SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2015-00111-01 Demandante: Ketty Del Carmen Galarcio Bravo Demandado: Tema: Decisión: Colpensiones Reliquidación pensión de vejez Modifica sentencia de primera instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda1. 1.1. Pretensiones. Solicita la parte demandante que: a) se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 25513 de 30 de noviembre de 2009 y de la Resolución No. 0008463 de 4 de junio de 2010, expedida por el ISS en liquidación, a través de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación y se ordena su ingreso en nómina de pensionados, y b) se declare la existencia del silencio administrativo negativo producto de la petición de fecha 11 de abril de 2011, en relación con la solicitud de reliquidación de le pensión de jubilación que le fue reconocida.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita se concede a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, acorde con los certificados emitidos por la ESE Hospital San Diego de Cereté; se ordene a realizar los incrementos anuales respectivos de acuerdo con el IPC sobre la mesada pensional, hasta que se incluya en nómina de pensionados; se ordene a pagar las diferencias causadas resultantes de las mesadas pagadas y lo que debió pagarse actualizados conforme al IPC; se ordene el pago de intereses conforme al 192 CPACA; y se condene en costas a la demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos. Relata la demandante que trabajó para el sector público por más de 27 años desde el 3 de julio de 1975 hasta el 30 de abril de 2010 y tuvo como último cargo el de Auxiliar en el Área de la Salud de la ESE Hospital San Andrés Apóstol del municipio de Sotavento. En virtud de lo anterior, fue pensionada por el ISS a través de las resoluciones demandadas sin tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma que considera le es aplicable por estar amparada por el régimen de transición. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas los artículos 2, 25,46, 48 y 53 de la CP; 21, 36, 141 y 288 de la Ley100 de 1993; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del 1 Folio 04-14 Archivo 01 ExpedienteDigital.PDF cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 2 Decreto 1042 de 1978; 3 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 10 del Decreto 1160 de 1989;
Ley 10 de 1990. En síntesis, considera que dichas normas se vulneran al no haberse tenido en cuenta para el reconocimiento y liquidación de su mesada pensional, todos los factores que fueron devengados conforme a la certificación dada por su empleador. 2) Contestación de la demanda2. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión fue legal y debidamente reconocida conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta la condición más beneficiosa para la demandante, por tanto, en virtud de la inescindibilidad de la norma, no pueden aplicarse las disposiciones consagradas en la Ley 33 de 1985.
Propone las excepciones denominadas “inexistencia de las obligaciones reclamadas”; “improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación” y “prescripción”. 3) La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 14 de noviembre de 2018, mediante la cual resolvió declarar la nulidad parcial de la resolución No. 0008463 de 4 de junio de 2010 por la cual se liquidó la pensión de la demandante y la nulidad del acto ficto negativo configurado por la no respuesta de la petición de fecha 11 de abril de 2011.
A título de restablecimiento, condenó a la demandada a reliquidar la pensión teniendo en cuenta para establecer el IBL el período laborado hasta el 30 de abril de 2010, por lo cual, deberá hacer el respectivo cobro ante la entidad territorial empleadora de los periodos laborados y los factores salariales devengados no cotizados en los términos del Decreto 1158 de 1994 y actualizando la tasa de remplazo en un 85% como lo establece el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable a los intereses de la actora.
Asimismo, condenó al pago de las diferencias entre lo pagado y las mesadas reliquidadas a partir del 11 de marzo de 2012. Tuvo en cuenta el A quo, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante contaba con más de 40 años de edad y por tanto, para reliquidar su pensión vitalicia debían tenerse en cuenta solo los factores salariales cotizados en los términos del Decreto 1158 de 1994 durante su vida laboral, tal y como lo hizo la entidad demandada, no obstante advirtió que no se tuvo en cuenta el período comprendido entre el mes de marzo de 2009 al 30 de abril de 2010 y consideró que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado para calcular el IBL debe observarse lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, tomando un porcentaje del 85% por ser más beneficioso. 4) El recurso de apelación4.
La parte demandada interpuso recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Considera que resulta procedente tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 4 y 22 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, no es obligación de Colpensiones contabilizar unos aportes que no han sido pagados por el empleador y, por tanto, al momento de liquidar la pensión y calcular el IBL debe tener en cuenta las semanas debidamente cotizadas y reportadas en la historia laboral y no tenerse en cuenta el período laborado hasta el 30 de abril de 2010 como lo señaló el A quo.
Por otro lado, sostiene que de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales, resulta imposible acceder a la reliquidación de la pensión incluyendo semanas no cotizadas y tomando para efecto una tasa de reemplazo del 85% como lo dispuso el A quo, como quiera que para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición se 2 Folio 49-52 Archivo 01ExpedienteDigital.pdf, cuaderno de primera instancia 3 Folio 119-131 Archivo 01ExpedienteDigital.pdf, cuaderno de primera instancia y actuación No. 00007 de SAMAI registrada en primera instancia 4 Folio 133-137 Archivo 01ExpedienteDigital.pdf, cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 3 debe tener en cuenta el régimen anterior, la edad, el tiempo y el monto, entendido este como la tasa de reemplazo.
Sin embargo, para el cálculo del IBL se debe tomar lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condiciones que se encuentran satisfechas con la liquidación hecha por Colpensiones. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 29 de abril de 20195.
Posteriormente, a través de auto de fecha 31 de mayo de 20196, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la entidad recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si procede ordenar la reliquidación pensional incluyendo factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados por el trabajador, pero respecto de los cuales el empleador omitió el deber de realizar aportes al fondo de pensiones. - Si la tasa de reemplazo que debe aplicarse para el reconocimiento de la pensión de vejez de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la prevista en dicha normatividad o, por el contrario, debe aplicarse la del 75% prevista en el régimen anterior.
Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar lo siguiente: i) aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento pensional conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento pensional conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 19937 para efectos del reconocimiento pensional, consagró en su artículo 36 un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran: a) más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia; b) 35 años o más en el caso de las mujeres; o c) 40 años o más para el caso de los varones, señalando que se les reconocería 5 Folio 4 Archivo 01ExpedienteDigital.pdf, cuaderno de segunda instancia 6 Folio 9 Archivo 01ExpedienteDigital.pdf, cuaderno de segunda instancia y actuación No. 00006 de SAMAI registrada en segunda instancia 7 Norma aplicable a todos los habitantes del territorio nacional de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general (artículo 11) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 4 la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior.
Además, el inciso tercero de esta norma indica que si a los beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este tiempo fuere superior.
A la interpretación de la anterior norma, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 concluyó que cuando el conflicto versa sobre la aplicación integral del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el aspecto referente al IBL no forma parte de este y por lo mismo dicho IBL debe calcularse conforme las reglas contenidas en el mencionado artículo 36.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20188, concluyó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así, sostuvo dicha Corporación: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…).” Con base en el precedente citado, el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado estableció en la precitada Sentencia de Unificación Jurisprudencial que sólo son 8 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 5 aquellos sobre los cuales se realizaron aportes o liquidaciones.
En tal sentido, el citado cuerpo colegiado planteó la siguiente regla: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Asimismo, en la sentencia de unificación se indicó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 sí enlistó los factores de la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base.
En ese mismo sentido el citado cuerpo colegiado reafirmó su interpretación en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual estudió el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FNPSM9, a pesar de que en esta última providencia hace referencia al gremio docente, de su la ratio se desprende que debe respetarse la facultad reguladora del legislador, por lo tanto, debe entenderse, que los factores salariales establecidos en el citado artículo son los únicos que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones cobijadas por el mismo.
Aunado a lo anterior, respecto a la aplicación del régimen de transición y el régimen general creado con la Ley 100 de 1993, conforme al principio de favorabilidad, el Consejo de Estado10 trajo a colación lo siguiente: “59. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 60.
Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló “que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.
Así lo explicó: “[…] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”19. 61.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 – CE-S2 – 2019, M.P. Cesar Palomino Cortés, 25 de abril de 2019. 10 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 6 algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.” (negrita de la Sala) En resumen, conforme a lo expuestos las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquieren el derecho pensional conforme a las siguientes reglas: Edad (Ley 33 de 1985): 55 años Tiempo de servicio (Ley 33 de 1985): 20 años IBL (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las subregla contenida en la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01(IJ)) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Monto o tasa de reemplazo (Ley 33 de 1985): 75% Por su parte, las personas que no quedaron cobijadas por el régimen de transición, para adquirir el derecho a la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, deben cumplir los siguientes requisitos: Edad (artículo 33) 55 años si es mujer y 60 años si es hombre. Dichas edades fueron aumentadas a partir del 1 de enero de 2014 en: 57 mujeres y 62 hombres.
Tiempo de servicio (artículo 33) 1000 semanas en cualquier tiempo IBL Promedio de lo devengando durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Si el promedio devengando durante toda la vida es superior a los 10 años, se puede optar por este siempre que se hubiere cotizado 1250 semanas como mínimo. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 7 Monto o tasa de reemplazo (artículo 34) Oscila entre un 65% hasta un 85% dependiendo de las semanas cotizadas.
Así, por las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 %. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
En consecuencia, si por favorabilidad una persona beneficiaria del régimen de transición elige pensionarse con fundamento en los parámetros del régimen general, la aplicación de dicha normativa debe hacerse de forma integral. d) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - La señora Ketty Del Carmen Galarcio Bravo nació el 16 de julio de 1951, conforme se establece en la copia de la cédula de ciudadanía aportada al expediente, hecho que además se reconoce en los actos administrativos acusados y no es objeto de cuestionamiento por la parte demandada. - Mediante la Resolución No. 25513 de 30 de noviembre de 2009 se reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante, dejando en suspenso el ingreso en nómina hasta tanto se diera el retiro definitivo del servicio. - A través de la Resolución No. 0008463 de 4 de junio de 4 de junio de 2010 se ordenó la inclusión en nómina la prestación económica reconocida a través de la Resolución No. 25513 de 30 de noviembre de 2009.
En dicho acto administrativo se indicó: “Que obra en el expediente copia de la Resolución No. 0630 del 30 de abril de 2010, mediante la cual EL HOSPITAL SAN ANDRES APÓSTOL, desvincula de servicio a partir del 30 de abril de 2010, a la señora KETTY DEL CARMEN GALARCIO BRAVO. Que para tal efecto se suma el tiempo cotizado al sector público no cotizado al ISS, y el efectuado al ISS bajo la misma calidad el asegurado cuenta con un total de 9774 días, equivalentes a 27 años, 1 mes y 24 días de servicios equivalente a 1396 semanas.
(…) Que para determinar el Ingreso Base en Liquidación se tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la circular 588 del 26 de Febrero de 2004, de la Dirección Jurídica Nacional donde se establece: …Para los que les faltare más de 10 años, el IBL será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas o más cotizadas actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”.
Igualmente, se indicó que el porcentaje de liquidación era del 75% - En escrito allegado el 11 de abril de 2011 la demandante solicitó la liquidación de la pensión que le fue reconocida, teniendo en cuenta el tiempo de servicios en la ESE Hospital San Andrés Apóstol de San Andrés de Sotavento y todos los factores salariales devengados.
Petición frente a la que se afirma se configuró un silencio administrativo negativo, que no desvirtuó la entidad demandada. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 8 - De conformidad con el certificado de fecha 6 de febrero de 2015 expedido por la Gerente de la ESE Hospital San Andrés Apóstol, la demandante Ketty Del Carmen Galarcio Bravo prestó sus servicios como Auxiliar Área de la Salud, por nombramiento en propiedad desde el 03 de julio de 1975 hasta el 30 de abril de 2010 y durante el periodo comprendido entre el año 2001 al 2010 recibió los siguientes factores salariales: asignación mensual, bonificación por servicios prestados (con excepción del año 2010), prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de antigüedad. - Obra igualmente, reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por Colpensiones, en el cual se observa que el reporte de semanas desde el 01 de marzo de 1996 hasta 28 de febrero de 2009.
Según las pruebas aportadas, está acreditado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha de entrada en vigor de esa ley (30 de junio de 1995) tenía 43 años. Consecuente con ello y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto, se procede a resolver los problemas jurídicos planteados. - ¿Es procedente ordenar la reliquidación pensional incluyendo factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados por el trabajador, pero respecto de los cuales el empleador omitió el deber de realizar aportes al fondo de pensiones? Cuestiona el recurrente que el Juez de primera instancia ordenó considerar para establecer el IBL el período laborado hasta el 30 de abril de 2010, debiendo la entidad realizar el respectivo cobro coactivo ante el empleador, cuando conforme a los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, es obligación de éste realizar los aportes.
Según los hechos probados, la demandante prestó sus servicios hasta el 30 de abril de 2010 y el reporte de semanas cotizadas en su historia laboral y que obra en el expediente va hasta el 28 de febrero de 2009, a partir de lo cual se infiere que el empleador incumplió con el deber de realizar las cotizaciones pensionales posteriores a febrero de 2009.
Sin embargo, ello no impide que dicho período sea tenido en cuenta para la reliquidación pensional, toda vez que el legislador al momento de expedir la Ley 100 de 1993, fue claro en establecer a cargo de quienes recaía la responsabilidad de efectuar los descuentos y aportes, así como la vigilancia en el cumplimiento de dicho deber. Es así como los artículos 22 y 24 de la precitada norma, establecen que la responsabilidad para el pago de los aportes recae en el empleador, quien deberá responder por la totalidad del aporte aun en el evento en que no hubiere efectuado el descuento al trabajador11, y por su parte, la administradora de pensiones cuenta con las acciones de cobro contra aquellos en caso de incumplimiento en los reportes12, sin imponer una carga adicional para el trabajador, por lo que la omisión en el deber de efectuar los aportes no puede resultar en detrimento del reconocimiento de la prestación pensional a la que este tenga derecho.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha sostenido: “53. En tal virtud, aún en el hipotético caso de que las semanas antes señaladas no hubiesen sido cotizadas y pagadas al Seguro Social, dicha situación no era óbice para que no se computaran en favor de la intención del demandante, pues el criterio actual de 11 ARTÍCULO 22.
Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 12 ARTÍCULO 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 9 la jurisprudencia constitucional, es que por el deber normativo del empleador, al trabajador no puede cargársele la negligencia de éste en detrimento de su derecho a la seguridad social.
También porque la culpa del ente previsional de no cobrar los aportes estando facultado para ello, es inoponible para menoscabar los derechos del empleado, máxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gestión. 54. Así las cosas, para la Sala los intervalos de tiempo mencionados y echados de menos en la historia laboral del actor y reportada por COLPENSIONES, deben tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la tasa de reemplazo, porque además de militar suficiente evidencia en el plenario de que si hubo los respectivos aportes por parte de aquel, aún en la eventualidad de no haber sido así, al mediar una relación laboral regular, la responsabilidad del empleador exigible por el ente previsional, no puede lesionar su derecho.
(…)” En consecuencia, la respuesta al cuestionamiento jurídico planteado es que, para la reliquidación pensional se observarán todos los factores devengados por la demandante y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 hasta el retiro definitivo del servicio, 30 de abril de 2010, aunque el empleador no hubiera realizado reporte al fondo de administración pensional.
Razón por la cual se desestiman los argumentos del apelante con relación al primer cuestionamiento. A continuación, procede la Sala a resolver el segundo cuestionamiento realizado: - ¿Si la tasa de reemplazo que debe aplicarse para el reconocimiento de la pensión de vejez de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la prevista en dicha normatividad o, por el contrario, debe aplicarse la del 75% prevista en el régimen anterior? Con la demanda se persigue la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, bajo la aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985, por ser la demandante del régimen de transición, hecho que encontró demostrado el A quo y que no es controvertido por la entidad demandada.
En consecuencia, para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez de la demandante corresponde observar lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dispone: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” Debe resaltarse que la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha de fecha 28 de agosto de 2018 previamente citadas, precisaron la interpretación con relación a la aplicación integral del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, distinguiendo conceptos como edad, tiempo, tasa de reemplazo e IBL.
Así, se estableció en la jurisprudencia que para los beneficiarios del régimen de transición, los factores de edad, tiempo y tasa de reemplazo son los consagrados en el régimen anterior. Es decir, que conforme a la normatividad que rige la pensión reclamada por la demandante y a los criterios jurisprudenciales citados en el acápite anterior, la tasa de reemplazo que debe observarse para la liquidación pensional es del 75% y no del 85% previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 como lo consideró el A quo.
Lo anterior ha sido reiterado por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 01 de septiembre de 202214, en los siguientes términos: “57. Por último, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que, en los eventos, en que una persona sea beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pero consolide su estatus pensional en vigencia de la Ley 100, se hace beneficiaria 14 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sala Quince Especial de Decisión C. P.: Hernando Sánchez Sánchez;
Referencia: Recurso extraordinario de revisión Número único de radicación: 11001 03 15 000 2022 00850 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 10 del régimen de transición de esta última y el derecho se reconoce con: i) la edad prevista en la norma anterior a la Ley 33 de 1985; ii) el tiempo de servicio y la tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985; iii) el ingreso base de liquidación de la Ley 100, en los términos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; y iv) con los factores salariales taxativamente previstos en la ley y sobre los cuales hubiere efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” En ese sentido, la aplicación de la tasa de reemplazo de 85% del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, corresponde a una aplicación aislada de la norma, ya que ordenó reliquidar la pensión tomando aspectos del régimen de transición y del general de pensiones.
