1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D.C., Trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Expediente: N°. 11001334205120220027301 (digital) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Estrella Medina Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG / Fiduciaria Fiduprevisora S.A. / Secretaría de Educación de Bogotá. Controversia: Sanción Moratoria – prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Segunda Instancia Decide la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Resumen de la Demanda La señora María Estrella Medina Rodríguez a través de apoderada judicial especial promovió acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, pretendiendo se declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 8 de diciembre de 2021, derivado de la petición radicada el 8 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, por la no consignación oportuna de las cesantías en el respectivo Fondo de Prestaciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como, el reconocimiento de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 2 Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo de prestaciones y hasta el día en que se efectué el pago.
Se reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados en el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1° de enero de 2021.
Se ordene el reajuste del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo; el reconocimiento de los intereses moratorios previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Que la entidad de cumplimiento al fallo dentro del términos dispuesto en dicha normativa y se condene en costas a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada De estas súplicas se encuentra que la apoderada de la parte demandante informa los siguientes hechos, en resumen: Que la señora María Estrella Medina Rodríguez, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
Que como la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidora pública del año 2020, ante la Fiduciaria la Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, – como cuenta especial de la Nación – y ambos términos fueron rebasados, requiere se le reconozca y pague, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
Que con fecha 8 de septiembre de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus 3 intereses a la entidad nominadora y, esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. Que con el radicado N°. E-2021-207294 del 8 de septiembre de 2021, se radicó solicitud de información de cancelación de cesantías anuales con vigencia al año 2021; en dicha petición, se requirió a la entidad para que informara la fecha exacta en que habían sido consignadas las cesantías, sin que a la fecha la entidad haya emitido respuesta.
Que se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida. La demanda fue asignada por reparto el 29 de julio de 2022, al Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, donde se impartió el trámite de primera instancia. Contestación a la demanda instaurada Parte demandada Secretaría de Educación de Bogotá La apoderada sustituta de la Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que la entidad que representa a través de los radicados S-2021-308110 del 22 de septiembre de 2021 y S-2021-300804 (notificado el 21 de septiembre de 2021), emitió respuestas claras y de fondo a las solicitudes presentadas por la demandante.
Informó que, a comienzos de año y de manera oportuna se reporta a la Fiduprevisora los consolidados de cesantías docentes; para el presente caso, frente a la vigencia 2020 se realizó mediante oficios S-221-28027 y S-2021-017 del 4 de febrero de 2021. Con relación a las solicitudes contenidas en los radicados S-2021-301562 del 22 de septiembre de 2021 y S-2021- 300803 del 8 de septiembre de 2021, fueron remitidas a la Fiduprevisora S.A., ya que la entidad que representa no cuenta con la competencia para proferir decisiones de fondo.
Mencionó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se conforman por una pluralidad de fuentes, y que ese patrimonio autónomo se administra a través de un esquema fiduciario el cual se encuentra a cargo de la Fiduciaria Previsora S.A. 4 Que conforme a las indicaciones mencionadas en la Ley 91 de 1989, al igual que las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG y durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.
Indicó que el FOMAG, debe cancelar las cesantías al personal docente el cual se realiza mediante dos sistemas de liquidación, anualizado o retroactivo, determinado según la fecha de vinculación de los docentes; en ese orden, la Secretaria de Educación del Distrito interviene únicamente en la elaboración del proyecto del acto administrativo, para que finalmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca la prestación y realice el pago a través de la Fiduprevisora S.A. Asevera que quien se encuentra a cargo de pagar con sus propios recursos la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sería la entidad pública obligada a reconocer y pagar la prestación al servidor público y excepcionalmente, la entidad territorial será responsable en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Arguyó que dado el marco jurídico especial aplicable al FOMAG, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, pues corresponde al Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación, por ello, resaltó que al citado Fondo no se le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990, pues este no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.
Precisó que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e indemnización por intereses, pues, el personal docente se encuentra cobijado por el Régimen Especial del Magisterio contenido en la Ley 91 de 1989, resaltando que los docentes adscritos al magisterio serán afiliados al FOMAG, cuya naturaleza jurídica y funcionamiento cuenta con su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías, como lo pretende hacer valer la parte actora.
Seguidamente citó que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el 5 literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG”.
Propuso como excepciones inexistencia de la obligación y, genérica o innominada. Parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG A su turno, la apoderada del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante, manifestando que el régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, está contenido en la Ley 91 de 1989 y los recursos con los cuales se financia provienen de la Nación. Argumentó que a la señora María Estrella Medina Rodríguez, no le es aplicable lo penalidad contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no ser destinataria de la misma por disposición expresa del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990.
Propuso como excepciones inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente y cobro de lo no debido. Ministerio público no conceptuó. Sentencia de primera instancia Agotado el trámite propio de la instancia, el juzgado de conocimiento dictó sentencia anticipada el primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023), declarando la nulidad del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio del Distrito Capital – Secretaría de Educación, frente a la petición radicada el 9 de septiembre de 2021, razón por la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Realizó un recuento normativo referente a las cesantías, así como, a la indemnización por pago tardío de las mismas, mencionando que a partir de la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, así como, por el 6 Consejo de Estado, dentro de las cuales se ha adoptado acoger un criterio de favorabilidad para resolver las controversias como las que se suscitan en el caso objeto de estudio, le es aplicable a los docentes el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En ese contexto, mencionó que una vez revisado el expediente no fue posible establecer si la entidad demandada canceló o no las cesantías al demandante, indicando que, para el caso en concreto se causó una sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2021, cuando la entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del año 2020 hasta cuando se hubiese efectuado el traslado de los recursos por concepto de cesantías al FOMAG, razón por la cual, condenó al Distrito Capital – Secretaria de Educación a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, fijando que su pago debía liquidarse con base en la asignación básica devengada por la actora en el momento en que se produjo la mora, aclarando que en aplicación del criterio adoptado por el Consejo de Estado, no era procedente indexar el valor a pagar.
Con relación a los intereses a las cesantías encontró el A-quo que obra prueba que los intereses fueron cancelados a la demandante el 27 de marzo de 2021, es decir en los términos de la Ley 91 de 1989 y del Acuerdo 39 de 1998. Finalmente, frente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió no condenarla bajo el argumento que la docente cuenta con una vinculación territorial, y como empleador se encuentra el Distrito Capital- Secretaría de Educación, por ende, es la entidad llamada a responder por la sanción mora.
Sin condena en costas. Recursos de Apelación contra la Sentencia de Primera Instancia Parte Demandada Secretaría de Educación de Bogotá El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, solicitando que la misma fuera revocada y en su lugar, se absolviera la entidad pública que representa; mencionó que el A-quo basó su decisión en una serie de sentencias expedidas por la Corte Constitucional, así como, por el Consejo de Estado, las cuales no le son aplicables al caso en concreto. 7 Indicó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se conforman con una pluralidad de fuentes, que conforman el patrimonio autónomo, el cual es administrado a través de un esquema fiduciario, en atención a lo establecido en la Ley 91 de 1989, al igual que, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.
Que durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías. Arguyó que no hay cuentas individuales para los docentes y que el valor de las cesantías no se consigna, sino que son presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia, detalló la manera como se apropian los recursos que conforman el patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, incluidas las cesantías y sus intereses; en ese orden, comentó que a la señora María Estrella Medina no le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Destacó que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual la demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.
Frente a la desvinculación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, mencionó que con el principio de unidad de caja, el cual permite el recaudo de todos los rubros para que concurran en “una caja común”, destinada atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluida cesantías e intereses a las cesantías) y los servicios de salud; se vería afectado, pues si bien, el empleador es la Secretaria de Educación de Bogotá, el encargado de realizar el pago y de administrar los recursos es el FOMAG, conforme lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Presentó dentro del término recurso de apelación, solicitando fuera revocado en su totalidad en fallo, mencionó que la señora María Estrella Medina, es docente afiliada al FOMAG, por ello, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, que es un régimen especial. 8 Iteró que es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial a la cual se encuentre vinculado el demandante, realizar el reporte anual de liquidación de cesantías y de los intereses a las cesantías, en este caso, el plazo de reporte vencía el 5 de febrero de 2021, quedando posteriormente a cargo de la Fiduprevisora S.A., como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.
Asevero que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990, por ende, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que de aplicarse iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma, que sería tanto, como crear una tercera norma solo para favorecer a los docentes.
Parte Demandante. Por su parte, la apoderada de la parte demandante centró su recurso de apelación contra la sentencia proferido por el Juzgado Cincuenta y uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de indicando que acertadamente se acogió por el A-quo el criterio unificado de la Corte Constitucional dela SU-098 de octubre de 2018, donde se extiende en favor de los docentes del magisterio lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Sin embargo, indicó que no comparte que la responsabilidad se encuentre exclusivamente en cabeza del Distrito Capital – Secretaría de Educación, así como tampoco, que no se hubiera accedido al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses. Alegatos de Conclusión La parte demandante y la parte demandada guardaron silencio El Ministerio Público no conceptúo. Competencia Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir este asusto en segunda instancia. 9 Cuestión previa Se advierte que el 12 de diciembre de 2023, la apoderada de la parte demandante señora María Estrella Medina Rodríguez, allegó escrito con el que desistía del recurso de apelación propuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá; el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), a través de la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debido a que fue expedida la Sentencia N°.
SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se decidió unificar el criterio y se precisa que la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y que para el caso objeto de estudio, su poderdante si ostenta dicha condición. Tratándose del desistimiento de ciertos actos procesales, se evidencia que este asunto no aparece regulado en el procedimiento contencioso administrativo, por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no regulados por éste, se autoriza la remisión al Código General del Proceso.
En este contexto, debe acudirse a la consagración que prevé el artículo 316 del estatuto General del Proceso, sobre los efectos del desistimiento y la condena en costas, que establece: “(…) Artículo 316. Desistimiento de ciertos actos procesales. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido.
No podrán desistir de las pruebas practicadas. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.
(…)” Examinado el expediente de la referencia, se observa mediante providencia del 11 de enero de 2024, el Despacho del magistrado sustanciador, ordenó a la Secretaría de la Sección Segunda Subsección A, correr traslado por el término de tres (3) días, a la parte demandada para que se pronunciara acerca de la solicitud de desistimiento presentada por la apoderada de la demandante, término que inicio el 7 de marzo de 2024 y finalizó el 11 de marzo de la misma anualidad, lapso en el cual, la parte demandada guardo silencio. 10 Seguidamente, se verificó que el escrito de desistimiento fue presentado por la apoderada de la parte actora Doctora Samara Alejandra Zambrano Villada, quien cuenta con la facultad expresa para desistir, conforme al poder otorgado por la señora María Estrella Medina Rodríguez, al momento de presentarse la demanda (archivo expediente digital 02DemandaYAnexos.pdf fl 62-63), así las cosas, bajo la normatividad trascrita, por encontrarse reunidos los presupuestos de ley, se aceptará el desistimiento que hace la misma sobre el recurso de apelación formulado en contra de la Sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia Le Corresponde a la Sala determinar si le asiste derecho a la demandante señora María Estrella Medina Rodríguez en su calidad de docente oficial, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses conforme la Ley 52 de 1975.
Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas actuaciones propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente y los argumentos del apelante, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendiendo el acervo probatorio arrimado al plenario.
El artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es derecho fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 29 ibídem, consagra que el debido proceso debe observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Establece el artículo 48 de la Constitución Política tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005, que la seguridad social en pensiones es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas con las características de irrenunciabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad. 11 El artículo 53 de la Constitución prevé que en materia laboral, salarial y prestacional debe aplicarse el principio de la favorabilidad al trabajador.
Por su parte, el artículo 58 de la Constitución consagra que deben garantizarse los derechos adquiridos en materia laboral. El artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleos cuentan con recursos incorporados en el presupuesto para proveer al pago del salario y prestaciones sociales. Luego, el pago de ese salario, debe realizarse oportunamente, esto es, dentro de los plazos que consagra la ley.
Por otro lado, consagra el artículo 228 de la Constitución Política que, en todas las actuaciones administrativas o judiciales, se atenderá o prevalecerá siempre el derecho material sobre el adjetivo o formal, procedimental, adjetivo. Ahora bien, en cuanto a la sanción por la consignación tardía de las cesantías el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dispuso lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 99. - Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3°. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” De acuerdo con la norma transcrita, la sanción moratoria es un castigo impuesto por el legislador al empleado cuando no consigna oportunamente las cesantías en el fondo designado por el trabajador, que consiste en el reconocimiento y pago al trabajador de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías.
Este plazo es hasta el 14 de febrero de cada año, así que, la sanción corre a partir del 15 de febrero hasta que se realice la consignación. Es de aclarar que, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo del Trabajo, con la Ley 344 de 1996, se hizo extensiva a los servidores públicos.
En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de 12 cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y en su artículo 13 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1° que: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” En cuanto al personal docente, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La norma en comento, en su artículo 1°, numeral 3°, precisó que los docentes territoriales son: “vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975” A su vez, en el artículo 2° ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 13 […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala). Con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, 14 adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. (Subrayas de la Sala) Ahora bien, en reciente pronunciamiento del Honorable del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023, del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), se dejó establecido que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, no tienen derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías.
Precisó esta Corporación, que la prestación se encuentra reglada por la Ley 91 de 1989 y no le es aplicable las leyes 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En este orden, es necesario reiterar que esta decisión es de aplicación inmediata sobre todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normatividad que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía gubernativa como judicial.
De conformidad con lo expuesto sin que se requiera de otras argumentaciones, el Tribunal revocará la decisión del A-quo, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en su lugar, procederá a negarlas, toda vez que la señora María Estrella Medina Rodríguez, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por parte del Distrito Capital – Secretaria Distrital.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 RESUELVE:
PRIMERO: ACEPTAR el DESISTIMIENTO presentado por la parte demandante, frente al recurso de apelación propuesto contra la sentencia emitida el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida el primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá promovida por la señora María Estrella Medina Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduciaria Fiduprevisora S.A., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar;
TERCERO. – Negar las pretensiones de la demanda.
CUARTO. - Notificada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a la oficina de origen. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE,
COMUNÍQUESE Y CUMPLASE. Discutido y aprobado como consta en actas. José María Armenta Fuentes Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves Carmen Alicia Rengifo sanguino Magistrado Magistrada Ejm