TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: MINISTERIO DEL INTERIOR DEMANDADO: MUNICIPIO DE BOSCONIA RADICADO: 20001-23-33-001-2018-00302-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Agotadas las etapas pertinentes procede la Sala a proferir sentencia en el medio de control de controversias contractuales adelantado por el MINISTERIO DEL INTERIOR contra el MUNICIPIO DE BOSCONIA - CESAR con ocasión del convenio F-359 DE 2015 suscrito entre las partes, cuyo objeto era la construcción de un centro de integración ciudadana CIC en el municipio de Bosconia.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones las siguientes: “2.1. Declarar que el demandado incumplió y/o cumplió defectuosamente la cláusula cuarta y los numerales 16, 20, 24, 31, 33 y 37 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo F-359 de 2015 (en adelante para efectos de este escrito “el convenio”), celebrado entre el demandante y el demandado, de conformidad con lo descrito en los capítulos “aspectos financieros” y “aspectos jurídicos” del documento “certificación final de supervisión” que se aporta con la demanda. 2.2.
Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio demandado a pagar la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($147.000.000) como consecuencia del incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso de las obligaciones a su cargo, contenidas en el convenio. Esta suma se tasa con base en la garantía de cumplimiento del convenio No. 11 GU 035757, expedida por CONFIANZA SWISS RE CORPORATE SOLUTIONS, constituida por el demandado a favor del demandante, la cual se encontraba vigente al momento del incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso por parte del municipio demandado. 2.3.
Como consecuencia de la pretensión primera, condenar al municipio demandado a pagar la suma de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($73.500.000), con 2 fundamento en la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula décimo novena penal del convenio. 2.4. Ordenar al municipio demandado devolver al Tesoro Nacional la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES UN MIL UN PESO ($720.001.002), como consecuencia de la no ejecución de los desembolsos efectuados por el demandante con ocasión del convenio. 2.5.
Ordenar al municipio demandado devolver al Tesoro Nacional los rendimientos financieros y los intereses a que haya lugar, sobre los recursos desembolsados en ejecución del convenio, desde la apertura de la cuenta hasta la cancelación. 3.6. Ordenar la liquidación en sede judicial del convenio, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que haya lugar, con sus respectivos rendimientos financieros, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, en los términos previstos de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012), y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por el demandante al demandado con ocasión del convenio interadministrativo en cuestión. 2.6.
Ordenar que se indexen y actualicen las sumas de dinero a las que resulte condenado el demandado, hasta el momento del pago inclusive. 2.7. Condenar en costas al demandado”. 2.2.
HECHOS Pueden resumirse de la siguiente manera: 1. El Ministerio del Interior celebró con el municipio de Bosconia un convenio interadministrativo para aunar esfuerzos y cooperar en la construcción de infraestructura en el proyecto denominado “Centro de Integración Ciudadana -CIC- cuyo valor inicial fue de $735.000.000. 2. Según el balance financiero del convenio al momento de elaborar el informe correspondiente al 6 diciembre de 2017, el Ministerio había desembolsado la suma de $735.000.000 en cinco partidas a lo largo del plazo de ejecución, pero el municipio sólo había legalizado $14.998.999 y tampoco presentó comprobantes de egresos que soportaran el valor sin ejecutar que era de $720.001.001.
El municipio tampoco aportó certificación bancaria en la cual constaran los rendimientos financieros de la cuenta en que se depositó el dinero. 3. Manifestó que el municipio de Bosconia no ha cumplido con las acciones pertinentes para liquidar el convenio, toda vez que no ha entregado los documentos necesarios para ello, ni los soportes que permitan evidenciar su correcta ejecución, lo cual desconoce lo pactado en las cláusulas tercera y cuarta del acuerdo negocial. 4.
Así mismo, señaló como incumplida la obligación de entregar los informes de supervisión correspondientes a los meses de marzo a octubre de 2016 y el informe final de supervisión, la ampliación de las garantías del convenio y la de concurrir para la liquidación del mismo.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada no contestó la demanda. 3 III. TRAMITE PROCESAL La demanda fue inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante auto de 7 de junio de 2018 ordenó remitir el proceso a esta Corporación por competencia por el factor territorial, teniendo en cuenta que el contrato debía ejecutarse en este Departamento.
Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición por la entidad demandante pero con auto de 5 de julio de 2018 fue confirmada la decisión. Recibido en este Tribunal se admitió la demanda en providencia 5 de noviembre de 2020 y se ordenó notificar a las partes. La audiencia inicial se celebró el 28 de septiembre de 2022, en la cual se resolvió sobre las excepciones, se fijó el litigio1 y se decretaron las pruebas solicitadas Mediante auto del 29 de enero de 2023 se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión por escrito2.
3.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, el apoderado de la parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada al descorrer el traslado para alegar señaló que los argumentos planteados por la parte actora carecen de fundamentos facticos, jurídicos y probatorios, toda vez que con las pruebas allegadas al proceso está acreditado que el municipio cumplió con la obligación legal de ejecutar el convenio No. F-359 de 2015, para la construcción del proyecto de infraestructura denominado “Centro de Integración Ciudadana CIC, en Bosconia.
Manifestó que el ente territorial adelantó todas las actividades necesarias para ejecutar el convenio suscrito con el Ministerio para lo cual celebró contratos de obra y de interventoría correspondientes para la construcción del centro de integración. Señaló que según las pruebas aportadas se evidencia que la obra se ejecutó y fue recibida a satisfacción, por tanto, consideró cumplidas las obligaciones pactadas en el convenio, en prueba de lo cual adjuntó fotografías que acreditan la construcción de la obra y el cumplimiento del mencionado contrato de obra pública.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el proceso de la referencia. 1 Folios 307 a 312. 2 Archivos 16 y 26 One Drive. 4 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia del presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico se circunscribe a determinar si el municipio de Bosconia incumplió o cumplió defectuosamente el convenio F-359 de 2015 suscrito con el Ministerio del Interior en lo relacionado con la construcción de la obra financiada por el Ministerio y la presentación de los documentos necesarios para la liquidación del mismo.
En caso positivo se deberá pronunciar la Sala sobre los perjuicios estimados en la suma de 147 millones de pesos correspondiente a la garantía del contrato, 73.500.00 millones por la cláusula penal, se solicita también el reembolso de 720.001.000 millones entregados por el Ministerio para el cumplimiento del convenio, más los rendimientos financieros y los intereses, la actualización de la condena, los intereses, la condena en costas. también se decidirá sobre la liquidación del convenio, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que. haya lugar, con sus respectivos rendimientos financieros, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, en los términos previstos de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012), y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por el demandante al demandado con ocasión del convenio interadministrativo en cuestión. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Certificación expedida por el Tesorero del municipio de Bosconia sobre los rendimientos financieros de los dineros recibidos para ejecución del convenio (fl, 3, archivo 38, One Drive). - Balance Financiero del convenio expedido por el Tesorero del municipio de Bosconia en el cual consta que el saldo no ejecutado fue de $2000 y que existía un valor a girar de $2.656.855 ( fl. 4, archivo 38, One Drive). - Certificación del Banco de Bogotá de la cuenta especial corriente con los movimientos financieros de los años 2015 a 2019 ( fl. 5, archivo 38, One Drive). - Cheque de gerencia 0820019 girado al Ministerio del Interior por valor de $2.656.855 ( fl. 6, archivo 38, One Drive). - Liquidación Bilateral del contrato de interventoría No 09 del 27 de noviembre de 2015, la cual fue suscrita por el interventor Guillermo Vence Zabaleta y el representante del Municipio el 17 de abril de 2017 y copia del contrato suscrito con el Consorcio Interventoría CIC Bosconia ( fl. 7 y 14 a 21, archivo 38, One Drive). 5 - Liquidación Bilateral del contrato de interventoría 043 del 15 de julio de 2015, suscrita por el interventor Francisco Solano B. y el municipio de Bosconia el 4 de enero de 2015 ( fls. 8 y 9, archivo 38, One Drive). - Liquidación Bilateral del contrato 042 del 15 de julio de 2015, suscrita por Leiker Rivero Londoño y el municipio el 4 de enero de 2016 ( fls. 10 y 11, archivo 38, One Drive). - Liquidación del contrato de obra pública 021 del 27 de noviembre de 2015 para la construcción del centro de integración, firmada por el contratista Guillermo Alfonso Cabello el 17 de abril de 2017 y copia del contrato por valor de $672.900.00 con el Consorcio DPNE ( fls. 12 a 13 y 22 a 31, archivo 38, One Drive). - Acta de Recibo final de interventoría del contrato 05 del 15 de julio de 2015, en el que se recibieron diseños y estudios de ingeniería y arquitectura para la contratación del centro a construir, la cual se suscribió el 29 de junio de 2015 ( fls.32 a 36, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo final del contrato de interventoría 09 de 2015, la cual se suscribió el 21 de noviembre de 2015.
( fls.42 a 46, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo final del contrato de obra No. 21 de 2015 ( fl. 47 a 52, archivo 38, One Drive). - Certificación del Alcalde sobre ejecución del convenio, datada el 15 de diciembre de 2017 ( fl. 58, archivo 38, One Drive). - Certificación de la Secretaria de Planeación y Obras Públicas de Bosconia sobre el cumplimiento 100% del convenio acorde con el informe de interventoría de fecha 15 de diciembre de 2016 ( fl. 59, archivo 38, One Drive). - Certificación del representante legal del consorcio de interventoría CIC Bosconia con fecha octubre 15 de 2016 en la cual consta que la obra fue ejecutada en un 100% y se realizaron los trámites para obtener el permiso de instalación eléctrica y contadores ( fl. 60, archivo 38, One Drive). - Acta de recibo y entrega de bienes del CIC, en la que consta que se recibió la obra el 25 de noviembre de 2016 por el valor de $735.000.000 aportados por FONSECON y 175.000.000 por el municipio, para un total de $ 910.000.000.
Se dejó constancia de que la obra fue inspeccionada y encontraron que su ejecución fue del 100% ( fl. 61 a 64, archivo 38, One Drive). - Certificación de Paz y Salvo de parafiscales de los contratos realizado para ejecutar la obra con fecha diciembre 15 de 2017 y certificación de Tesorería sobre este mismo punto ( fls. 65 y 121 a 122 archivo 38, One Drive). - Concepto jurídico sobre el acuerdo municipal No. 12 del presupuesto de 2017 y aprobación del Departamento del Cesar sobre ello;
Acuerdo 12 sobre presupuesto ( fls. 67 a 116, archivo 38, One Drive). - Certificación del Alcalde de Bosconia sobre el funcionamiento del CIC ( fl. 127, archivo 38, One Drive). - Informes ejecutivos mensuales del 3 al 9 en los cuales se plasma el avance de obra y la ejecución del presupuesto, se anexan fotos del avance ( fl. 124 a 151, archivo 38, One Drive). - Certificación expedida por el Banco de Bogotá sobre la cuenta con saldo a mayo de 2019, por valor de $29.899.000,36, se relacionan allí los intereses pagados a la cuenta.
Se inició con un depósito de $14.000.383 (Archivo 42, One Drive). - Expediente contractual del convenio interadministrativo F-359 de 2015 CD anexo (expediente físico). - Informe final de supervisión, a través de MEM17-66606-SIN-4020 (fls. 7 a 14, expediente físico). 6 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Contratos Estatales, Contratos interadministrativos y Convenios Interadministrativos El Estado para lograr el cumplimiento de sus fines y proveer los servicios a la comunidad para la satisfacción de los intereses de los asociados y en general el desarrollo de las actividades económicas se ve necesitado muchas veces de la colaboración de los particulares o de otras entidades públicas, lo cual se consigue a través del uso de contratos en los cuales se pactan obligaciones mutuas y contraprestación económica, esto es, relaciones patrimoniales por prestaciones recíprocas.
De igual modo, el Estado también pacta obligaciones entre entidades con el fin de optimizar el funcionamiento del mismo, mediante convenios interadministrativos, o acuerdos de voluntades, que se caracterizan por aunar esfuerzos para lograr la satisfacción de los fines y funcione del Estado, razón por la cual se afirma que están desprovistos de intereses contrapuestos o beneficios patrimoniales, sino que buscan fines comunes.
Así, en materia contractual del Estado se puede hablar de la clasificación entre los contratos con particulares, contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, mediante los cuales se ejecutan las actividades del Estado y se compromete el presupuesto estatal. Debe señalarse que la ley no distingue expresamente entre contratos y convenios, sino que a todos les aplica el régimen jurídico general de los contratos estatales, pero de tiempo atrás la jurisprudencia ha reconocido características propias y diferenciadoras a los contratos y convenios, teniendo en cuenta su naturaleza, alcance y finalidades.
Los contratos interadministrativos como especies del contratos estatales son aquellos en los cuales las partes son entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.
En esa medida es sinalagmático, es decir se presentan obligaciones recíprocas y oneroso por su contenido económico o patrimonial entre las partes, porque cada una de ellas tiene intereses particulares provenientes de la actividad que cumple en el Estado. Debe precisarse que tal categoría es relevante en la Ley 80 de 1993 en la medida en que éstos pueden ser celebrados directamente, no están obligados a constituir garantías para el incumplimiento y se prohíbe el uso de cláusulas excepcionales al derecho común. Los convenios interadministrativos se caracterizan por ser acuerdo de voluntades entre entidades públicas cuya finalidad es colaborar o aunar esfuerzos para el cumplimiento de los fines estatales pero en su esencia no implican una relación de carácter patrimonial; son un desarrollo del artículo 6 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 10 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 que consagran el principio de coordinación y el deber de colaboración de las autoridades para el cumplimiento de los cometidos de las entidades públicas, La ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispuso sobre los convenios: 7 “Artículo 95º.-Asociación entre entidades públicas.
Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.
Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. De allí que su nota característica es el ánimo de cooperación entre entidades con funciones relacionadas entre sí, esto es, una finalidad pública común y no prestaciones patrimoniales o económicas, ello pese a que es posible que cada entidad incurra en gastos para cumplir las funciones a las que se comprometió y por eso existen aportes económicos, pero no buscan un lucro económico o el pago de un precio o remuneración por las actividades realizadas, razón por la cual comúnmente existe confusión entre estos dos términos que durante muchos años fueron utilizados alternativamente y la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando.
De lo expuesto puede concluirse entonces que de las diferencias entre contrato y convenio interadministrativo la fundamental es el contenido patrimonial o económico porque los convenios no pretenden la obtención de una ganancia sino la ejecución de actividades que contribuyen al cumplimiento de un fin común a las entidades involucradas y ello se traduce en que las partes están en igualdad de condiciones a diferencia de los contratos en los cuales existe una preminencia de la entidad contratante sobre la contratista y por lo tanto gozará de algunas prerrogativas, es decir que en los convenios no pueden existir cláusulas excepcionales al derecho común, ni potestades unilaterales para una de las partes, porque el ánimo de cooperación se refleja en el plano de igualdad o equivalencia entre las partes, mientras que en el contrato sí tiene cabida dichas cláusulas dada la posición de superioridad de una de las partes en el acuerdo negocial.
Acorde con ello, las normas de contratación estatal no se aplican automáticamente a los convenios, sino que en cada caso deberá analizarse la naturaleza jurídica, el objeto y la finalidad del mismo para establecer la normatividad que lo rige, especialmente en lo relativo a las cláusulas excepcionales o las decisiones unilaterales como multas, clausulas penales, o cobro de garantías.
Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado: “Respecto de los convenios interadministrativos, en atención a su naturaleza, finalidad y alcance que los hace diferentes de los contratos interadministrativos, la Sala estima que en relación con los mismos no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento previstas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, porque: i) Los convenios no involucran un contenido patrimonial a título de remuneración o precio por la prestación de un servicio, el suministro de un bien o la realización de una obra a favor de una entidad por la otra y, por ello, no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia); ii) Su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio, toda vez que cada entidad partícipe está vinculada desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación; en tal sentido, las partes no tienen intereses contrapuestos; iii) La voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades ocurre, por ende, en un plano de igualdad o equivalencia y, por lo mismo, no existe un ámbito 8 de superioridad y, por ende, de control y dirección del “contratante” frente al “contratista”, como sí sucede con los contratos interadministrativos, y iv) Por último, la noción de convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo, según se estudió, por lo que no es posible establecer extensiones o analogías en la interpretación de una competencia unilateral y sancionatoria habida cuenta de su carácter restrictivo” En consecuencia, en los convenios interadministrativos puros u originales no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.
Exceptúese el caso de los “convenios interadministrativos” que comporten el pago de una remuneración, es decir, que su objeto tenga obligaciones de contenido patrimonial, los cuales se someterán al mismo régimen de los contratos interadministrativos, conforme a lo ya analizado, pues no interesa cómo las entidades estatales partes denominen sus negocios jurídicos y acuerdos dado que son los elementos esenciales de estos los que permiten no solo nominarlos sino tipificarlos y darles los efectos jurídicos que le correspondan según la legislación. Finalmente, en el evento en que se hayan pactado multas o cláusulas penales en los convenios interadministrativos propiamente dichos, la declaratoria de incumplimiento o la imposición de las multas o cláusulas penales así como su ejecución, corresponderá al juez del convenio y, si se ha pactado como garantía una póliza de cumplimiento, deberá realizarse la correspondiente reclamación a la aseguradora siguiendo para el efecto las normas del derecho común”.
Del incumplimiento de las obligaciones de los contratantes y sus consecuencias, imposición de multas y cláusula penal Ahora bien, sobre la facultad de imponer multas al contratista y exigir la cláusula penal, se tiene que este concepto ha evolucionado desde su inclusión en el Decreto 222 de, luego la falta de regulación sobre el punto en la Ley 80, hasta que nuevamente fue consagrada tal facultad a través de la Ley 11XX de 2007.
El Decreto Ley 222 de 1983 establecía la facultad a las entidades para declarar el incumplimiento del contrato e imponer multas, no así la Ley 80 de 1993, que no consagró dicha facultad excepto en el supuesto de caducidad del contrato, para el reconocimiento y cobro de sanciones pecuniarias y garantías debía acudirse al juez del contrato estatal.
Posteriormente la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, facultó nuevamente a las entidades para la imposición de multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal y en el parágrafo de esa norma se aclaró que aún en los contratos regidos por ley 80 de 1983 la entidad podía imponer multas siempre que ellas hubiesen sido pactadas por las partes en el acuerdo negocial pero el procedimiento se adelantase en vigencia de la ley 1150 de 2007.
Luego el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, reguló expresamente el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal. Es importante notar que antes de la expedición de estas normas ya por vía jurisprudencial existía la exigencia de garantizar el debido proceso en la imposición de las multas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 29 constitucional.
Tanto la imposición de las multas como la cláusula penal buscan regular los efectos del incumplimiento de las partes en el contrato, y su principal diferencia radica en el carácter de apremio o conminación de la multa, de allí que sólo pueda imponerse mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista y cuando se 9 trata de incumplimientos parciales, que no impliquen un riesgo para le ejecución del objeto contractual o no conlleven a su parálisis.
De otro lado, la cláusula penal se ha definido como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento, de manera que su naturaleza es resarcitoria o indemnizatoria, razón por la cual para el Consejo de Estado, la declaratoria de incumplimiento exigida para aplicar la cláusula penal puede realizarse luego de vencerse el plazo contractual, y se reserva para las infracciones graves de las obligaciones, que impliquen la posibilidad de paralizar la ejecución del objeto contractual.
Sobre la oportunidad para imponerla ha dicho el Consejo de Estado: “La interpretación jurisprudencial frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica. De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización; sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas.
En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio.
Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía. En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación28 No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido.
A su turno, la Subsección C de la Sección Tercera ha conservado ese mismo entendimiento al sostener que la entidad estatal habría de mantener la competencia “para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual”.
Con todo, retomando lo expuesto en acápite precedente en relación con la naturaleza mixta de la multa en cuanto entraña una esencia conminatoria y su raigambre genérico es del tipo sancionador, para acompasarlo con lo acá anotado, se tiene que, de no superarse el incumplimiento comprobado y estando pendientes de ejecutar las prestaciones a cargo del incumplido, en tanto no se hubiere vencido el plazo del contrato, no existe una razón jurídicamente válida para sustraerse a su imposición, máxime cuando su naturaleza no se ha 10 pactado en términos compensatorios, para reemplazar el cumplimiento de la obligación principal, sino conminatorios, que no lo liberan de su ejecución, sin que esto lo despoje de su carácter sancionador.
Con lo anterior la Sala quiere significar que, aun cuando la finalidad envuelta en el pacto de la multa se dirige a conminar al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, no por ello ese instituto pierde su estirpe sancionadora derivada de las normas civiles que le sirven de asiento jurídico. En otras palabras, ante la evidencia y verificación del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y si en esos términos fue pactado, la entidad pública conservará su facultad punitiva que surgirá tras la constatación de la insatisfacción de los compromisos negociales por parte de su colaborador, facultad que podrá ejercer hasta antes del vencimiento del plazo contractual pactado.
El Consejo de Estado en Sentencia del 31 de marzo de 2023 precisó que la cláusula penal en los contratos estatales, podrá hacerse efectiva hasta el término de la liquidación – sea bilateral o unilateralmente-, incluyendo los 2 años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, así: “Por lo mismo, no puede predicarse una falta de competencia temporal del Fondo de Desarrollo Local, pues la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal se extiende hasta el término de la liquidación, lo cual, con la Ley 1150 de 2007, se compagina con el término de caducidad.
Aunque la Sala no desconoce que el término de caducidad es diferente al de liquidación, es la misma ley la que permite que, durante los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, y mientras no se acuda ante el juez, se pueda surtir la liquidación, lo cual mutatis mutandis, permite que la entidad contratante declare el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal -resaltando, además, que no exista una disposición que restrinja el ejercicio de esta facultad-.”3 De la liquidación de los contratos y convenios El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la liquidación de los contratos: “ARTÍCULO 60.- De Su Ocurrencia y Contenido.
Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión." 3 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 31 de marzo de 2023, Radicación 25000-23- 36-000-2014-00674-01. C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN. 11 Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 vigente para el momento en que se finalizó el mismo, indicó lo siguiente sobre el plazo de la liquidación de los contratos: “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” – Resaltado por la Sala - Sobre este tema, el Consejo de Estado se pronunció así: “Con apoyo en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se advierte que la entidad pública puede definir, en el pliego de condiciones o en el contrato, el plazo que considere adecuado para efectuar la liquidación bilateral del mismo4; no obstante, si no existe disposición en el pliego de condiciones o acuerdo contractual sobre el plazo para liquidar el contrato, el término para la liquidación bilateral será el que fija la ley, es decir, cuatro meses a partir de la terminación del contrato.
En cuanto a la liquidación unilateral, el mismo artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 acogió el término del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, es decir, 2 meses. El plazo para la liquidación unilateral no puede ser objeto de un pacto para establecer un término diferente del que fija la ley, dado que ésta solo permite la disposición sobre el plazo para el evento de la liquidación bilateral; en este sentido, el plazo para realizar la liquidación unilateral se constituye en una potestad especial y reglada que no puede ser ampliada o reducida por la decisión de la entidad pública, ni por acuerdo entre las partes.”5 En el mismo sentido el Consejo de Estado ha considerado: “Desde antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si ésta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.
(…) Todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminaron los contratos que han dado lugar a este proceso, esto es el 31 de enero de 1998, el 31 de diciembre de 1999 y el 30 de enero de 2000, las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato de común acuerdo, término que ya era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban 4 Aspecto igualmente mencionado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que fue derogado y recogido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 5 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Auto del 20 de mayo de 2022 Rad: 25000- 2336-000-2018-00984-01 (67.968) 12 liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que inicialmente había sido elaborado jurisprudencialmente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad”6. Y en oportunidad mas reciente: “las partes podían liquidar el contrato de común acuerdo, o la administración de manera unilateral, hasta el vencimiento del término de caducidad de la respectiva acción contractual, el cual es de dos (2) años contados a partir del vencimiento del término indicativo de seis (6) meses para realizar la liquidación del contrato”7.
5.5. CASO CONCRETO El convenio de cooperación No. F359 de 2015 fue suscrito el 16 de junio de 2015 y se legalizó el 29 de julio del mismo año. Su objeto era aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre las partes para promover la gobernabilidad y la seguridad ciudadana a través de la construcción de infraestructura, mediante la ejecución del proyecto denominado “Centro de Integración Ciudadana – CIC en el municipio de Bosconia – Cesar.
Su valor inicial fue de $735.000.000. Fue prorrogado en tres oportunidades y su plazo se extendió hasta el 30 de octubre de 2016 y se hicieron cinco desembolsos para entregar la suma antes anotada. Las dos partes aportaron para la realización de la obra, el Ministerio el dinero y el municipio un lote y el encargado de la contratación de la obra era el municipio.
El objeto del convenio suscrito entre las partes era la construcción de un centro de integración ciudadano en el municipio de Bosconia - Cesar, el cual por ser de tracto sucesivo y cuyas obligaciones se ejecutan a lo largo de un periodo determinado, encuadra en la clasificación de aquellos que deben ser liquidados según lo dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
Además de las cláusulas que establecen las obligaciones de las partes, el valor, el plazo y los desembolsos a realizar, se incluyó en la cláusula 18 la facultad de imponer multas si el municipio se constituye en mora o incumple total o parcialmente sus obligaciones, las cuales sería del 1% del valor del convenio sin exceder el 10% y sin perjuicio de que el Ministerio pudiese hacer efectiva la sanción pecuniaria por incumplimiento.
De igual manera se pactó la deducción directa del valor de las multas causadas de lo que se deba desembolsar al Municipio. Es importante resaltar las siguientes cláusulas: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA.- PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento parcial o definitivo, las partes acuerdan como indemnización a favor de EL MINISTERIO, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Convenio.
En caso de que EL MUNICIPIO no pague la suma correspondiente por este concepto, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su notificación, EL MINISTERIO deducirá el valor de esta 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de julio de 2013; Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00418-01(28345) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 7 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Sentencia del 18 de marzo de 2022 Rad: 2500023-26-000-2009-01063-02 (20863) 13 cláusula penal, de cualquier cantidad que adeude al MUNICIPIO por razón del mismo, para lo cual está autorizado expresamente.
PARÁGRAFO ÚNICO. El valor de la cláusula penal que se haga efectivo se considerará como pago parcial de los perjuicios ocasionados al MINISTERIO quedando éste facultado para reclamar, por vía judicial o extrajudicial, el valor de los perjuicios que exceda el monto de la cláusula penal. CLÁUSULA VIGÉSIMA.- DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO O IMPOSICIÓN DE SANCIONES.
En caso de incumplimiento, por parte del MUNICIPIO, de las obligaciones, términos o condiciones establecidas en el presente Convenio, EL MINISTERIO podrá declarar el incumplimiento, previo cumplimiento del debido proceso. Las partes aceptan que en el caso en que el supervisor por parte del MINISTERIO advierta un presunto incumplimiento, se acudirá al procedimiento previsto en el Manual de Contratación del Ministerio del Interior y los Fondos a su cargo”.
También llaman la atención los parágrafos tercero y cuarto de la cláusula cuarta en las que se previó que si el municipio no se presentaba a la liquidación o no entregaba oportunamente los documentos o la información para la liquidación se iniciaría un procedimiento para la declaratoria de incumplimiento del convenio, “de conformidad con la legislación contractual vigente, aun cuando el proyecto se hubiese desarrollado a satisfacción”.
Ahora bien, al verificar el contenido del convenio F-359 de 2015 de que trata el presente medio de control visible a folios 48 a 59 de la carpeta 2 en el One Drive, se observa la coincidencia casi exacta con el convenio analizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto antes citado en el cual se señaló: “2. “Convenio” interadministrativo No. F - 113 de 2015 En las consideraciones del “convenio” se alude a los principios de colaboración y coordinación que guían la actividad de las entidades públicas, previstos en los artículos 113 de la Constitución Política y 6 de la Ley 489 de 1998.
Asimismo, se acoge lo dispuesto en el artículo 95 de la citada ley, sobre la facultad que tienen las entidades públicas de celebrar convenios interadministrativos. Son parte del “convenio” el Ministerio del Interior como administrador del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana –FONSECON- y el municipio de El Castillo (Meta).
En la cláusula primera se define su objeto así: “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre el Ministerio del Interior y el municipio de El Castillo – Meta, para la ejecución de los estudios, diseño y construcción del Centro Administrativo Municipal”. En la cláusula segunda relativa a las obligaciones del municipio se destaca que esta entidad territorial debe adelantar “bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, todas las gestiones administrativas, contractuales y financieras necesarias para la ejecución del proyecto, objeto del Convenio”, “entregar antes del inicio del contrato de obra el lote en condiciones óptimas para iniciar la obra”, “incorporar al presupuesto del MUNICIPIO la totalidad de los recursos que gire el MINISTERIO – FONSECON” y “Dar al inmueble construido el uso señalado del proyecto (…) como requisito para proceder a la liquidación”, entre otras.
En cuanto a las obligaciones del Ministerio – FONSECON, la cláusula tercera dispone, principalmente, “1.- Desembolsar los recursos que por medio de este convenio se destinan al desarrollo de su objeto, previo el cumplimiento de los requisitos legales”, además de adelantar labores de seguimiento y supervisión del convenio, así como la aprobación de garantías.
La cláusula quinta dispone aportes del Ministerio – FONSECON por $1.551.627.404 y por el municipio por $273.816.600, para un total de $1.825.444.004. Como puede apreciarse, el “Convenio” interadministrativo 113 de 2015, reúne los elementos distintivos de los convenios administrativos propiamente dichos señalados en este concepto, destacándose particularmente su objeto, como es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio, en este caso, la construcción del centro administrativo del municipio de El Castillo, en el que cada entidad partícipe está vinculada desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación, según se ha explicado.
Se observa que existen aportes de las dos partes y que si bien se trata de la construcción de una obra pública, esta se realizará con recursos aportados por el Ministerio – FONSECON 14 para lograr el fin común del Estado, como es que una de sus entidades territoriales (municipio) cuente con un inmueble (Centro Administrativo Municipal) para prestar el servicio a su cargo.
Además, es el municipio directamente, esto es, sin intermediarios, el encargado de desarrollar el proceso de contratación y, consiguientemente, ejecutar el contrato de obra pública correspondiente, al cual, no sobra mencionar, también está aportando recursos. Incluso, la manera como se pactó el desembolso de recursos, da cuenta que ello ocurrirá en la medida en que se adelante por parte del municipio el proceso contractual y la posterior ejecución del contrato (clausula sexta), lo que demuestra que el interés de las partes es que los aportes se apliquen al objeto contractual y se cumpla el propósito común acordado.
De esta forma no se evidencia un contenido oneroso, ni una remuneración o precio a título de contraprestación por el objeto del convenio. Ahora, si bien existen obligaciones para ambas partes, es explicita la voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades, por lo que el convenio se ejecuta en un plano de igualdad o equivalencia de prestaciones.
En cuanto a las demás cláusulas del convenio, las relativas al plazo de ejecución (cuarta); las garantías de cumplimiento acordadas (octava); la autonomía técnica y administrativa para la ejecución del objeto y la exclusión de la relación laboral para con el personal utilizado por aquella para el cumplimiento del objeto contractual (novena); la supervisión del convenio (décima tercera); su perfeccionamiento y ejecución (vigésima segunda), entre otras, se observa que son comunes a los convenios interadministrativos, bajo el contexto de cooperación y coordinación entre entidades públicas No obstante, llama la atención de la Sala el contenido de la cláusula décima séptima en la cual se establece que el Ministerio puede declarar el incumplimiento o imponer sanciones de manera unilateral.
Como se ha explicado, en los convenios interadministrativos, dado el plano de igualdad en que las partes participan en ellos, no es procedente la utilización de potestades unilaterales sancionatorias mediante acto administrativo, toda vez que ello rompe el mencionado paralelismo de intereses y pone a quien las utiliza en una situación de preeminencia que resulta ajena a la naturaleza de tales convenios.
En este mismo sentido, tampoco resulta procedente realizar la liquidación unilateral del convenio, según se prevé en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta ibídem. Por otra parte, no se observa que las partes hayan pactado multas o cláusulas penales, lo que significa que en caso de incumplimiento parcial o total del objeto del convenio, estas no son procedentes.
No obstante, como en el convenio se exigió la garantía única de cumplimiento (cláusula octava), el Ministerio – FONSECON, si bien no puede mediante acto administrativo hacer efectiva unilateralmente dicha garantía, en todo caso podrá acudir ante la aseguradora para que de conformidad con las reglas generales del contrato de seguro ampare el riesgo asegurado una vez acaecido el siniestro”8.
(subrayas fuera de texto). Así las cosas, el convenio que ocupa la atención de la Sala puede asimilarse al estudiado en el concepto del Consejo de Estado y por ello las reglas allí previstas sobre la imposibilidad de aplicar unilateralmente las multas o sanciones son aplicables al presente caso, en el cual, si bien se pactó cláusula penal, ello no desdibuja su naturaleza de convenio de cooperación. Efectuadas las anteriores precisiones procede la Sala a resolver sobre las pretensiones de la demanda.
La parte actora adujo el incumplimiento del convenio por no tener prueba de su ejecución, y en especial la inobservancia de los siguientes apartes de la cláusula segunda contentiva de las obligaciones generales a cargo del ente territorial: “16, Depositar todos los recursos destinados a la ejecución del presente Convenio en una cuenta bancaria que genere rendimientos financieros a nombre del objeto del Convenio. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de julio de 2016, radicación interna 2257, número único 11001 03 06 000 2015 00102 00.
C.P. Alvaro Namén Vargas. 15 (…) 20. Prestar toda la colaboración requerida por el supervisor del Convenio, designado por el MINISTERIO-FONSECON, en todas las etapas del Convenio, para lo cual, entre otras actividades, suministrará oportunamente la información solicitada y acompañará el desarrollo de las visitas de seguimiento que se realicen.
(…) 24. Elaborar y presentar al MINISTERIO-FONSECON, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, iniciando en el mes siguiente a la fecha de legalización del Convenio, un informe técnico, administrativo y financiero sobre el avance del objeto del Convenio, indicando los porcentajes de avance y ejecución conforme a lo establecido en el cronograma previamente presentado y aprobado, y adjuntando los informes de ejecución de los contratos de consultoría y de obra, según corresponda.
(…) 31. Presentar al MINISTERIO-FONSECON un (1) informe final a la terminación del Convenio, donde se describa detalladamente la inversión de los recursos que le fueron suministrados por el MINISTERIO-FONSECON, adjuntando entre otros documentos: a) Acta(s) de recibo definitivo del proyecto. b) Comprobantes de los pagos efectuados a contratistas e interventores contratados para el desarrollo del proyecto. c) Balance Financiero del proyecto. d) Informe final de Interventor.
En la Interventoría de obra, este deberá contener como mínimo la información señalada para la presentación de informes finales de Interventoría, en el Manual de Interventoría de Obra del Ministerio. e) Actas de Liquidación de todos los contratos celebrados para el desarrollo del proyecto. f) Certificado suscrito por el Representante Legal de la entidad territorial o la autoridad competente, en donde conste la ejecución de los recursos entregados por el MINISTERIO-FONSECON en virtud del presente Convenio. g) Certificación de la cuenta bancaria del proyecto, en la cual se demuestre los saldos y rendimientos financieros de los recursos del presente Convenio y constancia de consignación al Tesoro Nacional de ser el caso. h) Registro Fotográfico del proyecto.
(…) 33. entregar oportunamente todos los documentos e información requerida para la liquidación del Convenio, así como suscribir la correspondiente acta de liquidación ( ) 37. Poner a disposición del Ministerio y de los entes de control toda la información jurídica, técnica y financiera del proyecto relacionado en el objeto del presente Convenio”.
Así mismo, se le endilgó el incumplimiento de los parágrafos tercero y cuarto de la cláusula cuarta sobre la liquidación del convenio la cual dispone: “PARÁGRAFO TERCERO. En el evento en que EL MUNICIPIO no se presente a la liquidación del Convenio o no aporte los documentos requeridos para el efecto, se acudirá al procedimiento previsto en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y Decreto 019 de 2012.
PARÁGRAFO CUARTO: la falta de entrega oportuna, por parte de EL MUNICIPIO, de los documentos o la información necesaria para el desarrollo del proceso de liquidación del convenio, dará lugar al inicio de un procedimiento para la declaratoria del incumplimiento del convenio, de conformidad con la legislación contractual vigente, aun cuando el proyecto objeto del mismo se haya desarrollado a satisfacción….” Al respecto debe acotarse que la entrega de la documentación necesaria para la liquidación del contrato se plasmó como una obligación principal del contrato al 16 convenirse que en caso de no honrarse dicha cláusula se declararía el incumplimiento aun cuando el proyecto se hubiese desarrollado a satisfacción. En relación con el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 16 de la cláusula segunda se allegó al plenario certificación expedida por el Banco de Bogotá de la cuenta especial corriente con los movimientos financieros de los años 2015 a 2019 en los cuales se manejaron los recursos y se aportó también la copia de los rendimientos financieros producidos y de su consignación a nombre del Ministerio9.
Acerca de lo plasmado en el numeral 20 sobre la falta de colaboración al supervisor del convenio designado por el Ministerio sobre la entrega de información oportuna y el acompañamiento de las visitas de seguimiento, es conveniente precisar que no se probó que durante la ejecución se realizaran visitas y ellas fueran desatendidas, y respecto de la falta de información oportuna ello se subsume en la otra obligación no cumplida pero más general consistente en no acudir a la liquidación y tampoco entregar la información requerida para ello, porque aceptarlo así implica una doble imputación por los mismos hechos, igual ocurre con el numeral 33 de la clausula segunda que debe integrarse con los parágrafos de la cláusula cuarta que la desarrollan.
En lo tocante al numeral 37 de la cláusula segunda en que se obliga el Municipio a poner a disposición del Ministerio y de los órganos de control la información técnica y financiera del convenio, debe señalarse que no se probó que los entes de control hubiesen solicitado informe especial sobre el convenio y que no fue atendido y en lo que toca al Ministerio eso integra un todo con el incumplimiento endilgado sobre los informes y la liquidación del contrato.
Ahora bien, del análisis de las pruebas adosadas al plenario es posible concluir que se contrataron los estudios y diseños, la obra se inició y fue ejecutándose, se giraron los desembolsos por parte del Ministerio y se culminó la construcción de la obra que era el objeto principal del convenio, de lo cual dan cuenta los documentos allegados en los cuales se evidencia que luego de perfeccionado el convenio entre las partes, el municipio inició la contratación para los estudios y diseños y luego la construcción de un centro de integración para la comunidad.
En ese sentido se aportaron copias los contratos de obra 021 de noviembre de 2015, de interventoría, contrato 043 del 15 de julio de 2015, contrato 042 del 15 de julio de 2015, contrato 05 del 15 de julio de 2015 de estudios y diseños de la obra y la certificación de la Secretaria de Planeación y Obras Públicas de Bosconia sobre el cumplimiento 100% del convenio y copia también de los informes de interventoría, en especial el informe final, en el cual se registraron imágenes fotográficas de avance y finalización de la obra.
El municipio también allegó los documentos sobre el manejo de los dineros recibidos, la certificación de los rendimientos financieros suscrita por la entidad bancaria en la cual se manejaron los recursos del proyecto y copia de la consignación de los mismos al Ministerio por valor de $2.654.855 certificados por el Banco de Bogotá, así como de la suma que no fue ejecutada en cuantía de dos mil pesos.
De esta manera los reproches hechos por el Ministerio sobre la inejecución del objeto principal del convenio que era la construcción del centro comunitario no son 9 (fl. 5, archivo 38, One Drive). 17 procedentes, porque efectivamente la obra fue realizada y se declaró recibida a satisfacción por las interventorías contratadas e incluso la Alcaldía certificó la viabilización de su funcionamiento en cuanto a servicios públicos se refiere.
Tampoco procede la devolución de las sumas pendientes de ejecución que fueron solicitadas en la demanda en cuantía de 720 millones de pesos, porque se acreditó que el presupuesto fue agotado en la obra realizada, como dan cuenta los soportes presupuestales y de tesorería aportados, además por una simple consideración, si el Ministerio no hubiese tenido conocimiento del avance de las obras y no hubiese recibido los informes parciales de avance no se habrían producido los desembolsos posteriores al primero, efectuado por 14 millones de pesos, pero estos se giraron a medida en que se fue avanzando la obra contratada y se fueron ejecutando los recursos.
En lo relativo a la pretensión segunda, consistente en el pago de $147.000.000 por el incumplimiento defectuoso de las obligaciones, suma tasada con fundamento en la garantía de cumplimiento del convenio la cual estaba vigente para ese momento, debe señalarse que cuando se pretende el pago de perjuicios derivados del incumplimiento, pero adicionales a los pactados en la cláusula penal pecuniaria, ellos deben ser acreditados plenamente por quien los solicita, aspecto que no fue cumplido por el demandante y por ello no podrá ser reconocido en esta oportunidad.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado10: “De acuerdo con lo anterior, en los contratos estatales el legislador ha contemplado diferentes mecanismos que pueden ser utilizados por la entidad contratante frente a la mora o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria En relación con esta última, así mismo, se prevé la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria, que, por lo tanto, podrá hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad, si el contrato está vigente, o de la declaratoria de incumplimiento.
En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso.
La jurisprudencia de la Sección, de tiempo atrás así lo entendió, tal y como lo sostuvo, al referirse a la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación administrativa y esa ha sido la posición que se ha mantenido en los últimos años: Pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.
En ambos casos –por defecto o por exceso–, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla– de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2019; radicación: 110010326000200900034 00;
C.P. María Adriana Marín. 18 en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad –este último como criterio auxiliar de la actividad judicial–, así se lo exigen (…). Esta providencia analiza la posibilidad que tiene el juez de aplicar el monto de la cláusula penal, esto es, que como resultado del proceso judicial podrá graduarla, pero advierte sobre la necesidad de probar los mayores perjuicios producidos por el incumplimiento, que superan lo calculado en la cláusula penal.
En otra ocasión, sostuvo: 27. Sobre tales pretensiones, advierte la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, cualquiera de las partes de un contrato puede pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas, de tal manera que bien podía la entidad contratante demandar para obtener una declaratoria judicial de incumplimiento contractual, con la consecuente pretensión indemnizatoria, posibilidad que conservan aún en aquellos eventos en los que les es atribuida la competencia para declararlo unilateralmente para los efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que hubiere sido pactada, cuando consideren que el monto de los perjuicios es superior a su valor, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia: Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada (subrayas fuera de texto).
Acorde con lo expuesto, la obligación defectuosamente cumplida fue la relacionada con la liquidación del convenio puesto que el municipio fue citado en varias oportunidades y no acudió y tampoco presentó los documentos necesarios para efectuar la liquidación del convenio, (entre los cuales estaban tres informes parciales y el informe final y todos los plasmados en el numeral 31 de la cláusula segunda), sino hasta el trámite de este proceso, ya que sólo aquí fueron aportados a efectos de que se efectuara la liquidación judicial del convenio.
Este retardo en el cumplimiento de la obligación de liquidar el convenio implicó para el Ministerio el tener que acudir a la jurisdicción para solicitar tal declaración, teniendo en cuenta que al haber finalizado su vigencia no era posible imponer multas, primero porque como antes se dejó sentado ellas tienen por finalidad el apremio al contratista para que cumpla y son conminatorias y no resarcitorias de manera que no pueden ser impuestas sino en vigencia del vínculo negocial y también dada la naturaleza del convenio, que hacía inviable su imposición unilateral por parte de la administración; de allí que acudió al medio de control de controversias contractuales y solicitó hacer efectivo el cobro de la cláusula penal por ser esta una tasación anticipada de perjuicios causados por el incumplimiento.
Respecto de la cláusula penal se observa que ella fue pactada en el 10% del valor del convenio, lo que equivale a $73.500.000. Al confrontar los hechos y las pretensiones de la demanda con los parágrafos de la cláusula cuarta antes transcritos, es posible concluir que la conducta del Municipio se subsume en la causal de declaratoria de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso por lo cual, la tipicidad y el aspecto objetivo se entienden acreditados, al paso que no se 19 acreditó por parte del Municipio la existencia de alguna justificación de dicho incumplimiento, en tanto no contestó la demanda y en su intervención en este proceso se limitó a manifestar que dio cabal cumplimiento a las obligaciones del convenio porque la obra se ejecutó y finalmente se allegaron al proceso los documentos echados de menos para la liquidación. Al punto debe acotarse que el convenio fue celebrado en 2015 y fue ejecutado desde su suscripción hasta el año 2017; según las pruebas allegadas su cumplimiento se prolongó mas allá del periodo del Alcalde con el cual fue pactado ya que la intervención en el sub lite se dio en la audiencia inicial celebrada el 28 de septiembre de 2022 y muchos de los documentos presentados para efectos de la liquidación fueron suscritos por una persona diferente de la que celebró el convenio, lo cual en principio explicaría la falta de argumentos que justifiquen la desatención del municipio ante el requerimiento de concurrir a la liquidación del convenio.
Cuando se presenta un incumplimiento contractual más que obligar al contratista a cumplir o proceder a la rescisión del contrato, lo que se busca es la indemnización de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, por ello se debe acudir al juez del contrato para que éste determine su existencia y cuantifique su monto. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que cuando se pacta una cláusula penal, respecto del monto acordado por las partes como liquidación anticipada de perjuicios deben aplicarse los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que si el incumplimiento es parcial no resulta acertado que se condene al cobro de los perjuicios como si no se hubiese ejecutado el contrato en su totalidad11.
Sobre este aspecto se ha dicho por el órgano de cierre de la jurisdicción12: “(…) la tasación de perjuicios por declaratoria del siniestro de incumplimiento debe estar atada, precisamente, al incumplimiento detectado por la entidad, pues no sería proporcional hacer valer la totalidad de la estimación anticipada de perjuicios –para lo que interesa al sub lite– si el incumplimiento no recae sobre la totalidad del objeto contractual.
(…).En ese orden, es claro que la reducción de la estimación anticipada de perjuicios está condicionada al efectivo cumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones contractuales”. Así las cosas, en criterio de la Sala el defectuoso cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concurrir a la liquidación del contrato y suministrar los informes y documentos necesarios para realizarla, se encuentra acreditado y en tanto se acordó entre las partes una indemnización anticipada de perjuicios, lo que da lugar a que ellos no tengan que probarse, se procederá a condenar al municipio de Bosconia al pago de la cláusula penal pero en proporción al incumplimiento parcial en que se incurrió, razón por la cual se reducirán del 10% pactado al 2% del valor pactado en el convenio.
En cuanto a la liquidación del convenio, como antes se afirmó ella consiste en un ajuste final de cuentas que debe realizarse entre las partes cuando el convenio o contrato es de tracto sucesivo y existen obligaciones que deben cumplirse a lo largo de un plazo estipulado. En este caso, acorde con los documentos aportados por el municipio de Bosconia en los cuales constan el presupuesto asignado, los gastos realizados y los recursos 11 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, C.P. Enrique Gil Botero. 12 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente 39285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, 20 invertidos, las sumas correspondientes a los rendimientos financieros y lo devuelto al Ministerio, se realiza la siguiente liquidación del convenio.
Corolario de lo expuesto, la Sala declarará que en el presente caso se configuró la caducidad de la acción contractual y en consecuencia ordenará archivar la actuación. 5.6. COSTAS No habrá condena en costas, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP13, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA14.
El Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias 13 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 14 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21 en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”15. 5.7 OTRAS DECISIONES Por cumplir los requisitos previstos en la ley se aceptará la renuncia de la doctora Erika Marcela Díaz Soto quien fungía como apoderada del Ministerio del Interior y en su lugar se reconocerá personería para actuar al doctor Cristian Santiago Correa Erazo con cédula 1.061.776.328 y tarjeta profesional de abogado No. 303.617 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder allegado, visible en los archivos 36 y 37 del expediente en SAMAI.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar que el municipio de Bosconia incumplió el convenio F-359 de 2015 al no acudir a la liquidación del convenio y no aportar los documentos necesarios para realizarla acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior condenar al municipio de Bosconia al pago de la cláusula penal en cuantía equivalente al 2% del valor del convenio que fue pactado al momento de su suscripción, acorde con los indicado en las consideraciones de esta decisión.
TERCERO: Liquidar el convenio F-359 de 2015, en los términos del cuadro insertado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Reconocer personería para actuar al doctor Cristian Santiago Correa Erazo con cédula 1.061.776.328 y tarjeta profesional de abogado No. 303.617 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio del Interior, en los términos del poder a él conferido.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.74. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada 15 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA, sentencia del 26 de mayo de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P. Jorge Octavio Ramírez 22 JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 785ea224ab624b21d3405d3a5455ce9d1765d3fb4cbe4099fad27104f37e9f2b Documento generado en 11/07/2024 09:07:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica