Sentencia Exp. 17001333375620150029302 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: Luz Elena Martínez y Otros Demandado: Centro Visual Moderno SAS y Caprecom en liquidación Radicación: 17-001-33-33-756-2015-00293-02 Acto Judicial: Sentencia 88 Manizales, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Proyecto aprobado y discutido en sala de la presente fecha.
Asunto1 Síntesis: La parte actora pretende que se declare la responsabilidad por la falla médica debida a la mora en la realización de una cirugía, que habría causado la pérdida de la visión y del ojo derecho de la víctima. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Se revoca la decisión porque se demostró la acreditación del daño por la pérdida de oportunidad, debido a la demora en la realización de la cirugía a la víctima. §01.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 4 de marzo del 2019 que negó las pretensiones de la demanda, proferida por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales. §02. La sentencia fue dictada en el medio de control de reparación directa interpuesta por los señores Luz Elena Martínez – víctima y paciente-, en nombre propio y en representación del menor (DQM), Cristian Andrés Ocampo Martínez, María del 1 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son de la cita.
Sentencia Exp. 17001333375620150029302 2 Carmen Martínez de Martínez, Blanca Cecilia Martínez Martínez, Gloría Martínez Martínez, María Olga Martínez Martínez y Jairo Zuluaga Giraldo en contra de la Caja de Previsión de Comunicaciones en Liquidación – en adelante Caprecom EPS, y la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno – en adelante la Clínica Oftalmológica2, 1.
Antecedentes 1.1. La Demanda3 §03. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad administrativa de las entidades accionadas por la demora en la atención médica, que ocasionó a la señora Luz Elena Martínez la pérdida de la visión en el ojo derecho con enucleación [extirpación4] ocular. §04. En consecuencia, se condene a las entidades al pago de los siguientes perjuicios para los demandantes: (i) daños morales: cien 100 salarios mínimos mensuales legales – en adelante -smlmv, para la señora Luz Elena Martínez y su hijo menor (DQM); y cincuenta smlmv, para los demás demandantes;
(ii) daño a la salud por 200 smlmv; (iii) daños materiales - lucro cesante consolidado en $8'814.708, y futuro de $96'139.082; y, (iv) daño por la pérdida de oportunidad por 50 smlmv, para la señora Luz Elena Martínez; y para los demás demandantes 30 smlmv. §05. En los hechos la demanda describe: (i) el 6 de octubre de 2012 la señora Luz Elena Martínez – víctima- resultó herida por arma cortante en el ojo derecho;
(ii) el 9 de octubre de 2012 se le realizó una cirugía; (iii) el 7 de noviembre de 2012 el médico tratante de la Clínica Oftalmológica ordenó "cirugía vitrectomía posterior + silicon ojo derecho prioritaria"; (iii) pese a las solicitudes de la actora, apenas el 15 de julio de 2013 fue atendida por el médico Retinólogo; (iv) el 16 de agosto de 2013 se le ordenó cirugía urgente y prioritaria;
(v) para los días 13 y 17 de septiembre de 2013 el médico tratante ya no consideraba viable la cirugía; (vi) el 20 de septiembre de 2013 por sentencia de tutela se ordenó la realización de la cirugía; (vii) el 3 de octubre de 2013 se programó la cirugía, pero la misma ya no se podía practicar por cuanto su ojo derecho ya estaba seriamente afectado;
(viii) ante dicha situación el 18 de julio de 2014 el médico tratante ordenó el procedimiento "enucleación con o sin implante protésico" que sí se realizó un año después. §06. Como fundamentos de la demanda expuso que la señora Luz Elena Martínez perdió el ojo derecho por la falla en el servicio médico en la mora de parte de las entidades demandadas.
Esto ocasionó perjuicios a la actora y su familia. §07. Como sustento legal enlistó los artículos 1, 2, 6, 43, 90, 217 y 218 de la Constitución Política; 86, 131, 263, 265, 1613 al 1617 y 2341 del C.C.; 106 C.P.; 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto Ley 2137 de 1983 y el Decreto 2584 de 1993. 2 Fs. 543-609 c.1.B 3 Fs. 593-609 c1.B 4 https://dle.rae.es/enucleación Sentencia Exp. 17001333375620150029302 3 1.2.
Contestaciones de la demanda 1.2.1. Clínica Oftalmológica 5 §08. Se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos estimó algunos ciertos sobre la atención y valoración de la accionante. Manifestó que según el vínculo contractual con la Eps Caprecom, el servicio se prestaba por evento, y no tenía la facultad de autorizar servicios sin orden previa de la Eps. §09.
Formuló los siguientes medios exceptivos: (i) Cumplimiento adecuado de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, de manera oportuna, eficaz y adecuada requeridos sin escatimar en recursos humanos y científicos, siguiéndose los protocolos establecidos para la patología de la demandante; (ii) Inexistencia de nexo de causalidad, entre la conducta del equipo médico indóneo, la patología de la paciente y la pérdida de la visión;
(iii) Caso fortuito, pues se trató de un evento imposible de prever y no pudo evitarse; (iv) Prescripción; (v) Caducidad el medio de control; y, (vi) Genérica. 1.2.2. Caprecom6 §10. Se opuso a las pretensiones de la demanda, frente a los hechos señaló que son ciertos los concernientes a las relaciones personales, como también la entidad que prestó el servicio de salud. §11.
Formuló los siguientes medios exceptivos: (i) Ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom EPS hoy Caprecom Eice en Liquidación, e Inexistencia de la demostración del daño y nexo causal; y, (ii) Excepción ecuménica o genérica. 1.3.1. Contestación de la llamada en Garantía Compañía de Seguros Fianzas S.A.- Confianza7 §12.
La Clínica Oftalmológica llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA FIANZAS S.A. CONFIANZA, con fundamento en las pólizas RC000620, RC0000604 Y RC 000647, con amparo en el riesgo de responsabilidad civil. §13. El llamado se abstuvo de emitir pronunciamiento frente a las pretensiones; y respecto a los hechos explicó: (i) no le consta ninguno;
(ii) las pólizas que son base del llamamiento, 16RC 000604 y 16RC 000620, amparan los riesgos de 5 Fls. 195-210, c1. 6 Fls. 195-210, c1. 7 Fs. 304-316, c1a. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 4 responsabilidad civil profesional médica para clínicas y similares; (iii) pero la póliza 16RC 000604 no se encontraba vigente para la época de ocurrencia de los hechos, desde el 10 de junio de 2011 al 10 de junio de 2012, y los hechos ocurrieron a partir del 06 de octubre de 2012. §14.
Propuso las siguientes excepciones a la demanda: (i) Ausencia de nexo causal entre la actividad desplegada por el ente estatal y el daño, pues no es posible establecer que la causa de los perjuicios reclamados y el Centro Visual Moderno prestó un servicio adecuado y oportuno; (ii) Excesiva tasación del perjuicio moral; y, (iii) se debe determinar la Proporción por la cual deben responder las entidades demandadas en caso de condena – art. 140 CPACA. §15.
Frente al llamamiento en garantía propuso las excepciones de: (i) Inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil profesional 16RC 000604 al no estar vigente para la época de los hechos; (ii) Ausencia de cobertura del lucro cesante-consecuente inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil 16RC 000620, debido a que la supuesta pérdida de la visión no es objeto de cobertura por los contratos de seguros celebrados;
(iii) se debe tener en cuenta el Deducible pactado en las pólizas; y, (iv) Genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia8 §16. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales negó las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA instaurado por la señora LUZ ELENA MARTÍNEZ Y OTROS en contra del PAR CAPRECOM LIQUIDADO Y EL CENTRO VISUAL MODERNO S.A.S con el llamamiento en garantía de la aseguradora SEGUROS CONFIANZA S.A.
SEGUNDO: SIN COSTAS por lo brevemente considerado (…)” §17. El Juzgado estimó que el régimen de responsabilidad aplicable en este caso es la falla del servicio probada, y no se demostró la responsabilidad de las entidades, porque: (i) está demostrado el daño en la pérdida de la visión del ojo derecho de la señora Luz Elena Martínez;
(ii) hubo tardanza en la programación de la cirugía ordenada por parte de la Clínica Oftalmológica; (ii) dicha tardanza no fue la única causa, “… toda vez que no se sabe cuáles fueron las razones de la tardanza ni a quién debe imputarse… no existe prueba dentro del proceso que conduzca a concluir que se trató de una tardanza injustificada de la misma entidad (negación del servicio pro razones o gestiones administrativas) o por el contrario que se trató de una omisión de la señora Luz Elena de gestionar las órdenes médicas e impulsar el trámite administrativo para lograr la programación de la cirugía, advirtiéndose que no correspondía a la IPS CENTRO VISUAL MODERNO hacer las gestiones internas de 8 Fs. 689-704, c1A Sentencia Exp. 17001333375620150029302 5 la autorización de la orden médica de la cirugía… es un trámite propio de CAPRECOM en asocio de la usuaria, quien debía acercarse al punto de atención a entregar las órdenes médicas…”; y, (iii) no se encontró prueba de la diligencia de la parte demandante, ni la prestación oportuna por la Clínica Oftalmológica, ni las actuaciones de la EPS. 1.4.
Apelación de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia9 §18. La parte actora solicitó que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones, porque: (i) el 7 de noviembre de 2012 el médico especialista de la Clínica Oftalmológica ordenó la cirugía con carácter prioritario y tuvo la autorización de la Eps Caprecom;
(ii) pero solo el 19 de septiembre de 2013 se programó la cirugía por orden de tutela, la cual no se materializó porque ya no se podía salvar su ojo y se tuvo que ordenar la enucleación; y, (iii) sí se presentaron pruebas de las reclamaciones por parte de la señora Luz Elena, sin respuesta de las entidades. 1.5. Alegatos de conclusión §19.
Presentaron alegatos de conclusión la parte actora, y la Clínica Oftalmológica. §20. La parte actora 10 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, argumentando que el daño causado a la víctima obedeció a la omisión de las entidades accionadas. §21. La Clínica Oftalmológica 11 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, respecto a la carencia de material probatorio que permita inferir una falla en la prestación del servicio médico y asistencial. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §22. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, de acuerdo con el artículo 153 del CPACA. 2.2. Alcance de la Apelación §23. El marco de estudio de la Alzada se limitará a lo que fue objeto del recurso de apelación por parte del apelante único, la parte actora.12 9 Fs. 614-638, c1b 10 Fs. 13-44, c4. 11 Fs. 45-54, c4. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. http://190.24.134.205/Wdocp/Pdf/500012331000199706093%2001.Pdf Sentencia Exp. 17001333375620150029302 6 2.3.
Problemas Jurídicos §24. ¿Les asiste responsabilidad administrativa a las entidades accionadas? §25. En caso positivo, ¿los actores tienen derecho a la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados? §26. ¿La llamada en garantía debe cancelar el monto del valor asegurado? 2.4. El régimen de responsabilidad aplicable §27.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §28. La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos13: (i) Óntico: el daño o perjuicio, el hecho de la administración y la relación de causalidad entre ambas; y, (ii) Normativo “…: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.”14 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).15 Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.
C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA20160913104743. doc “(…)conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. (…) el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia”-subrayado fuera de texto-.
“ 13 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz13:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) 14 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693). 15 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229). Sentencia Exp. 17001333375620150029302 7 §29. La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado 16 unificó que le corresponde a la judicatura establecer el título de imputación correspondiente en cada caso, según el principio el juez conoce el derecho17-18, dentro de los siguientes: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; y el riesgo excepcional. §30.
No obstante, en materia de la responsabilidad médica se ha hecho énfasis en el título de imputación de la falla probada, que impone al actor la obligación de demostrar el daño, la falla por el acto médico, como el nexo causal entre esta y el daño. §31. El Consejo de Estado19-20 ha considerado distintos eventos donde la falla del servicio médico puede estudiarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad: i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio. ii) Cuando un medicamento, tratamiento o procedimiento que implique o conlleve un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considere novedoso, se desconozcan las consecuencias o secuelas del mismo a largo plazo; iii) Cuando en el acto médico se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear); iv) En supuestos de vacunas, porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y; v) Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria.” §32.
Se procederá a analizar los elementos de la responsabilidad administrativa en el presente caso: (i) daño; (ii) 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES, Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00338-01(52237). 17 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 19 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) - Radicación número: 63001-23-31-000-2002-0105801(38804) http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2088136 Sentencia Exp. 17001333375620150029302 8 2.5.
Existencia del Daño §33. En este caso se encuentra acreditado el daño en la pérdida de la visión y anatómica del ojo derecho de la señora Luz Elena Martínez: (i) el 7 de octubre de 201221 la señora Luz Elena Martínez ingresó a urgencias de la Clínica Avidanti por trauma ocular derecho; (ii) los días 7 de noviembre de 201222, 15 de julio de 201323 y 16 de agosto de 201324 el médico oftalmólogo tratante describió el pronóstico visual y estético muy reservado;
(iii) los días 17 de septiembre de 201325 y 4 de octubre de 201326 el médico tratante no recomendó la cirugía; y, (iv) el 7 de octubre de 201427 se realizó la cirugía de enucleación. §34. El 11 de agosto de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió pérdida de capacidad laboral 30.40 %, por enucleación del ojo derecho. §35.
El informe pericial del Instituto de Medicina Legal28 describió las “SECUELAS MÉDICO LEGALES: Perturbación funcional de órgano de la visión de carácter permanente. Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente”. 2.6. Imputación Jurídica §36. Como se verá más adelante, para la fecha en que la actora atribuye la supuesta omisión a las demandadas, 7 de noviembre de 2012, la Resolución 3047 de 2008 dispuso que cuando un servicio electivo fuera requerido por el médico tratante de carácter prioritario, la solicitud de la autorización debería ser remitida por la Institución Prestadora de Salud a la entidad responsable del pago. §37.
El derecho fundamental de la salud tiene como contrapartida la obligación del Estado de garantizar el servicio de salud (art. 49 CP), “… en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia.” §38.
La Ley 100 de 1993 establece: (i) las Entidades Prestadoras de Salud- EPS- tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados – art. 177; (ii) las Instituciones Prestadoras de Salud – IPS- están encargadas de prestar el servicio de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en dicha ley -art. 185; y, (iii) las Eps prestarán los servicios directamente o los contratarán con instituciones prestadoras y los profesionales – art. 179. 21 Fs. 435-456, c1A.
CD archivo consulta 22 Fs. 74, c1. 23 Fs. 81, c1 24 Fs. 83, c1. 25 Fs. 75 (98), c1. 26 Fs. 110, (221) c1. 27 Fs. 119, c1 28 Fs. 112-113, c1. DSCLD-DROCC-0513-C-2013 Sentencia Exp. 17001333375620150029302 9 §39. El Decreto 4747 de 200729 establece el proceso de referencia y contrarreferencia, donde se remite al paciente para una atención médica para que el receptor del servicio brinde respuesta; que puede dirigirse a una contra remisión o seguir con la información de atención en la institución receptora. §40.
La Ley 1438 de 2011, dispuso establecer la unificación del Plan de Beneficios. §41. En materia de salud, los servicios de salud ELECTIVOS son aquellos posteriores a la atención de urgencia, de carácter electivo, ambulatorio y hospitalario que requieran los prestadores de servicios de salud, que deben ser autorizados por las entidades responsables del pago de servicios de salud30. §42.
El artículo 15 del Decreto 4747 de 2007 indica que, para la autorización de servicios electivos, las IPS deben diligenciar la autorización CON DESTINO a la EPS: “SOLICITUD DE SERVICIOS ELECTIVOS. Si para la realización de servicios de carácter electivo, ambulatorios u hospitalarios, las entidades responsables del pago de servicios de salud tienen establecido como requisito la autorización, esta será diligenciada por el prestador de servicios de salud con destino a la entidad responsable del pago, en el formato de solicitud y con los mecanismos definidos por el Ministerio de la Protección Social.” §43.
En el mismo sentido, el artículo 6º de la Resolución 3047 de 200831 del Ministerio de Protección Social, detalla que el formato para la autorización de servicios electivos “… podrá ser enviado por el usuario a la entidad responsable del pago por correo electrónico como imagen adjunta o fax, o presentarlo directamente en los puntos de atención de que disponga la entidad responsable del pago.” §44.
Pero si el servicio es calificado por el profesional tratante como de carácter prioritario, la IPS debe remitirlo a la EPS: “En el caso de que a juicio del profesional tratante, el servicio requerido sea de carácter prioritario, la solicitud deberá ser remitida por la institución prestadora de servicios a la entidad responsable del pago.” §45.
De esta manera, si el servicio electivo es normal, el usuario podía presentarlo a la EPS; pero si es calificado como prioritario, le corresponde a la IPS remitirlo a la EPS. §46. Para la sala es claro que la remisión de servicios electivos prioritarios es atribuida por la norma reglamentaria a la IPS. 29 Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago. 30 Concepto del Ministerio de Salud, Fecha: 04-03-2015 - -201342301347222 – 201323100368403 Autorización para la prestación de los servicios de salud según el artículo 120 del Decreto 019 de 2012 y la Resolución 4331 de 2012. https://minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201511200314111%20de% 202015.pdf 31 Norma que fue derogada a partir del 1 de julio de 2025 por el artículo 20 de la Resolución 2335 de 2023, según la página web de la Superintendencia de Salud - https://normograma.supersalud.gov.co/normograma/docs/resolucion_minproteccion_3047_2008.htm Sentencia Exp. 17001333375620150029302 10 §47.
Además, el artículo 120 del Decreto 19 del 10 de enero de 2012 dispone del “Trámite de autorización para la prestación de servicios de salud. Cuando se trate de la atención ambulatoria, con internación, domiciliaria, de urgencias e inicial de urgencias, el trámite de autorización para la prestación de servicios de salud lo efectuará, de manera directa, la institución prestadora de servicios de salud IPS, ante la entidad promotora de salud, EPS.
En consecuencia, ningún trámite para la obtención de la autorización puede ser trasladado al usuario.” 2.7. Imputación Fáctica32 §48. La imputación fáctica es un juicio lógico para determinar la atribuibilidad material con la actividad u omisión en el servicio estatal que se reprocha, que excede en algunos casos la teoría de la causalidad material33. 2.8.
La complejidad del sistema sanitario §49. La doctrina “… entiende por ASISTENCIA MÉDICA la obligación que tiene el médico, desde que jura como tal, de realizar las prácticas adecuadas con el fin de curar al enfermo de la dolencia o patología que padeciera o, al menos, mantener su vida, en caso de hallarse ella en peligro. (…) De forma que conforme a este deber de asistencia, si el médico no atiende al paciente, éste ve comprometida su responsabilidad por omisión en el cumplimiento de su deber de atención. En este, caso no son dables justificaciones de cualquier tipo en tanto esté en peligro la vida de los asociados34”. §50.
A su vez, el ACTO MÉDICO es “… cualesquiera actividad que lleve a cabo un facultativo u otro profesional sanitario bajo la inmediata dirección y vigilancia de aquél, que ha de ser propia de la profesión médica y dirigida a la emisión de un diagnóstico, pronóstico o a la prescripción de un tratamiento respecto de un paciente con la finalidad de intentar mejorar el estado de salud de este último, lo que permite constatar que, en todo caso, supone un acto o, mejor, una sucesión de actuaciones o proceso complejo – integrado por, al menos, dos etapas principales que, curiosamente, coinciden con los estadios que configuran el consentimiento del paciente que hemos adelantado: una primera diagnóstica o preliminar, de carácter cognoscitivo, fundada 32 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de siete (7) de abril de dos mil once (2011). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 17001-2331-000-1995- 02036-01(19801). 33 El nexo de causalidad es un “… concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material” y, por su parte, la imputación jurídica supone “establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico.” Sección Tercera, Subsección “C”.
Sentencia del 22 de junio de 2011. Magistrado Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente número 19548. 34 Serrano, Guillermo (2020) Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial. Ediciones Doctrina y Ley. Pág. (Sánchez, 2018, Pág 88-89) Sentencia Exp. 17001333375620150029302 11 en el descubrimiento o revelación de datos sintomatológicos y, en segundo término, otra terapéutica y subsiguiente de actuación derivada y determinada por la inicial –.” (Heras García, 2005, págs. 461, 470, 471, 477-479). §51.
En el acto médico “… cabe englobar tanto el diagnóstico/pronóstico como el tratamiento que a la luz del primero, y conforme a la lex artis, resulte procedente, aunque se pueda llegar a verificar una división ideal de ambas fases que, como pauta general, habrán de venir acompañadas del consentimiento o conformidad por parte del paciente…”35 §52.
Dada la evolución del servicio sanitario, la responsabilidad pasó de una individual del médico a otra de la organización sanitaria, por36: “1. Inejecución, es decir, cuando no presta el servicio, 2. Lo presta en forma tardía, o 3. Lo presta defectuosamente, ya sea cuando se ha celebrado un contrato, o cuando este no se ha pactado, pero existe imperativo legal en cuanto a la prestación del servicio, dando lugar a la responsabilidad contractual en el primer evento y extracontractual en el segundo, cuando debido a la conducta de la institución se le ocasiona daños al paciente.” §53.
También surge la responsabilidad en el cumplimiento defectuoso de la obligación asistencial, si se presentan daños en la salud del paciente como consecuencia de la negligencia y falta de cuidado de la institución, o del personal al servicio de ésta, cuando los instrumentos o los equipos están infectados con virus o bacterias que contagian al paciente, o se agota el oxígeno suministrado al paciente y le ocasiona la muerte o daño cerebral, entre otras. §54.
Entonces, “…la institución debe responder por los daños que causen sus dependientes con motivo o con ocasión del servicio prestado por la entidad, por aplicación del principio jurisprudencial según el cual los actos o hechos de las personas naturales al servicio de una persona jurídica comprometen la responsabilidad de esta última.” 2.9.
La prueba de la relación de causalidad en el servicio médico asistencial – se privilegia la falla probada §55. Frente a la responsabilidad médica la doctrina ha estimado que es uno de los campos donde se ofrecen mayores dificultades para la prueba del nexo causal, ello teniendo en cuenta la diversidad de etiologías, la condición particular del paciente, la cantidad de profesionales y de procedimientos que intervienen en el acto médico.37 §56.
Según la recopilación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de agosto de 2006: (i) inicialmente se siguió el régimen de la falla probada38; (ii) luego se 35 Doctor Manuel Ángel Heras García, en su libro Estatuto Ético-jurídico de la profesión médica (Tomo II, Dykinson, 2006. pp 461, 470, 471, 477, 478 y 479, Dykinson) 36 Ibidem página 350. 37 Serrano Escobar, Guillermo.
(2020). Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 377-381 38 “Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar Sentencia Exp. 17001333375620150029302 12 moderó la carga de la prueba39;
(iii) en 1990 se introdujo la presunción de falla del servicio médico, sobre el fundamento de que los profesionales son los que podían explicar mejor el tratamiento aplicado40; (iv) en 2000 empezó a perfilarse la carga dinámica de la prueba41, pero la práctica jurisprudencial trajo problemas para definir cuál era la parte en mejores condiciones para probar determinados hechos; y, (v) luego se acudió a las teorías sobre el uso de las pruebas indiciarias, la conducta procesal de las partes, el desarrollo normal de un procedimiento médico, las teorías de la probabilidad suficiente, la causalidad eficiente, la valoración de previsibilidad o evitabilidad del resultado. §57.
La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201242, unificó que el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. §58.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición del Consejo de Estado se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.43 que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.” 39 “En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.” 40 “Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.
La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.” 41 “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.
Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878.
En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 42 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 43 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO- - Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)- Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00578-01(54836) Sentencia Exp. 17001333375620150029302 13 2.10.
Lo demostrado en el caso concreto – la secuencia de los hechos §59. La parte demandante señaló que existió omisión en la prestación de los servicios de salud, con ocasión a la presunta demora en la práctica de los procedimientos quirúrgicos en el ojo derecho de la señora Luz Elena Martínez, ordenados desde el 7 de noviembre de 2012 hasta que se hizo la enucleación del ojo derecho con colocación de un implante protésico el 10 de julio de 2014. §60.
La accionante señora Luz Elena Martínez, se encontraba afiliada al régimen subsidiado de seguridad social en salud desde el 4 de mayo de 2010 en la Eps Caprecom44. §61. De acuerdo a las historias clínicas allegadas, se puede sintetizar la atención prestada a la paciente Luz Elena Martínez de la siguiente manera: §62. El 7 de octubre de 201245, la paciente ingresó al servicio de urgencias a la Clínica Avidanti, por trauma ocular derecho.
El médico tratante indicó como conducta: “paciente quien muy probablemente presente como secuela perdida -sic- total de vision-sic- de ojo derecho, requiere valoracion-sic- por oftalmología”. §63. El 9 de octubre de 2012, en la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno a la paciente se le hace cirugía de cierre esclerar, esclerorrafía + reducción hernia coroidea con reducción de hernia coroidea y vitrectomía. §64.
El 10 de octubre de 2012 la paciente recibe atención del médico especialista en oftalmología quien señala que el ojo derecho NPL [No percibe luz], prescribe medicamentos y ordena ecografía ocular46. §65. El 26 de octubre de 201247 el especialista en oftalmología precisa: (i) diagnosticó “laceración y ruptura ocular con prolapso o pérdida del tejido intraocular”;
(ii) sobre la ecografía reportó cavidad vítrea limpia, con desprendimiento de retina en cuadrante temporales; (iii) del Tac analiza fractura piso orbita derecha; (iv) el examen de globo ocular con buen tono y volumen cornea transparente, midriasis, depósitos hemáticos retrolentales párpado superior con muesca. Se ordena remisión a retina. §66.
El 7 de noviembre de 2012 48 el médico oftalmólogo diagnosticó y ordenó cirugía prioritaria: “secuelas de trauma ocular penetrante derecho. Desprendimiento de retina. Hemorragia Vitrea Ojo derecho. Cicatriz Palpebral, derecha, Fractura Techo, Pared temporal”. Como conducta ordena: “Cirugía: Vitrectomía Posterior + Silicon Oj Derecho Prioritaria.
Explica pronóstico visual y estético muy reservado. Cita. A Oculoplastía Prioritaria. Se envían Paraclínicos.” 44 Fs. 357-358, c1a 45 Fs. 435-456, c1A. CD archivo consulta 46 Fs. 72, c1. 47 Fs. 71, c1. 48 Fs. 74, c1. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 14 §67. El 15 de noviembre de 201249 se hicieron varios exámenes de laboratorio. §68.
El 15 de julio de 2013 50 el médico especialista en retinología anotó, con admiraciones, que la cirugía fue ordenada desde hace diez meses: “DRA. HERNANDEZ ENCONTRO DESPRENDIMIENTO DE RETINA PR LO QUE ORDENO VITRECTOMIA +SILICON DESDE NOVIEMBRE!!!!!!. COMO PRIORITARIA. TRAE TAC ORBITAS CONFIRMA DX. ECOGRAFIA DR DAZA EN OCT 22 DE 2012.
DESPRENDIMIENTO DE RETINA TEMPORAL CON ENGROSAMIENTO COROIDEO.(…) Pte con Dr. Traccional Traumático Asociado a Hemovitreo Catarata Hipermadura Sinequiada desde hace 10 meses !!!!, se indica repetir ecografía y consulta nuevamente por retina con resultados, pronóstico VISUAL MUY RESERVADO.” §69. El 16 de agosto de 201351 el retinólogo describió: “(…) se allega Ecografía y muestra catarata, desprendimiento de retina en cuadrantes temporales, contracción vítreo retinal y membranas.
La retina superior y nasal se observa aplicada, se insinúa lesiones subretinales heterogéneas en foto suministrada y engrosamiento coroideo en cuadrantes temporales. Conducta. Lubricante en Ungüento faco+ Lio+ Retinopexia + Silicon en Ojo Derecho Biometría Od. Se explica Riesgos y Complicaciones, Pronóstico: MUY RESERVADO para Clínicos Electrocardiograma, Glicemia, Hemograma, Creatinina.” §70.
El 13 de septiembre de 201352 el retinólogo ya no considera viable la cirugía: “… mal pronóstico visual y anatomico, se advierte la posibilidad de requerir faco con lio urgente, descartar endofralmitis crónica por ecografía… un DR de mas – sic- de 6 meses traumatica -sic- con catarata hipermadura YA NO SE CONSIDERA QUIRÚRGICO, se puede intentar facto sin lio.
Pendiente faco para definir conducta…” §71. El 17 de septiembre de 201353 el retinólogo repite no recomendar la cirugía: “Dx uveítis facoanafilactica OD, se solicitó ecografía urgente, Se inició: prednisolona clirio 1 gota cda hora, se advierte la posibilidad de requerir facto sin lio urgente, descartar endoftalmitis crónica por ecografía. Conducta.
Se explica a la paciente y acompañante que el PRONÓSTICO VISUAL ES MUY MALO, la presión del ojo esta -sic- muy bajita, el desprendimiento de retina lleva más de 1 año, la cirugía tiene riesgos de inflamación, infección, dolor. NO SE RECOMIENDA CIRUGÍA.” §72. El 20 de septiembre de 2013 el Juzgado Décimo Civil municipal de Manizales ordenó a Caprecom brindar el tratamiento integral de la actora, y la realización de la cirugía de Retinopexia más silicón más facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho, que la Clínica Oftalmológica programó para el 3 de octubre de 2013. §73.
El 20 de septiembre de 201354 el médico especialista en Oculoplastia anotó que la actora “DESEA MEJORAR EL PARPADO SUPERIOR DERECHO PORQUE TIENE 49 Fs. 60-61, c1. 50 Fs. 81, c1 51 Fs. 83, c1. 52Fs. 70 (91), c1. 53 Fs. 75 (98), c1. 54 Fs. 220 y ss c1. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 15 PIEL REDUNDANTE Y ESTA ASIMETRICO.
DESCRIBE DIAGNÓSTICO: BLEFAROCALASIA, CONDUCTA: BLEFAROPLASTIA SUPERIOR.” §74. El 4 de octubre de 201355 el retinólogo opinó que no es posible la cirugía: “DR pendiente cirugía, presentó ojo rojo derecho lagrimeo fotofobia, dolor dx. Uveítis facoanafilactiva, ecografía mostro DR. Hemorragia subretina, engrosamiento coroideo cuadrante temporal, persiste con dolor ocasional, lagrimeo ocacsional.
(…) DX. Preptihisis, se explica condición, PERSONALMENTE CONSIDERO QUE NO ES OPERABLE por lo mencionado anteriormente, se solicita 2 concepto por parte de otro retinologo. La paciente no desea 2º concepto (…) CONDUCTA. Valoración por optómetría, lente de contacto con pupila.” §75. El 18 de junio de 201456 la paciente recibió la atención por médico oftalmólogo quien señaló pronóstico malo: “dx.
Trauma Od Tisis bulbar, explicaciones, pronóstico malo, riesgo de oftalmia simpática refleja (…)”. §76. El 10 de julio de 201457 se sugiere la extirpación del ojo ciego: “… enucleación ojo derecho e implante orbital de med por con esclera donante para evitar riesgos de oftalmia del ojo izquierdo, y para mejorar síntomas inflamatorios EN OJO CIEGO.
Orden prioritaria. El 18 de julio de 2014 58 se expide formato de autorización de la enucleación. §77. El 7 de octubre de 201459 se realizó cirugía de enucleación con o sin implante protésico, se ordena parche de esclera e implante rugoso perforado. §78. El testigo Vidal de Jesús Cardona Echeverry60 declaró: (i) La señora Luz Elena iba mucho a visitarlo a su oficina de abogado, tuvo conocimiento de las diligencias que hizo la paciente, le ayudó en las peticiones ante las entidades demandadas como en la presentación de la tutela; y, (ii) precisó que tanto Caprecom como el Centro Visual Moderno, no tenían disponibilidad de agenda para la programación de la cirugía, se la reprogramaban y el tiempo iba transcurriendo. §79.
La testigo señora Camila Zuluaga Gallego61 refrendó la anterior declaración, al ser la auxiliar del abogado antes mencionado. §80. En el interrogatorio de parte la señora Luz Elena Martínez resaltó que le negaron la programación de las cirugías y siempre sacaron excusas para no autorizarle los servicios de salud requeridos. 55 Fs. 110, (221) c1. 56 Fs. 115, c1. 57 Fs. 117, c1 58 Fs. 117 59 Fs. 119, c1 60 Fs. 338, c1a.
CD.archivo audiencia de pruebas parte1 61 Fs. 338, c1a. CD.archivo audiencia de pruebas parte1 Sentencia Exp. 17001333375620150029302 16 2.11. La Prueba Pericial §81. Con la demanda se allegó el dictamen pericial emitido por la Médica General, doctora María Fernanda Moncada Ardila. En el mismo se hace un análisis del caso con apoyo en las anotaciones de las historias clínicas, como en artículos de actualización (trauma ocular), guía de atención trauma ocular.
Y se efectuó la siguiente conclusión62: “CONCLUSIÓN Paciente quien desde el 7 de noviembre de 2012 se tenía el diagnóstico y ordenado el procedimiento quirúrgico: Vitrectomía posterior+ silicón ojo derecho + retinopêxia de manera PRIORITARIA, indicado por la Dra. Mirian y el Dr. Camilo Tobón el 16 de agosto del 2013 lo había reiterado.
Dilatando el proceso por parte de la EPS CAPRECOM al no dar autorización del procedimiento. Hasta el 16 de agosto del 2013, estaba indicado el procedimiento quirúrgico, ordenado por el Retinologo Dr. Camilo Andrés Tobón: la retinopexia, facoestimulación, y silicón en ojo derecho más implantación de lente ocular; de haberse adelantado este procedimiento quirúrgico, se hubiera disminuido el riesgo de pérdida ocular en un 60% 0 70%, pues en cita de control de 13 de septiembre del 2013 se indica que ya no se considera quirúrgico un desprendimiento de retina traumática más una catarata hipermadura, solo se podría intentar facoestimulación sin implantación intraocular.
Solo hasta 2 años después del incidente, acude nuevamente con el retinólogo quien indica que ya no es necesario dicho procedimiento, sino que se debe hacer una enucleación del ojo derecho más implante orbital con esclera donante y así evitar riesgos de oftalmia simpática. Desmejorando la calidad de supervivencia, y dejando cicatrices en rostro que pueden llegar a afectar la estabilidad emocional de la paciente.
Además, no se tuvo en cuenta la premisa médica RIESGO/BENEFICIO para el manejo de la paciente, en el Centro Visual Moderno, disminuyendo las posibilidades de salvar su ojo derecho al no realizar el tratamiento a tiempo y previamente indicado, pese a que no tuviesen la autorización, aun conociendo ampliamente las posibles complicaciones y secuelas. §82.
En la sustentación del dictamen, la doctora María Fernanda Moncada Ardila63 indicó lo siguiente: (i) el 10 de octubre de 2012 la paciente no percibía la luz en el ojo; (ii) el 15 de julio de 2013 la paciente tenía percepción luminosa pero no tenía agudeza visual neutra (sin alteración tanto de la parte de lejos ni de cerca, no hay complicaciones en cuanto a focalización de alguna letra o algún objeto);
(iii) esto porque la paciente ya estaba en tratamiento con antibiótico esteroide, obviamente el edema y la inflamación del trauma disminuyen; (iv) afirmó que “Si se hubiese hecho desde el momento que la atendió la Dra. Mirian que fue el 07 de noviembre de 2012 cuando se le indicó una Vitrectomía posterior más silicón, no tendríamos que haber llegado hasta el 13 de septiembre de 2013, en donde ya no hay posibilidad de realizar esta cirugía sino que solamente se podía hacer una faco que es como la última opción 62 Fs. 123-126, c1. 63 Fs. 338, c1a.
CD. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 17 para hacer salvación de la parte ocular, pero si se hubiese hecho desde del 7 de noviembre perfectamente se habría podido recuperar entre un 60 y 70% del ojo, sin tener que llegar a la faco, que es una cirugía de última opción…”; (v) para el 16 de agosto de 2013 todavía estaba la posibilidad de colocarle un lente intraocular más una retinopexia con silicón;
(vi) el 4 de octubre de 2013 a la paciente le diagnosticaron preptisis (ojo pequeño) y el médico solicitó segunda valoración, que no fue aceptada por la demandante; (vii) las conclusiones del dictamen fueron sustentadas con los artículos científicos adjuntos al informe y las guías de atención de trauma ocular de la clínica oftalmológica de Cali;
(viii) la facultativa no ha tenido experiencia en el área de oftalmología ni retinología, y la experiencia teórica como práctica la toma de lo que evidencia en la consulta médico general. 2.12. Análisis de la causalidad adecuada §83. El análisis de la falla del servicio por omisión se realiza conforme a la TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA: “(…) tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la CAUSALIDAD ADECUADA.
En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.”64 §84.
Como antes se analizó, se encuentra acreditado el daño en las pérdidas de la visión como anatómica del ojo derecho de la demandante. (ver §33) §85. La demandante estaba afiliada a CAPRECOM65. §86. El 7 de octubre de 2012 la actora sufrió lesión en el ojo derecho y recibió atención de urgencia con cirugía. 66 §87. El 7 de noviembre de 2012, luego de tratamientos y valoraciones, el médico facultativo de la Clínica Oftalmológica conceptuó un pronóstico visual y estético muy reservado, y ordenó cirugía de carácter prioritario, enviando paraclínicos. 67 64 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002;
C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 0500123310001993062101(12789). (Consejo de Estado, 2009) http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/10632/BI%2069%20Jurisprudencia%20web.pdf?sequ ence=1 65 Fs. 357-358, c1a 66 Fs. 435-456, c1A. CD archivo consulta 67 Fs. 74, c1. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 18 §88.
El 15 de julio de 2013 el especialista resaltó, con exclamaciones repetidas “!!!!!!”, que la paciente tenía ordenada una cirugía prioritaria desde noviembre, ordenó repetir los exámenes y señaló un pronóstico visual muy reservado. El pronóstico reservado se repitió el 16 de agosto de 2013. Este es un indicio que había demora en la práctica de la cirugía y que el pronóstico de la capacidad visual era muy reservado. §89.
El 13 de septiembre de 2013 el facultativo no consideró quirúrgico el ojo derecho. §90. El 20 de septiembre de 2013 el juez de tutela ordenó la realización de la cirugía que ya estaba programada para el 3 de octubre de 2013, pero que a la postre no se realizó. §91. El 7 de octubre de 2014 se hizo la enucleación del ojo derecho. §92.
Pese a que el 7 de noviembre de 2012 el médico tratante ordenó la cirugía como prioritaria, la Clínica Oftalmológica no demostró que haya cumplido con su deber de remitir la orden a la EPS, como lo mandaba para la época el artículo 6º de la Resolución 3047 de 200868 del Ministerio de Protección Social, la cual detalló que el formato para la autorización de servicios electivos “En el caso de que a juicio del profesional tratante, el servicio requerido sea de carácter prioritario, la solicitud deberá ser remitida por la institución prestadora de servicios a la entidad responsable del pago.” §93.
Y conforme al artículo 16 del Decreto 4747 de 2007, si la autorización hubiera sido solicitada por la IPS, la EPS debía “… dar respuesta a los usuarios de las solicitudes de autorización de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, dentro de los términos, por las vías y en el formato que determine el Ministerio de la Protección Social, sin que el trámite de la autorización pueda ser trasladado al usuario o su acudiente.
Este trámite es de responsabilidad exclusiva de la entidad responsable del pago, así como la garantía al usuario de la integralidad de la atención, en función del modelo de atención establecido en los acuerdos de voluntades suscritos con los prestadores de servicios de salud.” §94. Y Caprecom no demostró que haya dado respuesta a la demandante sobre la orden de cirugía prioritaria que le debía de haber enviado la IPS, y que la haya autorizado. §95.
De esta manera, sí está demostrada una falla del servicio respecto a la remisión que debió hacer la IPS a la EPS de la orden prioritaria para su autorización, desde el 7 de noviembre de 2012, hasta el 13 de septiembre de 2013. Y la no autorización de Caprecom de la orden prioritaria, que es de su responsabilidad exclusiva, sin que pudiera trasladar dicha obligación a la usuaria. 68 Norma que fue derogada a partir del 1 de julio de 2025 por el artículo 20 de la Resolución 2335 de 2023, según la página web de la Superintendencia de Salud - https://normograma.supersalud.gov.co/normograma/docs/resolucion_minproteccion_3047_2008.htm Sentencia Exp. 17001333375620150029302 19 §96.
Así, no es atendible el reproche que hizo el juzgado de primera instancia a la accionante, que “… se trató de una omisión de la señora Luz Elena en gestionar las órdenes médicas e impulsar el trámite administrativo…”, porque la IPS debió demostrar su diligencia. §97. Por el contrario, la demandante allegó la realización de los exámenes de laboratorio el 15 de noviembre de 201269, por lo que esta conducta es un indicio a su favor de que sí realizó las gestiones que le correspondían en el año 2012. §98.
Pero, respeto al año 2013: (i) la IPS y la EPS no demostraron las gestiones que realizaron, hasta antes de la consulta de la demandante el 15 de julio de 2013; y, (ii) la accionante solo allegó la constancia de cita con el retinólogo el 15 de julio de 2013. Es lógico que dicha cita fue solicitada con anterioridad, sin que se pueda deducir de las pruebas desde cuándo la actora fue remitida por el médico general al especialista70. §99.
El Consejo de Estado consideró que, aunque se demuestre una falla del servicio, esta debe ser determinante en la ocasión del daño: “… Por tanto, puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor …, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)”71 §100.
Desde la fecha en que se habría presentado la mora u omisión de las entidades demandadas, el 7 de noviembre de 2012, los pronósticos visual y estético eran calificados muy reservados. §101. En cuanto a las manifestaciones hechas por el informe pericial de la médica general, la Sala valora que la misma admitió que no tiene experiencia en las especialidades de oftalmología ni retinología, sino de su práctica como médica general.
Por lo que no puede tomarse como suficientemente concluyente su afirmación que “… de haberse adelantado este procedimiento quirúrgico, se hubiera disminuido el riesgo de pérdida ocular en un 60% 0 70% ”, más aún cuando la profesional no identificó si la pérdida en esos porcentajes era de la visión o anatómica. 69 Fs. 60-61 [78-79] c1. 70 Conforme al artículo 1º del Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que determinaba el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, incluye en su marco la Resolución 5261 de 1994 – POS-, la cual en el artículo 7º precisa que la consulta médica especializada es “… aquella realizada por un médico especialista … quien recibe al paciente por remisión de un médico general, o interconsulta especializada, o directamente en casos de urgencia…” 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002 (expediente 13.744).
Sentencia Exp. 17001333375620150029302 20 §102. Entonces, si bien está demostrada la falla del servicio por la mora de la Clínica Oftalmológica en la remisión de la orden de cirugía prioritaria, no existen pruebas coherentes72 ni convincentes que lleven a imputar una causalidad adecuada respecto a la pérdida de la visión y anatómica, dado que desde el 7 de noviembre de 2012 el pronóstico era “…muy reservado…”. §103.
De esta manera, no de declarará demostrada la excepción de Cumplimiento adecuado de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, formulada por la Clínica Oftalmológica. §104. Por lo que no puede declararse la responsabilidad administrativa por la pérdida de la visión y anatómica del ojo derecho de la accionante. 2.13. De los perjuicios por pérdida de oportunidad. §105.
En este punto, la sala entra a analizar si se configuraron los perjuicios de pérdida de oportunidad. §106. En forma genérica, el Consejo de Estado definió en sentencia del 30 de agosto de 201773 que “… la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.” §107.
Para ello, dicha sentencia indicó que “… las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.” 72 Concepción epistemológica objetiva de la prueba.
Amaya, Amalia. (2015). Coherencia, virtud y prueba en el Derecho. 10.30778/2015.66. 73 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D. C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Exp. número: (43.646.) Sentencia Exp. 17001333375620150029302 21 §108.
En torno a los elementos de la pérdida de oportunidad, existen dos posturas: §108.1. La Subsección A del Consejo de Estado en la sentencia del 1º de octubre de 201874 los enumeró como “… i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado…” §108.2.
La Subsección C en sentencia del 7 de septiembre de 2020 enlistó los elementos así: “… i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.
Al descender al caso concreto, la Sala considera que en el presente asunto no se cumple con el elemento de certeza de la existencia de una oportunidad.” §109. En este caso concreto: (i) para el 7 de noviembre de 2012 el pronóstico de la agudeza visual y la integridad anatómica del ojo derecho de la paciente eran muy reservados; (ii) para el diccionario de la Real Academia75, se entiende PRONÓSTICO RESERVADO “Med. pronóstico que se reserva el médico, a causa de las contingencias que prevé en los efectos de una lesión… loc. adj.
De dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso… De incierto o mal resultado… Peligroso, amenazador…”; (iii) en dicha fecha se ordenó la práctica de la cirugía prioritaria; (iv) para el 13 de septiembre de 2013 ya no se consideraba el tratamiento quirúrgico; (v) entre las anteriores fechas, el ojo era susceptible de cirugía, pese al pronóstico reservado;
(vi) o sea, en dichas fechas existía una certeza o aleatoriedad que existía una oportunidad, pero luego de la última fecha, hay certeza que se extinguió el beneficio de manera irreversible; (vii) entre las fechas antes mencionadas había certeza de la oportunidad legítima de practicar la cirugía, o sea, una certeza seria, verídica, real y actual;
(viii) después del 13 de septiembre de 2013 se presentó la imposibilidad concluyente de obtener el beneficio; (viii) entre las fechas ya repetidas, la accionante se encontraba en la situación fáctica y jurídica idónea para obtener el resultado esperado. §110. De eta manera, para la Sala se configuran los elementos del perjuicio de la pérdida de la oportunidad, por lo que se declarará la responsabilidad administrativa por dicho aspecto. §111.
En este punto, se anota que la IPS no demostró su diligencia en remitir directamente el formato de autorización prioritaria a la EPS. §112. Entonces, la pérdida de oportunidad se atribuye a la Clínica Oftalmológica. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de octubre de 2018, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Radicación número: 13001-23-31-000-2005- 00944-01(46375). http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2122738. 75 https://dle.rae.es/pronóstico Sentencia Exp. 17001333375620150029302 22 §113.
Si bien la demandante demostró la diligencia en la práctica de exámenes para la realización de la operación requerida en el año 2012, para el año 2013 solo aparece su asistencia a consulta el 15 de julio de 2013, con especialista. Como la remisión para especialista debe hacerla un médico general, conforme al artículo 7º de la Resolución 5261 de 199476, no existe prueba de alguna demora en su contra. §114.
Por lo que se condenará a la Clínica Oftalmológica como responsable administrativamente del perjuicio por la pérdida de oportunidad de la accionante. 2.14. De la estimación de los perjuicios por la pérdida de oportunidad §115. La parte demandante pretende el pago de los perjuicios por la pérdida de oportunidad por 50 smlmv, para la señora Luz Elena Martínez; y para los demás demandantes treinta 30 smlmv. §116.
La jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado señaló que el perjuicio por la pérdida de oportunidad se valora en equidad: (i) “… la aplicación de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez…”77; (ii) “… en reiteradas sentencias, ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma…”78;
(iii) “… permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998”; (iv) “… debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato… en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar… surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina”. 79 §117.
La subsección B del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de abril de 201780 consideró los siguientes parámetros para tasar la pérdida de oportunidad, en forma más cuantitativa: 76 Conforme al artículo 1º del Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que determinaba el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, incluye en su marco la Resolución 5261 de 1994 – POS-, la cual en el artículo 7º precisa que la consulta médica especializada es “… aquella realizada por un médico especialista … quien recibe al paciente por remisión de un médico general, o interconsulta especializada, o directamente en casos de urgencia…” 77 Sentencia del 12 de abril de 1999 78 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de octubre 2018, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.
Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00944- 01(46375). 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 05 de abril de 2017, exp. 25706 Sentencia Exp. 17001333375620150029302 23 “(i) “[E]l fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima”, de manera que la estimación será menor a la indemnización por el daño final, al ser proporcional al “porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud”.
(ii) La expectativa deberá cuantificarse en “términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, eso es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos”. (iii) “[N]o es procedente indemnizar la pérdida de la oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales - daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, (…) puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima”, visto lo cual, como la pérdida en sí misma genera diferentes tipos de perjuicios, deberá ser indemnizada bajo la naturaleza material o inmaterial.
(iv) No procede una indemnización por el porcentaje probabilístico que resulte de la acreditación del vínculo causal existente entre la falla y el daño. (v)El porcentaje de la pérdida deberá establecerse a partir de una perspectiva cuantitativa, y ante la imposibilidad de determinar esta última, desde una perspectiva cualitativa, que implicará condenar en abstracto y determinar la cuantificación a través de un trámite incidental, o acudir a criterios de equidad.
(vi) Por regla general, la pérdida de la oportunidad deberá ser fijada con criterios técnicos y científicos pero, excepcionalmente, podrá acudirse a un “50% el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal, (…) bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de la oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción”. §118.
El artículo 230 de la CP señala que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” §119. La sentencia C-557 de 1994 de la Honorable Corte Constitucional señaló que: (i) “Excepcionalmente, la Constitución prevé que se pueda administrar justicia consultando únicamente la equidad.”;
(ii) cuando el juez tasa los perjuicios que no pueden valorarse pecuniariamente, “…no procede arbitrariamente: se basa en hechos y circunstancias probados en el proceso. La manera como él aprecie esos elementos sometidos a su juicio, lo mismo que la interpretación que haga de la ley en el caso particular, corresponde al ámbito propio de su libertad para decidir… la apreciación del juez, cuando ejerce la facultad que la norma acusada le confiere, pueda estar desligada de la realidad procesal.” Sentencia Exp. 17001333375620150029302 24 §120.
La diferencia entre el principio de ponderación y la equidad, es puesta de presente por el Doctor José Chávez-Fernández-Postigo 81, quien ilustra: “Para Alexy, una decisión jurídica es razonable cuando se ha cumplido, en la medida de las posibilidades, con seguir las reglas y las formas de argumento del discurso práctico general y de la argumentación jurídica en particular, es decir, cuando es el resultado, en última instancia, de aplicar los subprincipios de la proporcionalidad y, en concreto, el de la ponderación. Para Recaséns, una decisión es razonable cuando resulta lo más justa posible, precisamente, por equitativa, es decir, cuando ha sido tomada con prudencia jurídica.” §121.
La Doctora Mª José Falcón y Tella, en el libro Equidad, Derecho y Justicia82, da estos parámetros para la aplicación de la equidad en el derecho en general, y en materia específica de la decisión judicial: (i) la equidad concede al juez un cierto margen de libertad, un poder discrecional más o menos amplio; (ii) nunca puede convertirse en un poder arbitrario;
(iii) dentro de sus límites está que el juzgador ha de tener en cuenta las circunstancias del caso; (iv) no se trata de deducir una regla general, sino de inducir a través de la observación de los casos concretos; (v) el empirismo pasa a un primer plano; (vi) es preciso ponderar los intereses en juego; (vii) los jueces han de buscar, por un lado la solución más justa y adaptada al caso concreto, pero por otro lado, han de respetar la ley, las normas constitucionales y los argumentos. §122.
El juicio de equidad: La Doctora Falcón y Tella formula este juicio, sobre las siguientes bases: (i) el juicio de equidad se configura como un silogismo “acéfalo”, carente de la premisa mayor de la norma jurídica, sino que son consideraciones de equidad y adecuación, donde la opinión del juez se forma sólo a partir de la opinión que elabora a partir del caso, sobre argumentos persuasivos y ciertos;
(ii) establece una armonía, equilibrio, congruencia, compatibilidad y compensación entre los intereses moral y utilitariamente relevantes – equilibrio equitativo; (iii) origina un Derecho de Conciencia; (iv) se apoya en el principio de diferencia y las particularidades de cada caso; (v) opera en una lógica abierta, con un silogismo retórico o entimema, un silogismo abreviado sin premisa mayor – norma jurídica;
(vi) es subjetivo, inverificable, verosímil, basado en un “topos” o caso particular; (vii) es la “vox legis” a través de la voz del juez, la voluntad hipotética que el juez supone que tendría dicho legislador histórico de haber conocido el caso; (viii) el juez debe hacer un esfuerzo por reconducir el juicio discrecional y equitativo al menos con principios rectores inspiradores del ordenamiento jurídico. §123.
El juicio de equidad en este caso concreto, la pérdida de oportunidad no deviene directamente de la lesión en el ojo derecho, ni de la pérdida de la visión y anatómica en el ojo derecho ocurrido a la señora Luz Elena Martínez. §124. La vida digna e integridad personal, como derechos fundamentales de la Constitución: frente a la pérdida de visión en un solo ojo la Corte Constitucional en sentencia T-448 de 2002 manifestó que: “… Si bien es cierto, en el presente caso la 81 Chávez-Fernández-Postigo, José. (2019).
Ponderación y equidad: Alexy, Recaséns y la búsqueda de lo razonable en la argumentación jurídica-. Revista Derecho del Estado, (43), 107-130. https://doi.org/10.18601/01229893.n43.05 82 Equidad, derecho y justicia. Editorial Universitaria Ramón Areces 2018, 2018. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 25 enfermedad que padece el actor no pone en peligro su vida, no lo es menos que sus condiciones de vivirla dignamente se reducirían en gran medida con la pérdida de la visión por un ojo… El derecho a la vida, no es solamente la mera existencia, sino como lo ha sostenido esta Corporación, el derecho a vivirla dignamente pues ( ) el concepto de Vida a que se ha hecho referencia, supone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu…” §125.
La Sala considera que en este caso se presentan dos aspectos, la pérdida de oportunidad respecto a la visión, y otra atinente a la imagen anatómica. §126. Para el caso se tomará como bases de análisis, los testimonios allegados, el dictamen de la pérdida de capacidad laboral y las tablas de reparación de daños morales para las lesiones. §127.
El testigo Vidal de Jesús Cardona Echeverry83 abogado que anteriormente colaboró con la señora declaró: (i) conoció al núcleo familiar de la señora Luz Elena, los hijos, su señora madre y su cuñado; (ii) evidenció el padecimiento moral severo que sufrió Luz Elena y sus familiares, resaltando que la referida perdió su ánimo y su carácter de líder dentro de la familia debido a la fuerte depresión que atravesó como consecuencia de la pérdida en la visión de su ojo derecho;
(iii) Era la persona que se encargaba de los gastos del hogar porque para ese momento tenía un hijo menor de edad y otro con 18 años recién cumplidos por lo que no tenían más ingresos económicos; (iv) no puede conseguir trabajo en virtud de la secuela que padece; y, (v) Consultó a tratamiento sicológico por la lesión padecida. §128.
La testigo Camila Zuluaga Gallego84, asistente del anterior testigo: (i) explicó que la actora, por la pérdida de su visión en el ojo derecho, se tapaba el ojo con el cabello para disimular la cicatriz y nunca levantaba la cabeza porque sentía vergüenza de que la vieran así; y, (ii) después del accidente no pudo volver a conseguir trabajo. §129.
La testigo Yuri Vanesa Marín Martínez85, sobrina de la demandante señaló: (i) tuvo conocimiento directo de la lesión y el intenso dolor que le generó a ella y a toda la familia la pérdida de la visión en su ojo derecho; (ii) después de la lesión la actora no pudo conseguir trabajo; (iii) antes del accidente su tía era una persona muy alegre, líder del hogar, toda la familia se reunía en la casa de la abuela para compartir y ella era la más animada, pero luego del incidente tanto ella como sus hijos y demás familiares se vieron envueltos en una fuerte depresión y sufrimiento emocional que no le permitió volver a ser la misma persona de antes. 83 Fs. 338, c1a.
CD.archivo audiencia de pruebas parte1 84 Fs. 338, c1a. CD.archivo audiencia de pruebas parte1 85 Fs. 338, c1a. CD.archivo audiencia de pruebas parte1 Sentencia Exp. 17001333375620150029302 26 §130. La pérdida de oportunidad se estructura que entre las fechas 7 de noviembre de 2012 y el 13 de septiembre de 2013 había la oportunidad de realizar la cirugía que permitiera una visión como la integridad del ojo derecho, en alguna medida. §131.
Para el 7 de noviembre de 2012 el pronóstico era reservado, visual y anatómico, por lo que se tomará un porcentaje del 50% para cada aspecto, visual y anatómico. §132. La sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201486, unificó la tasación de perjuicios morales para lesiones según el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral así: §133.
Adicionalmente, la sentencia del 28 de agosto de 201487 del Consejo de Estado de unificación de perjuicios morales en caso de muerte, señaló que “… para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” §134.
De igual manera opera también para los perjuicios morales en lesiones personales, según lo señaló la sentencia del Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2023: “En el sub judice, el Tribunal de primera instancia tasó los perjuicios morales de acuerdo con el nivel de cercanía afectiva entre MAJVP y sus familiares -según su parentesco-, de forma concordante con el criterio de la jurisprudencia referida sobre la pérdida de oportunidad, que, como criterio subsidiario, limitó el reconocimiento de perjuicios por la pérdida de oportunidad a un 50% del tope previsto para el menoscabo absoluto del bien jurídico.”88 §135.
La valoración establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, emitió la pérdida de capacidad laboral de la señora Luz Elena Martínez, del 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 31.172. 87 SALA PLENA- SECCION TERCERA- Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA- Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 66001-23-31-000-2001- 00731-01(26251) 88 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 5400123-31-000-2007-00026-01 (60000) Sentencia Exp. 17001333375620150029302 27 30.40 %.
El motivo de la calificación tuvo el diagnóstico de 1. Herida penetrante de ojo derecho, enucleación (T904). §136. Se tendrá en cuenta que la demanda solicitó como indemnizaciones para la pérdida de oportunidad 50 smlmv para la víctima y 30 para los demás. §137. La pérdida de oportunidad respecto al sentido de la visión, donde se valora en un 50% por el pronóstico reservado, para una indemnización de 30 smlmv para la víctima y los familiares en el primer nivel de consanguinidad o civil, y 15 smlmv para el segundo nivel. §138.
La pérdida de oportunidad sobre la integridad anatómica del ojo, donde se valora el pronóstico reservado, la falta del ojo es visible a simple vista y es permanente, para una indemnización de 20 smlmv para la víctima; no para los demás miembros del primer nivel de consanguinidad porque ya se les concedió el tope de su pretensión; y para el segundo nivel de consanguinidad se adiciona 15 smlmv. §139.
En consecuencia, la Sala estima que la liquidación de perjuicios por pérdida de oportunidad debe ser la siguiente: Demandante Relación Afectiva Monto Luz Elena Martìnez Victima Directa 50 SMLMV Daniel Quintero Martìnez Hijo 30 SLMV Cristian Andrès Ocampo Martìnez Hijo 30 SMLMV Jairo Zuluaga Giraldo Compañero permanente 30 SMLMV Marìa del Carmen Martìnez de Martìnez Madre 30 SMLMV Blanca Cecilia Martìnez Martìnez Hermana 30 SMLMV Gloria Martìnez Martìnez Hermana 30 SMLMV Marìa Olga Martìnez Martìnez Hermana 30 SMLMV Francisco Javier Martìnez Martìnez Hermano 30 SMLMV 2.15.
Responsabilidad del Llamado en Garantía – Compañía Asegurado de Fianzas S.A. Confianza §140. La Ips Clínica Visual Moderno hizo llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, quien propuso las excepciones de: (i) ausencia de nexo causal (ii) excesiva tasación del perjuicio moral (iii) proporción por la cual deben responder las entidades demandadas, (iv) inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil profesional número 16 RC000604 por ocurrencia de los hechos Sentencia Exp. 17001333375620150029302 28 por fuera de su vigencia. (v) Ausencia de cobertura de daño moral y a la salud pretendido consecuente inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil 16RCOOO620.
(vi) Ausencia de cobertura del lucro cesante -consecuente inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil 16RC000620. (vii) deducible. §141. Una vez revisadas las pólizas de responsabilidad civil profesional médica para Clínicas y Hospitales, se observa que el Centro Visual Moderno SAS, aparece como tomador y asegurado de las siguientes: 1.
Póliza RC000604 Certific RC000674 del 9 de junio de 2011; con vigencia del 10 de junio de 2011 al 10 de junio de 2012. 2. Póliza RC000620 Certific RC000702 del 14 de junio de 2012, el cual tiene como vigencia del 14 de junio de 2012 al 14 de junio de 2013. §142. El objeto de las referidas pólizas es amparar la responsabilidad civil profesional clínica atribuible al Centro Visual Moderno E.U., a consecuencia de negligencia, imprudencia e impericia derivada de la prestación de servicios médicos profesionales en consulta ambulatoria de optometría y óptica89. §143.
Póliza RC000620 Certif RC000741 del 11 de junio de 2013 con vigencia del 14 de junio de 2012 al 14 de junio de 2013. En esta se establece amparar la cobertura al contrato celebrado entre el Centro Visual Moderno EU y la NUEVA EPS (SIC), contrato de prestación de servicios de salud de fecha 23 de octubre de 2012 el cubrimiento que se brinda para este contrato es hasta la suma de 500 SMLMV, las demás condiciones de la póliza. §144.
Pero todas solo otorgan cobertura por las actuaciones de dos profesionales claramente determinados. §145. La conducta de dichos profesionales no es motivo de este proceso, ni fueron vinculados. Además, la negligencia de la Clínica Oftalmológica está referida a sus actuaciones administrativas del servicio sanitario y no del acto médico. §146.
De esta manera, es claro que la garantía base del llamamiento no tiene cobertura para este caso y no se condenará a la llamada en garantía. §147. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, se accederá de manera parcial las pretensiones de la demanda, y se declararán no probadas las excepciones de Inexistencia de nexo de causalidad como Caso fortuito propuestas por la Clínica Oftalmológica, ni las propuestas por la llamada en garantía por no atender las consideraciones de la presente sentencia; se declarará probada la excepción de Ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom propuesta por Caprecom. 89 Fs. 289-290, c1A Sentencia Exp. 17001333375620150029302 29 3.
Condena en costas §148. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §149. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §150. En el presente caso, la parte demandante intervino a través de profesional del derecho, quien actuó en todas las instancias. §151.
Por lo que demostró su diligencia, y se impondrán costas a cargo de la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno SAS y a favor de los demandantes. §152. Se fijan agencias en derecho a cargo de la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno SAS: en primera instancia por el cuatro por ciento (4%) de las pretensiones concedidas en esta sentencia, y un (01) smlmv en segunda instancia, a favor de la parte demandante en su conjunto. §153.
Lo anterior, acogiendo la postura del Consejo de Estado, en un caso donde revocó la condena en costas impuesta por este Tribunal así: “(…) 50. La jurisprudencia de la Sala55 en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 51.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
(…)” §154. De esta manera, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandada a favor de la demandante, cuya liquidación se hará conforme al artículo 366 del CGP, por aplicación del artículo 188 del CPCACA. Sentencia Exp. 17001333375620150029302 30 §155. Dado que no se demostró temeridad o mala fe de la parte apelante, no se condenará en costas. §156.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SENTENCIA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2019, proferida por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de Reparación Directa interpuesto por la señora Luz Elena Martínez y Otros, en contra de la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno SAS y Caprecom en liquidación.
SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de Ausencia de responsabilidad por parte de CAPRECOM EPS hoy Caprecom Eice en Liquidación, propuesta por Caprecom. Declarar no demostrada la excepción de Cumplimiento adecuado de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, formulada por la Clínica Oftalmológica. Declarar no probadas las excepciones de Inexistencia de nexo de causalidad como Caso fortuito propuestas por la Clínica Oftalmológica, ni las propuestas por la llamada en garantía.
TERCERO. DECLARAR administrativamente responsable a la IPS CLINICA CENTRO VISUAL MODERNO SAS, por la pérdida de oportunidad, originada en la omisión de atención médica quirúrgica, requerida desde el 7 de noviembre de 2012.
CUARTO. CONDENAR a la IPS CLINICA CENTRO VISUAL MODERNO SAS, a pagar a los demandantes las siguientes sumas como indemnización del perjuicio de pérdida de oportunidad: Demandante Relación Afectiva Monto Luz Elena Martínez Victima Directa 50 SMLMV Daniel Quintero Martínez Hijo 30 SLMV Cristian Andrés Ocampo Martínez Hijo 30 SMLMV Jairo Zuluaga Giraldo Compañero permanente 30 SMLMV María del Carmen Martínez de Martínez Madre 30 SMLMV Blanca Cecilia Martínez Martínez Hermana 30 SMLMV Gloria Martínez Martínez Hermana 30 SMLMV María Olga Martínez Martínez Hermana 30 SMLMV Francisco Javier Martínez Martínez Hermano 30 SMLMV Sentencia Exp. 17001333375620150029302 31 QUINTO. COSTAS a cargo de la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno SAS y a favor de los demandantes.
Se fijan agencias en derecho a cargo de la Clínica Oftalmológica Centro Visual Moderno SAS: en primera instancia por el cuatro por ciento (4%) de las pretensiones concedidas en esta sentencia, y de segunda instancia en un (01) salario mínimo legal mensual vigente, a favor de la parte demandante en su conjunto.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones.
SÉPTIMO: Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA. Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema SAMAI. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN