.3. Análisis de la Sala. 2.3.1.- Régimen Salarial y Prestacional de las Fuerzas Militares.
De conformidad, con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: “…” e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1º, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y de otros servidores.
Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2, literal j, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”. A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º /…/” La anterior norma, fue desarrollada anualmente por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019 y 318 de 2020.
En los decretos anotados, el Gobierno Nacional, ha establecido cada año, una escala salarial y porcentual para el aumento de las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, acorde con el rango, partiendo del máximo, y de allí en los diferentes grados, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 2.3.2.- Régimen Especial de Retiro de la Fuerza Pública. Para los miembros que se encuentran retirados del servicio, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1211 de 199010, que dispuso sobre la oscilación en las asignaciones de retiro, lo siguiente: “ARTICULO 169.
Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley” Así entonces se tiene, que las asignaciones de retiro se reajustan teniendo en cuenta el principio de oscilación, tomándose como parámetros de reajuste, los porcentajes de aumentos salariales que son realizados año a año por el Gobierno Nacional, para quienes se encuentran en servicio activo.
Respecto del principio de oscilación, el Máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa, ha señalado: “En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales” 11. 10 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 2.3.3.- Aplicación del IPC, como mecanismo de reajuste a las asignaciones de retiro.
Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fueron inicialmente excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social establecido de manera taxativa en el artículo 279 de la Ley 100 de 199312. Ante tal exclusión, no eran sujetos de aplicación del artículo 14 de la citada ley13, que contempla el reajuste de las pensiones con el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última. de mayo de 2008, Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02003-01(0932-07), Actor: Jaime Antonio Manjarrés Gutiérrez. 12 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 13 ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 No obstante lo anterior, dicha normativa ha de entenderse modificada por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, esta última que en su artículo 42, retoma el principio de oscilación, es decir, que el aumento de la asignación de retiro se realiza conforme al aumento de la asignación de actividad, de acuerdo al grado, proscribiendo la mencionada norma de manera expresa la posibilidad de acogerse a los ajustes consagrados en otros sectores de la administración pública.
Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado, ha precisado: “Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno solo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004.
Ahora bien, es preciso reiterar que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente”14 3.
Caso Concreto Descendiendo al sub examine, se encuentra demostrado lo siguiente: 14 Sentencia de fecha 28 de enero de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 • El señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio, prestó sus servicios a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, desde el 1º de febrero de 1990, hasta el 15 de abril de 2014, para un total de servicios prestados de 24 años, 6 meses y 15 días15. • Mediante Resolución No. 1099 del 18 de diciembre de 201616, el señor Suboficial de la Armada Pedro Orlando Castellanos Ascencio fue retirado de la actividad miliar por solicitud propia, en forma temporal con pase a la reserva. • A través de la Resolución No. 3552 del 21 de abril de 201417, el Director General de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, reconoció al señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio, una asignación de retiro, a partir del 16 de abril de 2014, en cuantía del 85% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley. • Mediante peticiones radicadas los días 1 y 5 de diciembre de 201618 ante el Ministerio de Defensa - Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales y la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, el demandante solicitó el reajuste del salario base de liquidación, teniendo en cuenta la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 al 2004, cambiando la base de los años subsiguientes.
Así mismo, solicita la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 2005 y se le cancelen las diferencias resultantes. 15 Conforme se lee en la hoja de servicios No. 4-74326336. Folio 70 del cuaderno de primera instancia. 16 Folios 71 - 72 17 Folios 34 - 36 18 Folios 23 - 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 • El demandante, mediante petición radicada el día 1º de diciembre de 201619, solicitó, entre otras, a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares el incremento de los sueldos básicos y por consiguiente, de la asignación de retiro, con el fin de propender por su reajuste, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor fijado por el DANE, para el período comprendido entre 1997, hasta la fecha de su retiro de la Armada Nacional. • La anterior petición fue despachada desfavorablemente por CREMIL, mediante Oficio No. 211 de fecha 14 de diciembre de 201620; en dicho acto administrativo, se consideró: “/…/ Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la norma; así las cosas, para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es necesario que se reúnan dos requisitos 1.
Que la norma a inaplicar sea violatoria de la Constitución 2. Que la norma no haya sido declarada exequible por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, según el caso. Por último, se le informa que esta entidad NO es competente para darle trámite a su petición de inaplicación del inciso segundo del artículo primero de los decretos: 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004; con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad” Tal como quedó visto, el actor pretende la reliquidación de su asignación de retiro, tomando en cuenta, no el salario fijado por el Gobierno Nacional, año a año (principio de oscilación), sino el ajustado con la aplicación a estos del IPC para los períodos descritos en la demanda, con la consecuente afectación de la base de cálculo de la pensión hacia futuro. 19 Folios 9 - 12 20 Folio 29 - 33 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 Pues bien, del análisis de las pruebas relacionadas, se encuentra acreditado que para los años 1997 a 2004, el señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio se encontraba en servicio activo, ostentando las calidades de Cabo Primero, Sargento Segundo y Sargento Viceprimero de la Armada Nacional, produciéndose su retiro efectivo el día 15 de abril de 2014, en calidad de Sargento Mayor.
Así mismo, se encuentra probado que al señor Pedro Orlando Castellanos Ascencio, en su calidad de Sargento Mayor (RA) de la Armada Nacional, le fue reconocida una asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 16 de abril de 2014. En razón de lo anterior y de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial antecedente, es claro que al demandante no le asiste el derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro, conforme al índice de precios al consumidor, toda vez, que entre los años 1997 - 2004 se encontraba en servicio activo, devengando su salario de manera integral, el cual se ajustaba año a año según los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional, sin que sea dable acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, en la medida que existe prohibición expresa consagrada en el artículo 10 de la citada Ley 4 de 199221 e implicaría la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las fuerzas militares en actividad22.
Igualmente, se ha dicho que la posibilidad de extender la fórmula de ajuste con base en la variación porcentual del I.P.C./año anterior, se limita a las asignaciones de retiro y pensiones especiales de los miembros de la Fuerza Pública y sus beneficiarios para los años 1996 a 2004, lo cual, 21 “ARTÍCULO 10.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” 22 Supra, nota 13.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a dicho personal, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte del Honorable Consejo de Estado; aspecto, que no guarda relación con lo pretendido por el aquí demandante, ya que el sub lite se enmarca en el reajuste de la asignación devengada en actividad por el actor para los años 1997 a 2004, con la consecuente afectación de la base de cálculo de la pensión hacia futuro.
Y si bien es cierto la parte demandante no dirige su demanda a la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, también lo es, que tal cita es válida para explicar cuándo es dable la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC; caso disímil al del demandante, en tanto, se reitera, para el periodo reclamado se encontraba en servicio activo y el ajuste de su asignación salarial debía atenerse a la escala gradual porcentual dispuesta por el Gobierno Nacional en los decretos anuales referenciados.
Ahora bien, el artículo 4º de la Constitución Política, consagra la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual, el Juez puede inaplicar por vía de excepción una norma de inferior jerarquía cuando se detecte una clara contradicción con las normas constitucionales, con el fin de proteger los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la misma.
Acorde con ello, en el presente asunto, no se observa que los decretos ya referidos, por medio de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de la Fuerza Pública, hayan vulnerado norma constitucional alguna, por el contrario, se advierte que los mismos fueron proferidos en cumplimiento de los mandantes constitucionales y legales que rigen la materia.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 Siguiendo con el estudio del caso, la parte recurrente argumenta que con la negativa del reajuste solicitado se desconocen precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, obrantes en varias sentencias de constitucionalidad, entre las que se destaca la sentencia C-1433 de 2000 y precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Frente a tales citas, esta Sala se acoge y cita in extenso lo dicho por el Honorable Consejo de Estado, Sección primera, en un caso de tutela donde se estudió un caso similar al aquí analizado23: “5.4.1.2.1. La Sala procede a identificar el aspecto jurídico a considerar en las sentencias que fueron invocadas por la parte actora como precedente de la providencia cuestionada,… i. En la Sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999 (M. P: José Gregorio Hernández Galindo), el aspecto jurídico a considerar por la Corte Constitucional consistía en determinar si era exequible la Ley 04 de 18 de mayo de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, en la medida que limita en el tiempo la potestad reglamentaria sobre las leyes marco.
Bajo este contexto, la Corte debió determinar: (i) El ámbito propio de la función administrativa a cargo del Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco y (ii) la unidad normativa. ii. Mediante Sentencia C-815 de 20 de octubre de 1999 (M. P: José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 8 de la ley 278 del 30 de abril de 1996, siendo el punto objeto de controversia, la fijación unilateral del salario mínimo por parte del Gobierno, 23 Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020.
Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 05096-01(AC). Actor: Celso Antonio Gómez Zapata. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 con base exclusiva en el criterio de la meta de inflación del siguiente año fijada por el Banco de la República, una vez fracasadas las negociaciones de la Comisión Permanente de Concertación. iii.
Por su parte, en la Sentencia C-1433 de 23 de octubre de 2000 (M. P: Antonio Barrera Carbonell), la Corte Constitucional estudió la solicitud de declaratoria de inexequibilidad del art. 2 de la ley 547/99, en cuanto el Legislador, al expedir el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 2000, violando la Constitución, no previó el aumento salarial para todos los servidores públicos, sino a favor de quienes devengaran menos de dos (2) salarios mínimos. iv.
En la Sentencia C-1064 de 10 de octubre de 2001 (M. P: Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño), la Corte Constitucional respondió los siguientes interrogantes: ¿Incurrió el legislador en una omisión inconstitucional al apropiar en la Ley Anual de Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2001 (Ley 628 de 2000), una suma de 54,977,492,723,932 pesos moneda legal (artículo 2) para cubrir los gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda en la medida en que ésta es insuficiente para cubrir el reajuste indexado, con base en la inflación causada, de los salarios de todos los servidores de las entidades cobijadas por el presupuesto a partir del 1 de enero de 2001? v. Entre tanto, en la Sentencia 1017 de 30 de octubre de 2003, (M. P: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil), el problema jurídico se sintetizó en dos preguntas: ¿Incurrió el legislador en una omisión relativa inconstitucional al apropiar para la vigencia fiscal de 2003 una suma de sesenta y cinco billones seiscientos noventa y tres mil ochocientos treinta y nueve millones setecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos seis pesos ($65,693,839,734,406) para cubrir los gastos de la Nación dado que según la demandante y el Procurador los recursos apropiados son insuficientes para ajustar todos los salarios de los servidores públicos cobijados en la Ley 780 de 2002 en un porcentaje equivalente a la inflación causada en el año 2002? y ¿En qué condiciones y en qué grado puede ser limitado el derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 vi.
Mediante la Sentencia C-931 del 29 de septiembre de 2004, (M. P: Marco Gerardo Monroy Cabra), se resolvió la acusación formulada contra el artículo 2° de la Ley 848 de 2003, mediante el cual se apropia el rubro para atender los gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública del Presupuesto General de la Nación durante la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004. vii.
En la Sentencia 862 de 19 de octubre de 2006, (M. P: Humberto Antonio Sierra Porto), se determinó la exequibilidad de la expresión “salarios devengados en el último año de servicio” contenida en el numeral 1 del artículo 260 del C.S.T. y de la totalidad del numeral 2 de la misma disposición, por considerarse que no contraria normas Constitucionales. … basta un análisis muy simple para evidenciar la imposibilidad lógica de que exista un idéntico problema entre éstas y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, situación ésta, que a la luz de la presente tutela, desvirtúa el desconocimiento de precedente alegado por el actor, pues en el caso concreto el aspecto jurídico a considerar lo constituye la nulidad de actos administrativos que negaron el ajuste de salarios y prestaciones sociales a un miembro activo de la fuerza pública conforme con el IPC. … El demandante menciona que la sentencia controvertida desconoció el precedente previsto en la sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida por Sección Segunda “B” de ésta Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001 23 31 000 2003 01998 01, que a su juicio cuenta con similares fundamentos de hecho y derecho al que es puesto a consideración en el presente asunto.
En ese orden de ideas, procederá la Sala a determinar cuáles son los supuestos facticos y jurídicos de la anotada providencia: Hechos relevantes Consideraciones de la Sección Segunda de ésta Corporación Problema jurídico analizado por el Consejo de Estado (i) El señor José Gabriel Pérez Moreno, laboró como Médico Especialista Policial En lo que tiene que ver con la reliquidación pedida para los años 1999 y 2001, la Los problemas jurídicos que abordó la Subsección “B” de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 con el sueldo correspondiente al grado 22, perteneciente al nivel profesional, razón por la cual, su régimen era el de los funcionarios adscritos a la Rama Ejecutiva.
(ii)En el año 2002 el ciudadano Pérez Moreno solicitó el reajuste de su asignación mensual con base en el índice de precios al consumidor, para los años 1999, 2000 y 2001, que le fue negada por la Policía Nacional mediante:(a) Oficio 1720 DIREH-ASJUR de 5 de diciembre de 2002, (b) Oficio 0004 DIREH-ASJUR de 2 de enero de 2003, y (c) Oficio 132 DIPON de 28 de enero de 2003.
En este punto, es preciso señalar que los reajustes realizados al señor Pérez Moreno para los años 1999 a 2000 fueron fijados de acuerdo con los Decretos 35 del 99, 2720 de 2000 y 2710 de 2001 aplicables a los funcionarios de la Rama Ejecutiva. (iii) Inconforme con tal decisión impetró acción nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los citados actos administrativos, que correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia quien mediante sentencia del 16 de junio de 2010 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. mencionada autoridad judicial concordó con el a quo en el sentido de negar las pretensiones para tales años en la medida que para el primer evento no fue acreditado el valor devengado en el año inmediatamente anterior; y por su parte, para el segundo, el incremento que le fue reconocido fue superior a la variación del IPC.
Ahora bien, respecto de la pretensión de reajuste para el año 2000 accedió a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones: Sostuvo que como para el año 2000 el salario del demandante no había sido reajustado, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al salario mínimo, vital y móvil así como el derecho de preservar el poder adquisitivo de éste.
En ese orden, adujo que el incremento salarial anual es un derecho de los trabajadores el cual se justifica para el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda y para garantizar el mínimo vital y móvil que perciben; así mismo, constituye un deber jurídico del Gobierno, emanado de las normas de la Constitución y, específicamente, de los artículos 53, 150, numeral 19 literal e) y 187, así como del artículo 4 de la Ley 4 de 1992.
Por tal motivo, confirmó la la Sección Segunda del Consejo de Estado fueron si: (i) El demandante tenía derecho al reajuste de la asignación básica mensual y de las prestaciones sociales del año 1999, si no fue acreditado el valor devengado en el año anterior. (ii) ¿Es cierto que el reajuste de los salarios del demandante para el año 2001 fue inferior al IPC? (iii) ¿Es cierto que el demandante no recibió ningún reajuste de su salario para el año 2000? En consecuencia de la respuesta al anterior interrogante, la Sección segunda estudió si (iv)¿Tiene derecho a recibir el reajuste de sus salarios el funcionario público adscrito al régimen de la Rama Ejecutiva, si no el mismo no fue incrementado para el año 2000? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, ordenó el reajuste del salario del señor Pérez Moreno únicamente para la asignación correspondiente al año 2000.
Fuente formal: artículos 53, 150, numeral 19 literal e) y 187, de la Constitución Política y Ley 4ª de 1992. 5.4.1.2.2.1. Así las cosas, encuentra la Sala que los fundamentos fácticos de la demanda promovida por el Señor Celso Antonio Gómez Zapata y en el precedente citado previamente citado no son iguales, dado que en el primero de los casos el aquí demandante fue miembro activo del Ejército Nacional, siendo su último cargo el de sargento viceprimero. Por su parte, el ciudadano José Gabriel Pérez Moreno laboró en la Dirección de Sanidad y Bienestar Social de la Policía Nacional como Médico Especialista. 5.4.1.2.2.2.
De ahí, que surjan diferencias respecto de los fundamentos jurídicos de ambos asuntos, teniendo en cuenta que, como el señor Moreno Pérez desempeñó funciones en la citada dirección, su régimen salarial era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional según lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 353 de 1997; mientras que, como el demandante hizo parte de las fuerzas armadas, su régimen era el especial contemplado en el artículo 217 de la Constitución Política.
Ello es relevante, en la medida que para los servidores públicos del orden nacional no fue ordenado ningún reajuste para el año 2000 como se evidencia en el Decreto 2720 de ese año, circunstancia que dio lugar a que la Subsección “B” de la Sección Segunda de ésta Corporación declarara la nulidad del acto que negó la solicitud que sobre el mismo elevó el señor Pérez Moreno. No obstante, como el aquí demandante hacía parte del régimen especial de las fuerzas militares sí tuvo derecho al reajuste anual en sus salarios como consta en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2427 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. /…/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 En tal virtud, lo que observa la Sala es que el precedente invocado por el accionante no le es aplicable, como quiera que los supuestos de hecho y derecho son disímiles por cuanto a los miembros activos de las fuerzas armadas sí les fue reajustado su salario, particularmente para el año 2000.
Por su parte, en el caso traído a colación, como el régimen aplicable para el entonces demandante era el fijado para la Rama Ejecutiva aquel no había recibido ningún incremento salarial. Por lo anterior, los cargos relativos al desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución no tienen vocación de prosperidad, por cuanto del análisis propuesto en el libelo introductorio no se evidencia que el Tribunal hubiere incurrido en tales defectos; por el contrario, esa Corporación, luego de hacer un análisis de la jurisprudencia y normatividad vigente para el régimen especial de las fuerzas armadas, concluyó que el actor no tenía derecho al reajuste para los periodos comprendidos entre 1997 al 2004” De acuerdo con lo citado, se considera que al accionante no le asiste derecho al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC, por lo que la presunción de legalidad del acto administrativo demandado se encuentra incólume, razones suficientes para confirmar la sentencia objeto de censura. 3.- Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00239-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: RECONOCER personería a la Dra. Diana Pilar Garzón Ocampo, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.122.581 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 158.347 del C. S. de la J.24, como apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen, para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado) 24 Verificados los antecedentes disciplinarios, no registra anotación alguna. <https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx>