1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Liliana Odilia Gómez Villa Demandado: Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- Radicado: 17-001-33-33-004-2020-00243-02 Acto judicial: Sentencia 080 Manizales, cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024). §01.
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. El FOMAG apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene a la entidad territorial para el pago de la sanción, conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la indexación de la sanción y la condena en costas.
La sala confirma la sentencia de primera instancia, al no verificarse mora de la entidad territorial. §03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2021 proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Liliana Odilia Gómez Villa demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 §04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. 1 01DemandaAnexos.pdf 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §05. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 30 de abril de 2020 donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §06.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago de dicha sanción. §07. El 29 de noviembre de 2019, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías parciales, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 7865 del 17 de diciembre de 2019, y fueron pagadas el 13 de abril de 2020 por lo que transcurrieron 33 días de mora, después de los 70 días que tenía para cancelarlas.
El 30 de julio de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 22 de septiembre de 2020, se entregó el certificado de no conciliación el 03 de noviembre de 2020, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 20 de noviembre de 2020. §08.
La demanda invocó como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.2.
La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG2 §09. La demandada se opuso a las pretensiones, admitió los hechos. Propuso los siguientes medios exceptivos: §09.1. Ineptitud sustancial de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad: No cumplió con los requisitos contenidos en la ley, dado que el convocante tendría que haber agotado dicho requisito ante la entidad territorial teniendo en cuenta la prohibición legal de pagar indemnizaciones de carácter judicial o administrativo con recursos del patrimonio autónomo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De la constancia allegada con los anexos de la demanda, proferida por la Dra. MARLENE ESCUDERO TORRES en calidad de procuradora 179 judicial 1 para asuntos administrativos de Manizales, del 3 de noviembre de 2020 no fue convocada la entidad territorial certificada, quien por ministerio de la ley, tiene ahora la obligación de pago de la sanción moratoria. §09.2.
Falta de Integración del Litisconsorcio Necesario: solicitó la vinculación al ente territorial DEPARTAMENTO DE CALDAS con el fin de que se establezca la responsabilidad respecto de la causación y pago de la sanción moratoria, dado que la sanción moratoria que se reclama no puede ser pagada con recursos del FOMAG. §09.3. Ineptitud Sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la 2 07ContestaciónDemanda.pdf. 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 sanción moratoria: No existe legitimación en la causa por pasiva del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dado que la modificación normativa introducida, traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada. §09.4.
Genérica: 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3 §10. El Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “… PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA invocada por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dentro del presente medio de control, por las razones expuestas en la motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la demandante, LILIANA ODILIA GÓMEZ VILLA, derivado de la petición del 30 de abril de 2020.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la demandante, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para los períodos descritos anteriormente y sobre el salario percibido por la demandante mientras se produjo la mora, esto es 2020.
CUARTO: DISPONER que las sumas a pagar sean INDEXADAS a partir del momento en que cesó su causación y hasta la presente sentencia.
QUINTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.” §11. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguiente: En el presente asunto deben resolverse los siguientes problemas jurídicos: ¿Hay lugar al reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, con sustento en la ley 1071 de 2006? §12.
Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de la sanción por mora en el sector docente. 320 Sentencia.pdf 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §13.
El Juzgado argumentó que el término para que se cause la sanción moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de la cesantía, que para el presente caso será a partir del 29 de noviembre de 2019, descontando setenta (70) días hábiles. §14. Por lo tanto consideró nulo del acto ficto surgido de la petición elevada por la parte demandante el 30 de julio de 2020, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora y, a título de restablecimiento de derecho, ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria, en el período comprendido entre el 07 de marzo de 2020 al 12 de abril de 2020, cuando estuvieron los recursos desembolsados quedaron a disposición del demandante, teniendo como base el salario percibido en el año 2020. §15.
También accedió a la indexación de las sumas de dinero, aunque la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 la negó, luego una sentencia del 26 de agosto de 2019 del Consejo de Estado moduló que sí se causaba cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. §16.
Además, condenó en costas al FOMAG porque se tiene acreditada que la parte demandante desplegó actuación por intermedio de su apoderado judicial. 1.4. La apelación del FOMAG4 §17. En el escrito de apelación solicitó: (i) revocar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 se refirió a la mora del ente territorial respecto de la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías, que se habría dado a partir del 10 de marzo de 2020, por lo que debe estudiarse su responsabilidad y endilgarle el pago de la sanción por mora.
(ii) La indemnización por mora no es objeto de indexación; (iii) Teniendo en cuenta que las pretensiones fueron concedidas parcialmente la entidad no debió ser condenada a pagar costas dentro del proceso. 1.4. Actuación de segunda instancia 5 §18. Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes6. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §19. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 4 22 Apelaciòn.pdf 5 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 604ConstanciaDespacho.pdf 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 2.2. Problemas jurídicos §20. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la falta de integración del litisconsorcio necesario con la entidad territorial y la falta de legitimación para el pago de la sanción por parte del FOMAG. §21.
Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿Cuál es la entidad a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? ¿La condena al pago de la sanción moratoria debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor? ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia? 2.3.
Régimen aplicable §22. El Honorable Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo7” §23.
En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: « […] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §24.
Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 “(…) Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. §25. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §26.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §27. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §28.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §29.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). §30.
Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 20188 indicó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §31.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §32. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. §33. En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 20189 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de 45 días, a partir del 61 días desde la interposición del recurso. 9 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 interpuesto el recurso siguiente a la ejecutoria -sft-” §34.
En la fecha en que se produjo la mora en este caso concreto, años 2019-2020, estaba vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la cual señaló: (i) la responsabilidad por el pago de las cesantías será del FOMAG, y serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación territorial; (ii) no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(iii) la secretaría de educación será responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando incumpla los plazo para la radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG; “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías…” §35. En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201810, de la siguiente manera: 10 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación cesantías.
La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 educación La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de cesantías 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo 2.4.
Caso concreto sobre entidad obligada al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías §36. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se generó entre el 07-03-2020 al 12-04-2020, y en dicha fecha la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Esto sin perjuicio de las acciones correspondientes contra quienes dieron lugar a la mora. §37. La parte demandada señala que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debe condenársele al pago de la sanción. Además, el FOMAG no cuenta con partidas para el pago de indemnizaciones, según lo ordenado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019. §38.
Como sustento fáctico de este cargo, señala que: (i) la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial; (ii) Departamento de Caldas- Secretaría de Educación, emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora. 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §39.
Como se recordará, el artículo 57 de la Ley 1955 señala que la entidad territorial es responsable de la sanción “…en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías…” §40. En este caso concreto, la petición de las cesantías el 29 de noviembre de 2019 el acto de su reconocimiento 17 de diciembre de 2019 dentro de los 15 días hábiles siguientes, se notificó el 31 de diciembre de 2019 por correo electrónico al demandante, dentro de los diez días siguientes, por lo que se ejecutorió 16 de enero 2020. §41.
Según las reglas jurisprudenciales antes citadas, el pago debió realizarse luego del día 55 posterior a la notificación electrónica, como lo señaló el juzgado. §42. El pago de las cesantías debió realizarse el 19 de marzo de 2020, las cesantías se pagaron el, 28 de abril de 2020. §43. Contrario a lo que señala la sentencia de primera instancia en la parte motiva, que se generó la apelación a partir del 6 de marzo de 2020. §44.
Esta es una diferencia a favor del FOMAG. §45. Se observa que la apelación señala que la mora no fue desde el 7 de marzo de 2020, sino del 10 de marzo de 2020. §46. A pesar de lo anterior, se encuentra que la mora fue posterior a lo determinado por el juzgado, el 20 de marzo de 2020, porque los 55 días posteriores a la notificación electrónica realizada el 31 de diciembre de 2019, se cumplieron el 19 de marzo del 2020. §47.
De esta manera, se modificará la sentencia de primera instancia. 2.1. Respecto a la responsabilidad de la entidad territorial de la mora §48. La demanda fue presentada contra el FOMAG, el auto admisorio dispuso su notificación, y el FOMAG en la contestación interpuso la excepción de falta de la integración del litisconsorcio necesario con el departamento de Caldas. §49.
En la audiencia inicial el juzgado negó dicha excepción, y la parte demandada no interpuso recurso contra la misma, quedando ejecutoriada esta decisión. §50. Por lo anterior, el departamento de Caldas no es parte de este proceso y no es posible determinar alguna responsabilidad del ente territorial. §51. En todo caso, se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue expedido en tiempo, por lo que se infiere que el departamento cumplió oportunamente con la remisión de la petición y la presentación del proyecto de acto administrativo. 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §52.
Sobre la remisión en tiempo del acto administrativo que reconoció la pensión debidamente notificado, el Fomag no allegó prueba alguna, y tenía la carga de allegar la prueba de cuándo recibió el mismo, ya que se encuentra dentro de sus archivo, conforme al artículo 175.4 del CPACA: “…En todo caso, el demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso.” §53.
Por lo anterior, no prospera este cargo de la apelación. 2.1. De la indexación de la sanción moratoria §54. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20187 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”-rft- §55. Esta decisión tuvo como argumentos: “… en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA … Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” §56.
Debido a la redacción de la regla jurisprudencial, donde se señaló “… Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, la subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 20198 aclaró: “… es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”-sft- §57.
Esta interpretación ha sido paulatinamente aceptada por ambas secciones del Consejo de Estado, como por este Tribunal. 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §58. Al respecto, el ponente aclaró recientemente el voto, en el sentido que a pesar de que la sentencia de unificación aclaró en dos ocasiones en su parte motiva que no se podía indexar la sanción moratoria con base en el artículo 187 del CPACA, dado que ambas salas del Consejo de Estado aclararon dicha situación, acoge la indexación en los términos de la sentencia del 26 de agosto de 2019. §59.
Por lo anterior, era procedente la indexación que dispuso la sentencia de primera instancia que se ajustó a la preceptiva jurisprudencial. 2.2. Condena en costas de primera instancia §60. Sobre la inconformidad del apelante sobre las costas asignadas, la sección segunda del Consejo de Estado 11especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §61. Sobre el particular la sentencia de primera instancia sólo señaló que “… en el artículo 188 de la Ley 1437/11 y el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condena en costas a la parte demandante…”. §62. En el presente caso, el juzgado sí sustentó sucintamente la condena en costas, porque se tiene acreditada que la parte demandante desplegó actuación por intermedio de su apoderado judicial. §63.
En consecuencia, se confirmará la condena en costas de primera instancia. 3. Costas en esta Instancia §64. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §65. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. 11 21Consejo de Estado Sala de la Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A C.P. Dr. William Hernández Gómez Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-004-2020-00243-02 §66.
Se analiza que la apelación fue parcialmente favorable al apelante, no se generaron costas en esta instancia, y la parte demandante no actuó en alegatos de la apelación, por lo que no se condenará en costas de esta instancia. §67. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §68.
En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: MODIFICAR, parcialmente el numeral “Tercero” de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales del 23 de septiembre 2021, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Liliana Odilia Gómez Villa, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual quedará redactado de la siguiente manera.
“…”
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la demandante, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, causada desde el día 20 de marzo de 2020 hasta el 27 de abril de 2020, inclusive.
La sanción deberá ser pagada con base en el salario percibido por la demandante por el año 2020.”
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRAN