TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2019-00407-01 DEMANDANTE: RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia adiada 14 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: El señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2019- 298617-7000 del 21 de junio de 2019, a través del cual, el Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de sendas prestaciones sociales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicita el reconocimiento y pago de las acreencias correspondientes a: auxilio de cesantías, intereses, vacaciones, prima de navidad, primas semestrales y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo, con los correspondientes ajustes legales anuales.
Así mismo, solicita el accionante se le reembolsen los aportes que debieron hacerse a la seguridad social (salud y pensión), por todo el tiempo de servicios, y/o que se pongan a disposición de la entidad de previsión social, que él disponga. También pide, se disponga que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad de los servicios prestados, desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 26 de julio de 2016. 1.2.- Hechos: El señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO se vinculó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones como “Profesional Financiero”, con una asignación mensual de $2.866.000.oo.
El demandante trabajó de manera continua e ininterrumpida por más de 6 años, 5 meses y 15 días (desde el 11 de noviembre de 2010, hasta el 26 de julio de 2016); tiempo durante el cual, atendió estrictamente las órdenes e instrucciones impartidas por la entidad empleadora de manera eficiente y honrada, en cuanto a la forma o modo como debía realizar su trabajo.
La jornada laboral desempeñada por el accionante, era de 08:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 02:00 a 06:00 p.m., de lunes a viernes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 No obstante la continuidad del servicio dice el accionante, nunca se le cancelaron las prestaciones y aportes pensionales a que por Ley tiene derecho; por tal razón, en ejercicio de su derecho de petición, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de tales prestaciones.
Dicho pedimento, fue resuelto de manera negativa, a través del Oficio No. E-2019-298617-7000 del 21 de junio de 2019, acto que se demanda. Como soporte jurídico de sus pretensiones, alegó como violadas las siguientes normas: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973. En el concepto de violación, aduce que el acto acusado está falsamente motivado, en la medida en que se desconoce la verdadera relación laboral que hubo entre las partes, donde es incuestionable que el elemento de autonomía no existió, en la relación jurídica que subsistió por 6 años, 5 meses y 15 días.
Sostiene, que el acto acusado menoscaba el principio constitucional de la igualdad en materia laboral, en tanto desconoce que la actividad personal y subordinada realizada como Profesional Financiero, fue continua e ininterrumpida. Así mismo, indica el accionante, que el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, preceptúa que “En ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente”, no obstante, él desempeñó una función pública permanente e ininterrumpida, por tal razón, el contrato de prestación de servicios se desnaturalizó y se convirtió en una relación de trabajo de índole administrativa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 1.3. Contestación de la demanda. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), no contestó la demanda. 1.4. Sentencia impugnada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2023, niega las pretensiones de la demanda, al considerar que no aparece demostrada la relación laboral subordinada, en los periodos que dice se desnaturalizaron los contratos de prestación de servicios.
Fundamenta el A-quo: “Para el despacho, del estudio conjunto del material probatorio, es posible colegir, que a pesar de las actividades que cumplía el señor Tatis Zambrano, eran desarrolladas dentro de un horario, con los elementos de oficina que les brindaba el ICBF, las mismas eran específicas o especiales, para lo cual está permitido celebrar contratos de prestación de servicios, que en el caso no eran desempeñadas por empleados de planta, igualmente los periodos en los que se celebraron los contratos fueron determinados y temporales, según los estudios previos, contratos y liquidación aportadas, por tanto, aun cuando las actividades se desarrollen dentro de las instalaciones del contratante, pues, en la mayoría de los casos allí es precisamente donde se encuentra la información necesaria, para prestar el servicio, en éste caso, los documentos financieros de los contratistas de la entidad; más no es indicativo que se haya desnaturalizado el contrato de prestación de servicios, tales circunstancias -el horario y el lugar-, deben valorarse como indicios de la existencia de una subordinación subyacente, más tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido, según la jurisprudencia, más por sí solas, no dan plena certeza de la existencia de una relación laboral; ahora, el elemento a demostrar son las circunstancias del modo, cantidad, tiempo en que debían hacerse las actividades, y la exigencia del cumplimiento de las mismas en determinado momento, pues, tal como lo dice la jurisprudencia actual, para determinar que exista Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 subordinación es la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación, de tal manera que en el proceso no existen pruebas contundentes y que conduzcan a demostrar lo anterior, para lo cual resulta importante aportar medios probatorios como llamados de atención, circulares, memorandos u otros; a juicio de esta célula judicial la prueba testimonial nada aporta sobre tales aspectos, lo cual debía demostrarse -se repite- a través de cualquier medio probatorio, para probar el seguimiento, control y vigilancia o imposición por parte de la entidad; más, puede afirmarse que sí es preciso podía existir válidamente una relación de coordinación, entre contratante y contratista, para lo cual válidamente como se dijo, se podían exigir el cumplimiento del servicio dentro de las instalaciones, en un horario determinado e incluso presentar informes, dentro de la vigilancia y control que debían hacer los funcionarios encargados en las dependencias del ICBF” 1.5.- Recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la recurre, para que sea revisada y revocada en esta instancia, argumentando que desempeñó sus funciones de manera subordinada, elemento que se prueba con los testigos, quienes fueron concordantes en cuanto al cumplimiento de las directrices señaladas en la demanda, sin que le fuera dado fijar por sí mismo, la forma o modo como debía realizar las labores que le fueron asignadas.
Sostiene, que en su caso se dio el cumplimiento de los elementos del contrato realidad, a saber: 1) actividad personal, lo que se prueba con el texto mismo de los contratos suscritos con el ICBF y los testigos allegados; 2) subordinación, con el cumplimiento de órdenes de trabajo (horarios); y 3) pago de honorarios. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 29 de enero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. Conforme los argumentos esbozados en el recurso de apelación, el problema jurídico a desatar se circunscribe en: ¿Se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral, dentro de la vinculación contractual que tuvo el señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO con el ICBF, que haga factible el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
Marco conceptual y jurisprudencial del contrato realidad - primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de nuestra organización política y social.
Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos, que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección, con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la realidad sobre la forma1, en la contratación de servicios laborales. Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores, para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, 1 Constitución Política Art. 53. Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.”2(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20213, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-171 de 2012. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado” 2.3.2.
La prescripción en materia de contrato realidad. Consideración jurisprudencial unificada. La prescripción, entendida como aquel fenómeno jurídico que permite que acciones jurídicas se extingan debido a la inactividad de uno de los sujetos, es decir, por transcurso del tiempo, en lo que hace a la figura del contrato realidad ha sido objeto de constante debate, resultando que finalmente, la Sección Segunda, de la Sala Contencioso Administrativa del Honorable Consejo de Estado, ha unificado su posición al respecto, unificación que este Tribunal debe asumir a partir de la fecha4, en razón a que se trata de respetar el precedente jurisprudencial, en asunto de similares connotaciones, amén del respeto del respeto a la sentencias de unificación, en los términos ya señalados. 4 Es de anotarse que la citada sentencia de unificación jurisprudencial, fue conocida a nivel nacional a partir del primero de febrero de 2017, en su texto oficial, pese a la fecha de su expedición, por ende, en virtud de la publicidad que implica la aplicación del contenido jurisprudencial, será la fecha indicada, la que determine el devenir de las decisiones de este tribunal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 “1. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 2.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 3.
Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema general de seguridad social en pensiones, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 4.
Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema general de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el art. 164, numeral 1, letra c del CPACA) … 6. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido al derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción, ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 7.
El Juez Contencioso - Administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extrapetita, sino una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador…”5 2.4.- Caso concreto.
En el sub examine, se tiene por demostrado que el señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO prestó sus servicios en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), en virtud de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes periodos reclamados: No. del contrato Inicio del contrato Finalización del contrato Valor Objeto 02866 20/09/2010 31/12/2010 $5.235.996 Contratar un financiero para apoyar acciones de seguimiento y evaluación de las diferentes modalidades del ICBF Regional Sucre Centro Zonal Sincelejo 00117 - adición8 14/01/2011 15/07/2011 14/07/2011 14/10/2011 $9.517.200 $4.758.600 Contratar un financiero para apoyo en contratación de servicios en las diferentes modalidades del ICBF Regional Sucre Centro Zonal Sincelejo 70042012040 79 06/09/2012 31/12/2012 $10.188.000 Contratar un profesional en el área financiera que ofrezca sus servicios como apoyo a las acciones de supervisión, asesoría, y seguimiento a actividades contratistas, requeridas en el desarrollo de los programas que el ICBF dirige a su comunidad 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2015. Radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro - Córdoba. 6 Folios 209 - 210 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 51 - 54 8 Folios 67 - 68 9 Folios 133 - 136 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 Junto con los respectivos contratos, se allegaron copias de algunos certificados de disponibilidad y de registro presupuestal. -.
En cuanto a los elementos de una verdadera relación laboral, en el expediente no se desvirtúa la prestación personal del servicio del señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO; por lo que se entiende que ejecutó el objeto contractual pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por él y el funcionario de la entidad contratante. - Durante la prestación de sus servicios, la parte accionante recibió una contraprestación económica, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios, en las que se aprecia, se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada; aspecto que, además, no tiene discusión entre las partes del proceso. - Ahora bien, demostrados los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración percibida, se procede a considerar la subordinación, como elemento característico de la verdadera relación laboral.
Es de suma importancia entender, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizorada desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas.
Ahora bien, con relación a la existencia de la subordinación, se observa que la relación entre la accionante y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, se vio rodeada de unas condiciones particulares, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía del contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
En efecto, la labor realizada por la demandante, encasillada en el empleo de Profesional Financiero en el ICBF, está sometida a control de otros, sin posibilidad de independencia o autonomía, dando pie a considerar el elemento subordinación, que sumado al tiempo durante el cual, la demandante prestó sus servicios, conlleva a considerar la declaratoria de la primacía de la realidad sobre las formas.
Aunado a lo anterior, véase que las labores desempeñadas por el demandante, corresponden a aspectos relacionados con el funcionamiento ordinario de la entidad, siendo una actividad permanente y necesaria del área financiera y administrativa. Así mismo, las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir, que desde el inicio de la relación entre las partes -en los topes fácticos ya definidos, esto es, aquellos que tienen soporte documental en contrato estatal-, las labores contratadas atienden a las actividades financieras propias de la entidad contratante, acorde a su objeto y su necesidad recurrente de desarrollarla, tal y como se demuestra con el objeto contractual ya descrito en el cuadro anterior.
Aunado, como se dijo, se tiene que los marcos temporales de la relación entre el ICBF y el demandante desbordaron los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral, concretamente en tres identificables lapsos de vinculación, con la salvedad, que cada uno de ellos reviste características de solución de continuidad y autonomía, para efectos del término prescriptivo de reclamación de derechos laborales y prestacionales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 A lo anterior, se suma el testimonio del señor Edwin Ricardo Herrera Caraballo, quien manifestó que laboró junto con el demandante en el ICBF, en la misma dependencia; precisando que trabajó cuatro años en esa entidad, que conocía al demandante desde el año 2010 siendo contratista y que éste salió en el año 2016, más o menos. Indicó, que cumplían horarios de 8 am a 12 pm y de 2 a 6 pm; tenían un jefe de planta y el ordenador del gasto que era el director; también recibían órdenes de otras coordinaciones, de otras personas con altos cargos; los elementos utilizados para laborar eran del ICBF y cumplían una serie de funciones, como legalizar los informes financieros a las entidades, capacitar y asesorar a los miembros de las juntas directivas de las entidades sobre el manejo de los recursos, del personal y de la ejecución del presupuesto que le generaba el ICBF.
Precisó, que el demandante recibía órdenes de su jefe inmediato, que era el coordinador del centro zonal en Sincelejo y del equipo técnico. Las órdenes podían ser verbales o escritas. Expresó, que el señor Raúl no podía desarrollar sus actividades por fuera de la sede del ICBF y para ausentarse del lugar de trabajo, debía pedía permiso de forma verbal o por escrito, dependiendo de la clase de permiso, como por ejemplo una cita médica.
De otro lado, la testigo señora Rocío Ayazo Moreno manifestó, que el señor Raúl Tatis laboraba en el Centro Zonal Sincelejo como financiero, realizaba cuentas de las entidades contratistas del ICBF, cumplía horarios y desempeñaba sus labores con los implementos de trabajo que le entregaban en la entidad. La testigo, precisó, que trabajó junto con el demandante, prestaron el mismo servicio en la misma oficina y que ella, estuvo como dos años con él. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 Indicó, que el actor recibía órdenes del coordinador inmediato; se le asignaban funciones y debía pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo.
De los citados testimonios, se extrae que el demandante desempeñó sus funciones en la entidad demandada en un horario determinado, con implementos de trabajo que le entregaban en la entidad, recibiendo órdenes e instrucciones por parte de sus superiores y debiendo pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo; elementos que analizados en armonía con la naturaleza de las funciones que desarrolló el demandante, permiten a la Sala concluir, que se está en presencia de una relación laboral, por los periodos debidamente probados dentro del proceso.
También se precisa que, para la Sala, dichos testigos son creíbles, como quiera que laborasen junto con el demandante, en el ICBF, por lo que tiene conocimiento directo de los hechos demandados, corroborando, como se desarrollaron las actividades laborales. Se precisa, que la subordinación debe ser apreciada en conjunto con las demás pruebas obrantes y otros elementos como la vocación de permanencia de la labor encomendada y su relación con la naturaleza y objeto de la entidad contratante, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento10.
Así pues, de conformidad con el material probatorio del proceso y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el accionante, se 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”: Sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 Radicación número: 15001-23-31-000-2001- 01577-01(1343-09). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 concluye que existió una relación laboral entre ésta y el ICBF, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.
En ese orden de ideas, este Tribunal, revocará la decisión de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar, accederá parcialmente a lo pretendido, por haberse acreditado la existencia de una relación laboral entre las partes, en los siguientes periodos: 20 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010, 14 de enero de 2011 al 14 de octubre de 2011 y 6 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012.
Se resalta, que solo se tienen en cuenta tales periodos conforme a las pruebas de los contratos de prestación de servicios allegados al expediente, desestimándose lo afirmado en el libelo genitor, referente a que el demandante trabajó de manera continua e ininterrumpida por más de 6 años, 5 meses y 15 días (desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 26 de julio de 2016); pues, dentro del proceso NO existen pruebas relacionadas con la vinculación contractual del demandante con la entidad demandada en los años 2013 a 2016.
Se precisa, que conforme el artículo 167 del C. G. del P., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Siendo así, queda claro que la carga de probar los hechos demandados, la tenía el demandante y no lo hizo, por tanto, deberá correr con las consecuencias del incumplimiento de esa carga.
Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal, considera, que no debe reconocerse la relación laboral por todo el periodo laborado, que se describe en la demanda y por ende, no debe reconocerse el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones derivadas de vínculos contractuales no probados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 Aclarado lo anterior, en el sub examine, la Sala encuentra acreditado que el último vínculo contractual acreditado por el señor Yolanda Rosa de la Rosa Suárez, como Profesional Financiero, ocurrió en el período de tiempo comprendido entre septiembre a diciembre de 2012, sin que se tenga conocimiento de la fecha exacta en que fue efectuada la reclamación para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral (con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas), pero si se sabe que fue radicada en el año 2019, conforme se extrae del acto administrativo demandado Oficio No. E-2019-298617-7000 del 21 de junio de 201911, por lo que la conclusión más clara, es que se ha cristalizado el fenómeno de la prescripción. Es bueno anotar en este punto, que entiende la Sala que la petición junto a su respuesta, en estricta aplicación de las reglas que regulan el derecho de petición y su respuesta, mínimamente correspondió a una actuación que no pudo superar un mes, contado con anterioridad a la fecha de expedición del acto administrativo en comento.
Y era obligación procesal de la demandante (carga de la prueba), aportar el escrito petitorio o al menos indicar cuándo hizo su solicitud, aspecto que si se encontraba bajo su control procesal, por ende, no podía trasladarse a su contraparte, desde el mismo momento de estructurar la demanda. Evidentemente, la aparición del fenómeno de la prescripción conlleva las consecuencias y aplicaciones de que trata la jurisprudencia antes indicada, pero disponiéndose el restablecimiento del derecho solo en lo relacionado con los aportes a pensión, dado que la declaración de la prescripción no afecta este tipo de derechos, de conformidad con el novísimo precedente jurisprudencial, de obligatorio cumplimiento para este Tribunal, como se dejó consignado en el marco normativo. 11 Folios 224 - 225 y página 6 del archivo 21RptaIcbf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 Ahora bien, sobre los aportes pensionales, la Sala se permite evocar los apartes de la sentencia de unificación, que abordan la temática: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.
En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador” (Negrillas fuera de texto) Y concretamente, en la parte resolutiva de sentencia unificadora, se dispuso: “5.º Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Ciénaga de Oro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la parte motiva.
(…) 8.º Declárase que el tiempo laborado por la señora Lucinda María Cordero Causil al municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.” Es claro entonces, que el restablecimiento del derecho aludido debe encauzarse a que se condene al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, en el respectivo fondo a elección del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 demandante y conforme al porcentaje correspondiente como empleador.
Así como también, computar el tiempo laborado para efectos pensionales. 3.- Costas procesales. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de adiada 14 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme las razones expuestas, en la parte considerativa de esta providencia; y en su lugar se dispone: “1. DECLÁRESE la nulidad del oficio No. E-2019-298617-7000 de fecha 21 de junio de 2019, proferido por el Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) - Regional Sucre, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, generadas como consecuencia de la relación laboral existente entre las partes. 2.
A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que existió una relación laboral respecto de las órdenes de prestación de servicio celebradas entre el demandante señor RAÚL ARTURO TATIS ZAMBRANO y la entidad demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), durante los siguientes extremos temporales: 20 de septiembre al 31 de diciembre de 2010, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 14 de enero al 14 de octubre de 2011 6 de septiembre al 31 de diciembre de 2012.
DECLÁRASE que los tiempos laborados descritos, se deben computar para efectos pensionales. 3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), a pagar los valores de las cotizaciones o aportes al fondo pensional que haya elegido el demandante, causados dentro de los periodos aludidos y de conformidad con los honorarios pactados.
Si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final__ Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4. Se DECLARA DE OFICIO LA PRESCRIPCIÓN de la reclamación sobre los derechos prestacionales a favor del demandante, con excepción de los aportes a pensión, comprendidos en los contratos de prestación suscritos en los periodos que quedaron relacionados. 5.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2019-00407-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)