Es así, como el A quo determinó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y por ello tuvo en cuenta la edad de 55 años y ordenó que el IBL fuera calculado con base en la subregla jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 28 de agosto de 201815- aspectos que no son objeto del recurso de apelación- y a su vez, aplicó una tasa de reemplazo del 85% prevista en la Ley 100 de 1993, lo que desconoce el criterio de integralidad e inescindibilidad estudiado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la aplicación del régimen de transición, a partir de los cuáles, el régimen elegido para gozar la pensión debe aplicarse de forma integral, sin que pueda tomarse lo más beneficioso de uno y otro régimen, como ocurrió en el presente caso.
Por otro lado, si bien el A quo sustenta la aplicación de la tasa de reemplazo del 85% en encontrarla más beneficiosa para la demandante, no realizó un estudio de cuál sería su condición si se le aplican la totalidad de los requisitos de la Ley 100 de 1993 frente a los del régimen de transición, para de allí si entrar a determinar en virtud de la condición más beneficiosa o el principio de favorabilidad, cuál de los dos regímenes procedía observar de forma integral, sino que como se advirtió aplicó aspectos de uno y otro desconociendo la inescindibilidad normativa.
Por todo lo anterior, la Sala comparte los argumentos del recurrente en cuanto a que la reliquidación de la pensión debe observar una tasa de reemplazo del 75%, porcentaje que había sido aplicado en los actos administrativos demandados y que no fue cuestionado por la beneficiaria de la pensión en sede administrativa o en sede judicial, toda vez que lo pretendido era que se tuvieran en cuenta todos los factores devengados hasta la fecha de retiro definitivo del servicio.
En consecuencia, se modificará el numeral 4.1 de ordinal Cuarto de la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, a: 4.1.
Reliquidar la pensión de la señora Ketty del Carmen Galarcio Bravo, quien se identifica con cédula No. 25.842.593, de conformidad con lo estimado en los considerativos según lo establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación el período laborado hasta el 30 de abril de 2010, por lo cual deberá hacer el respectivo cobro ante la entidad territorial empleadora de los períodos laborados y los factores salariales devengados no cotizados en los términos del Decreto 1158 de 1994 y actualizando la tasa de reemplazo en un 75% conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición.” En todo lo demás, la Sala confirmará la sentencia apelada bajo el entendido que no fue objeto del recurso de apelación. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda 15 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 11 instancia, toda vez que, con ocasión del recurso de apelación se modificó parcialmente la decisión de primera instancia. d) Reconocimiento de personería Visto los memoriales de poder allegados en esta instancia se procede a reconocer personería para actuar a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS representada por el abogado José David Morales Villa identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.154.240 como apoderado principal de Colpensiones y a la abogada Lida Marcela Machado Petro identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.940.377 y T.p. 302.613 del C.S. de la J. como apoderada sustituta.
Reconocer personería la sociedad Chapman Wilches SAS representada por la abogada Mirna Wilches Navarro identificada con la cédula de ciudadanía 22.476.798 como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Valentina Escorcia Contreras identificada con la cédula de ciudadanía 1.234.889.686 y T.P. 387.957 del C.S.J. como apoderada sustituta, con lo cual se entiende revocado el poder conferido a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4.1 de ordinal Cuarto de la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, a: 4.1. Reliquidar la pensión de la señora Ketty del Carmen Galarcio Bravo, quien se identifica con cédula No. 25.842.593, de conformidad con lo estimado en los considerativos según lo establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación el período laborado hasta el 30 de abril de 2010, por lo cual deberá hacer el respectivo cobro ante la entidad territorial empleadora de los períodos laborados y los factores salariales devengados no cotizados en los términos del Decreto 1158 de 1994 y actualizando la tasa de reemplazo en un 75% conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Reconocer personería para actuar a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS representada por el abogado José David Morales Villa identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.154.240 como apoderado principal de Colpensiones y a la abogada Lida Marcela Machado Petro identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.940.377 y T.p. 302.613 del C.S. de la J. como apoderada sustituta.
CUARTO: Reconocer personería la sociedad Chapman Wilches SAS representada por la abogada Mirna Wilches Navarro identificada con la cédula de ciudadanía 22.476.798 como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Valentina Escorcia Contreras identificada con la cédula de ciudadanía 1.234.889.686 y T.P. 387.957 del C.S.J. como apoderada sustituta, con lo cual se entiende revocado el poder conferido a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2015-00111-01. 12 QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA