13001333300120160023700 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-001-2016-00237-00 Accionante Rita del Rosario Zambrano Pájaro Accionado Departamento de Bolívar - Secretaria de Educación Tema Prima técnica por evaluación de desempeño empleados administrativos del sector educativo Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve apelación instaurada por la demandante contra sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena el 30 de septiembre de 2021, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.

Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y 3.5. trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 30 de enero de 20171, la señora Rita del Rosario Zambrano Pájaro, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Bolívar. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: “1. Mediante sentencia se declare la nulidad del acto administrativo de fecha julio 13 del 2016 resolución sin número donde dan respuesta a petición con radicado No 15240 de fecha 15 de junio del 2016, acto promovido por la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, y notificado personalmente el día 24 del mes de julio del año 2016, donde niega la reactivación y pago de la prima técnica más los intereses, de los siguientes años y meses: 4 meses del año 2007, es decir desde el (1) de septiembre del 2007, porque hasta el 30 de agosto del 2007 se le canceló, y los años completos del 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y años subsiguientes con sus respectivos intereses moratorios, porque se trata de una remuneración periódica a mi poderdante, y en su defecto se restablezca el derecho conforme a la ley para estos casos. 2.

Que por sentencia se ordene la asignación y reactivación de la prima técnica, a mi poderdante así: 4 meses del año 2007, y los años completos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y años subsiguientes con sus respectivos intereses moratorios, ya que se trata de una remuneración de trato sucesivo de Bolívar, teniendo en cuenta los requisitos exigidos por el decreto 1661/91 y resolución No. 03528/ y la No. 05737/94. 3.

Que por sentencia se ordene a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, el pago de la prima técnica, a mi poderdante de los 4 meses del año 2007, y los años completos del 2008, 2009, 2010, 2011, 2012,2013,2014, 2015 y años subsiguientes con sus respectivos intereses moratorios, igual como lo están percibiendo los compañeros de mi poderdante, conforme al porcentaje obtenido en los resultados de sus evaluaciones. 1 “01Demanda”. 2 Folio 4 archivo “01ExpedienteDemanda” MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.

Que como restablecimiento del derecho por sentencia se ordene de la devaluación sufrida en el peso colombino, intereses, e indexación, desde el momento en que se debió cancelar la prima técnica hasta el momento en que se dicte la respectiva sentencia. 5. Que como restablecimiento del derecho por sentencia se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales de mi poderdante, (auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas, vacaciones y demás), teniendo en cuenta que la prima técnica se constituye en salario, desde 2007, fecha en que se debió pagar este beneficio económico”. 6.

Que se admitan como elementos probatorios los documentos anexos que se acompañan y las que por petición nuestra se han de llegar al expediente. 7. Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia en los términos y en las formas previstas en los artículos 192 y 193 del nuevo Código Contencioso Administrativo”. 4. La accionante, narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 5.

(1) Labora desde el 6 de octubre de 1995 y actualmente es Secretaria en la Institución Educativa Técnica Industrial Don Bosco del Municipio de Arjona - Bolívar, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental. 6. (2) En el año 1994, la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar otorgó la prima técnica a sus empleados, dejando por fuera a la demandante sin justificación razonable. 7.

(3) Estando inscrita en el escalafón de carrera administrativa le fue reconocida prima técnica en 2 oportunidades: (i) en Resolución 520 de abril 1 de 2003 y (ii) en Resolución 1394 de octubre 25 de 2005, configurándose, en criterio de aquella, un derecho adquirido. 8. (4) Luego, la administración “cometió un atropello de quitarle la prima técnica a la demandante, incluso violentó el derecho fundamental de la igualdad, por cuanto a ciertos empleados de la Secretaría se les está cancelando y a otros no”. 9.

(5) La administración siempre ha negado la reactivación y pago de la prima técnica a la demandante sin ninguna fundamentación legal, a pesar que tiene derecho a su reactivación, de acuerdo con los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994. 10. (6) La reactivación y pago de la prima técnica debe hacerse efectiva durante 4 meses del año 2007, y los años completos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y subsiguientes, con sus respectivos intereses moratorios. 11.

(7) Las Secretarías General y Técnica del Ministerio de Educación Nacional, han manifestado que: “las solicitudes de prima técnica que se encuentren pendientes de resolver o resueltas negativamente deberán concederse siempre y cuando el funcionario reúna los requisitos legales y proceder a su pago cuando exista la disponibilidad presupuestal”. 3 Folios 74-80 Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.2.

Posición de la demandada 12. El Distrito de Cartagena contestó la demanda4 oponiéndose a las pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la accionante no ostenta cargo de nivel directivo, ejecutivo o asesor para el reconocimiento de la prima técnica conforme a la Resolución 03528 de 1993; (2) el emolumento laboral perseguido no está destinado para empleados del nivel territorial, como lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991;

(3) en virtud de esa declaratoria de nulidad, la prima técnica dejó de ser un derecho adquirido para quienes la venían percibiendo; y (4) la actora no hace parte del régimen de transición pues al momento de la entrada en vigencia del Decreto 1661 de 1991 no tenía el status para recibir la prima técnica. 3.3. Sentencia de primera instancia 13.

El Juzgado Primero Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, en resumen, con fundamento en las siguientes razones5: (1) la accionante no tiene vinculación de carácter nacional, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 5737 de 1994 para obtener la prima técnica; (2) los actos que reconocieron prima técnica con base en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, perdieron fuerza ejecutoria con la declaratoria de nulidad de ese artículo, decretada por el Consejo Estado;

(3) no se acreditó que respecto de otros funcionarios que se encuentren en la misma situación fáctica de la actora se hubiese adoptado un tratamiento diferente; finalmente, (4) indicó que la entidad demandada aplicó e interpretó en debida forma los Decretos 2164 de 1991 y 1724 de 1994, descartándose su violación. 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 14.

La parte demandante presentó recurso de apelación6, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) de acuerdo con el Consejo de Estado, sí es posible aplicarle el régimen de transición de la prima técnica -artículo 4 del Decreto 1724 de 1997- pues consolidó su derecho por evaluación de desempeño durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(2) en virtud de la Resolución 0358 de 1993, es posible reconocerle la prima sin pertenecer al nivel directivo, asesor o ejecutivo; y por último, (3) la actora no tiene sanciones disciplinarias, su desempeño está por encima del 90% y no se reúnen los requisitos para perder la prima técnica. 15. Esta corporación admitió la apelación mediante auto de 4 de diciembre de 20237, y en esa misma providencia se otorgó la oportunidad a las partes para que se pronunciaran frente al recurso y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 16.

Ninguno de los sujetos procesales mencionados realizó pronunciamiento8. 4 Archivos “06Contestacion1” y “07Contestacion2”. 5 En sentencia de 30 de septiembre de 2021. Archivo “23SentenciaPrimeraInstancia”. 6 Archivo “25RecursoApelacionSentencia”. 7 Archivo “03AutoAdmiteApelacion”. 8 “06InformeSecretarial”. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 17.

Revisado el expediente, no se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se continúa la solución de la controversia. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable; 5.6.

Caso concreto; 5.7 análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.8 Conclusión y 5.9. Costas. 5.1. Competencia 18. Este tribunal es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico 19. Determinar si el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por infracción a normas en que debía fundarse, al negarle a la accionante el pago de prima técnica por evaluación de desempeño. 20. Lo anterior pasa por establecer: (1) si el carácter territorial de la vinculación que tiene la actora con el Departamento de Bolívar impide el reconocimiento de la prima técnica;

(2) si el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, las buenas calificaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias contra la demandante, permiten realizarle el pago de la prima técnica a pesar que el Consejo de Estado anuló la norma que inicialmente le otorgó ese derecho -artículo 13 del Decreto 1661 de 1991-. 5.3.

Tesis de la Sala 21. La Sala confirmará la sentencia apelada, porque el acto administrativo acusado se ajusta a las normas aplicables, porque: (1) la prima técnica exigida se otorga a empleados con vinculación nacional; y (2) la declaratoria de nulidad que decretó el Consejo de Estado sobre el artículo 13 del Decreto 1661 de 1991, dejó sin fuerza ejecutoria a los actos de reconocimiento de prima técnica de funcionarios territoriales como la actora; todo lo cual;

(3) imposibilita ordenar el pago del emolumento en favor de la apelante. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 22. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.), los hechos relevantemente probados y, posteriormente, examinará el caso concreto (5.6.) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable 5.5.1. Aspectos generales de la prima técnica 23. La prima técnica se creó mediante el Decreto 1016 del 17 de abril de 1991, con la finalidad de beneficiar únicamente a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Disciplinario y Consejeros de Estado. 24. A través del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas en Ley 60 de 1990, modificó el régimen de prima técnica, estableciéndola como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. 25.

Hasta este momento, la prima técnica fue reconocida como un beneficio del cual gozaban los empleados del nivel nacional; sin embargo, a través del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, se extendió a los empleados de entidades territoriales y de sus entes descentralizados y se ampliaron los criterios para su asignación, así: 26. (1) Prima técnica por formación avanzada y experiencia, reducida para empleados en propiedad del nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo; además, exigía título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia altamente calificada o la terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia altamente calificada. 27.

(2) Prima técnica por evaluación del desempeño, dispuesta para empleados en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales; además, requería una calificación mínima del 90% en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 5.5.2.

Sobre la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se extendió la prima técnica a empleados territoriales. 28. El artículo 139 del Decreto 2164 de 1991, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en cuanto hizo extensiva la aplicación de la prima técnica a los empleados de entidades territoriales y de sus entes descentralizados.

Al respecto, señaló la corporación: “Cuando el art 9 del decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que se reitera, la ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. Al confrontar el texto de la ley 60 de 1990 y del decreto 1661 de 1991, en específico en su artículo 9, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión 9 “ARTÍCULO 13.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad” MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

En el mismo orden de ideas se anota que la frase "y se dictan otras disposiciones", contenida tanto en el rótulo de la ley 60 de 1990 como en el decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto”10. 29. El Consejo de Estado concluyó que en la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República extralimitó la facultad extraordinaria conferida en la Ley 60 de 1990, pues solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no podía hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios. 30.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad, la corporación dijo: “Teniendo en cuenta la jurisprudencia parcialmente trascrita, así como las normas que rigen la prima técnica, es posible concluir que no se concibe dicho derecho a los empleados del orden departamental, pues al declararse nula la norma que le permitía a los entes territoriales y sus entidades descentralizadas regular esta prestación, por los efectos ex tunc de la decisión, quedaron sin fundamento legal los actos expedidos con base en esa normativa -en el evento que hubieran sido expedidos- al operar el fenómeno jurídico de decaimiento del acto administrativo.

(…) En conclusión, las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental. Sin embargo, jurisprudencialmente esta Corporación señaló que tienen derecho a ella aquellos empleados territoriales que reunían los requisitos para la época en que estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 es decir, hasta el 19 de marzo de 1998 fecha de declaratoria de nulidad del citado artículo, pues después de esta fecha se presenta la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, por haber sido declarada nula la norma que lo regulaba.

En tal sentido, los actos proferidos por las entidades descentralizadas del orden territorial que sustentaron el otorgamiento de la prima técnica con base en la facultad establecida en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, perdieron fuerza ejecutoria al desaparecer el fundamento legal declarado nulo mediante sentencia del Consejo de Estado de 19 de marzo de 1998” 11. 31.

Conforme con lo expuesto, se tiene que los empleados de orden territorial que disfrutaron de la prima técnica con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, perdieron ese derecho por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que se las reconoció, lo cual tuvo operancia desde que se declaró la nulidad de la citada norma y, en consecuencia, a partir del 19 de marzo de 1998 ningún empleado territorial tiene derecho a devengar la prima técnica. 5.5.3.

Sobre el Decreto 1724 de 1997 y el régimen de la prima técnica. 32. Con el Decreto 1724 de 1997, el Gobierno Nacional volvió a modificar el régimen de prima para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, tanto por formación avanzada como por evaluación del desempeño, a los funcionarios que estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas de poder público12; es decir, se 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 19 de 1998, radicado 11955. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 540012331000200800164- 01 (2445-2014). 12 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 2445-14, actor José Ascensión Portilla y demandado Universidad de Pamplona.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 eliminó su reconocimiento a los empleados del orden profesional, técnico, administrativo y operativo13. 33.

Sin embargo, en el artículo 414 consagró un régimen de transición para aquellos empleados a quienes se les hubiera otorgado la prima técnica antes de la entrada en vigencia de esa norma (11 de julio de 1997) y que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados anteriormente (profesional, técnico, administrativo y operativo), los cuales podrían continuar con su disfrute hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. 34.

Por consiguiente, los empleados que cumplieron los requisitos para su otorgamiento antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (retiro del servicio) o por la prescripción. 35.

De esta manera, los empleados que consolidaron su prestación antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque esta no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida, tales como la evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas o por el fenómeno de la prescripción. 36.

Conforme a lo expuesto, el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, puede aplicarse a quienes sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los siguientes requisitos15: (1) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991;

(2) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; y (3) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. 5.5.4.

Prima técnica por evaluación de desempeño a funcionarios del Ministerio de Educación Nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales. 13 Teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, los empleados que recibieran este beneficio debían ser de orden nacional. 14 “ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. 15 Véase: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 2445-14, actor José Ascensión Portilla y demandado Universidad de Pamplona (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 21 de septiembre de 2016, radicada 4507-14, actora Gloria Fanny Padilla de Huérfano y demandado Departamento del Tolima.

El Ministro de Educación Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, reglamentó la prima técnica a través de la Resolución 3528 de 199316. En ella, definió el concepto de la prestación (art. 1), se determinan los empleos que son susceptibles de aplicación (art. 2), y se establecen los requisitos que se deben acreditar para el otorgamiento (art. 3), así: “ART 1º—Definición. (…).

ART. 2º—De los empleos susceptibles de aplicación de prima técnica. Serán susceptibles de asignación de prima técnica los funcionarios que desempeñen cargos en propiedad en las diferentes dependencias del ministerio en los siguientes niveles: a) Directivo; b) Ejecutivo; c) Asesor, y d) Profesional. PAR. 1º—Teniendo en cuenta las necesidades específicas del servicio, la política del personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal.

PAR. 2º—Se entiende por desempeño del cargo en propiedad, que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa, mediante resolución expedida por el departamento administrativo de la función pública; es decir el empleado no puede estar nombrado en período de prueba o con carácter provisional.

PAR. 3º—El Ministerio de Educación Nacional, podrá otorgar prima técnica por evaluación del desempeño a funcionarios de niveles diferentes a los mencionados anteriormente, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto Nº 1661 de 199117, teniendo en cuenta los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo segundo de la presente resolución. ART. 3º—Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica.

Al presentar la solicitud, los deben (sic) acreditar las siguientes condiciones, conforme al criterio de otorgamiento: a) Prima técnica por formación avanzada 1. Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada: - Acreditar requisitos tanto en educación como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones. - Acreditar título de estudios de formación avanzada con duración no inferior a un (1) año académico obtenido en universidades nacionales o extranjeras. - Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor a tres (3) años. - No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la prima técnica. 2.

Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada: - Acreditar requisitos tanto en educación como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones. - Acreditar experiencia altamente calificada en el ejercicio de áreas relacionadas con las funciones propias del cargo que desempeña, durante un término no menor de seis (6) años. - Acreditar la terminación de estudios de formación avanzada con duración no inferior a un (1) año académico obtenido en universidades nacionales o extranjeras. - No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de prima técnica.

Para efectos de la aplicación de este criterio, se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe, y b) Prima técnica por evaluación del desempeño 16 Expedida antes del Decreto 1724 de 1997, que limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo. 17 “ARTÍCULO 3º.- (…) La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles".

Acreditar requisitos tanto en educación como en experiencia, exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones. 2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizados en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el departamento administrativo de la función pública.

Cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, estos deben obtener un grado de valoración excelente (E) y muy bueno (MB) en cada una de las calificaciones de servicios del sistema especialmente diseñado para tal fin. 3. Experiencia en área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos (2) años. 4.

No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la prima técnica”. 38. La Resolución 5737 de 1994 del Ministerio de Educación Nacional, identificó la existencia de funcionarios administrativos del orden nacional vinculados al servicio educativo en las entidades territoriales, estableciendo la necesidad de que por resolución motivada se determinaran los parámetros para otorgar la prima técnica a esos funcionarios, en concordancia con lo establecido en la Resolución 03528 de 1993.

En ese sentido dispuso: “ARTICULO 1: para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboren en los fondos educativos regionales, oficinas Seccionales de escalafón, centros experimentales piloto, centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones contenidas en la Resolución No. 03523 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la planta de del Ministerio de Educación Nacional”. 39.

En consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, a través de Resolución 03528 de 1993, reglamentó la prima técnica para sus empleados, determinando que eran susceptible de dicho reconocimiento, los empleados en propiedad que ocuparan cargos directivos, ejecutivos, asesor y profesional, sin embargo en el parágrafo tercero del numeral segundo estableció que podrá otorgarse prima técnica por evaluación de desempeño a funcionarios de niveles diferentes, teniendo en cuenta las necesidades del servicio y con sujeción a la disponibilidad presupuestal. 40.

Así las cosas, si el empleado no era de los niveles directivos, ejecutivos, asesor y profesional, tenía que acreditar para poder hacerse merecedor al estímulo, los requisitos establecidos en el literal b) del artículo 3 de la Resolución 03528 de 1993, es decir: (1) acreditar requisitos tanto en educación como en experiencia, exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones;

(2) obtener calificación igual o superior al 90% en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el departamento administrativo de la función pública. 41. El Consejo de Estado ha hecho alusión a la facultad que tenía el Ministerio para expedir y determinar a qué empleados le sería otorgado el estímulo, así lo expresó: “Por ello si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador, la “asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho.

Al respecto se observa que la resolución 03528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, fue expedida en ejercicio de la competencia que corresponde a dicha entidad para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según su propios criterios para empleados vinculados con ella y que los efectos de la anterior resolución del Ministerio de Educación, fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”.

Esta última normatividad remite al régimen establecido de la resolución 3528 de julio de 1993, en lo relacionado con los criterios para asignar el derecho a prima técnica”18. 5.6. Caso concreto 5.6.1. Hechos relevantes probados: 42. (1) Oficio de 13 de julio de 2016 expedido por la Gobernación de Bolívar, mediante el cual se negó solicitud de pago de prima técnica a la actora19. 43.

(2) Decreto 1661 de 27 de junio de 1991, por el cual se modificó el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”20. 44. (3) Acta de posesión de la demandante señora Rita del Rosario Zambrano Pájaro21. 45. (4) Resolución 414 de 27 de mayo de 1996, dictada por la Comisión Seccional de Servicio Civil del Departamento de Bolívar, por medio del cual se inscribió en el escalafón de la carrera administrativa a la demandante señora Rita del Rosario Zambrano Pájaro22. 46.

(5) Certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación de 11 de octubre de 2016, en el cual se hace constar que la actora no registra sanciones ni inhabilidades vigentes23. 47. (6) Resolución 03528 de 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se reglamentó la asignación de prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional24. 48.

(7) Resolución 05737 de 12 de julio de 1994 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, en la cual se dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboren en los fondos 18 Véanse: (i) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 19 de enero de 2006, expediente No. (0476-05);

(ii) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. providencia de 23 de marzo de 2017, radicado 73001- 23-33-000-2014-00050-01(4477-14). (iii) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". providencia de 18 de febrero 2010, radicado: 25000- 23-25-000-2004-03375-01(0572-08) 19 Folios 20-23, archivo “01Demanda”. 20 Folios 26-32, archivo “01Demanda”. 21 Folio 33 archivo “01Demanda”. 22 Folios 34, archivo “01Demanda”. 23 Folio 35, archivo “01Demanda”. 24 Folios 36-42, archivo “01Demanda”.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 educativos regionales, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la resolución 03523 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica25. 49.

(8) Listado de personal administrativo de planta de la Secretaría de Educación de Bolívar, que se les cancela prima técnica26. 50. (9) Decreto 1724 de 1997 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado27. 51. (10) Documento titulado análisis jurídico y reconocimiento y pago de prima técnica a funcionarios administrativos, expedido el 26 de enero de 199928. 52.

(11) Resolución 520 de 1 de abril de 2003, expedida por la Gobernación de Bolívar, “por la cual se asigna prima técnica a unos funcionarios”29. 53. (12) Resolución 1601 de 12 de septiembre de 2003, emitida por la Gobernación de Bolívar, por la cual se resolvió un recurso de reposición30. 54. (13) Resolución 1394 de 25 de octubre de 2005, proferida por la Gobernación de Bolívar, por la cual se resolvió un recurso de apelación31. 55.

(14) Actas de 8 de mayo y 12 de abril de 2007 del Comité de Conciliación del Departamento de Bolívar32. 56. (15) Solicitudes de continuidad de pago de prima técnica, dirigidas al Gobernador y Secretario de Educación del Departamental de Bolívar33. 57. (16) Formato único para la expedición de certificado de salarios de 2006 a 201534. 58.

(17) Evaluaciones de desempeño laboral, portafolio de evidencias y acuerdos de compromisos comportamentales35. 59. (18) Comprobantes de pago de 10 de abril de 2018, expedidos por la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar36. 60. (19) Hoja de vida de la señora Rita del Rosario Zambrano Pájaro37. 25 Folios 33-34, archivo “01Demanda”. 26 Folios 46-47, archivo “01Demanda”. 27 Folios 48-49, archivo “01Demanda”. 28 Folios 50-51, archivo “01Demanda”. 29 Folios 54-58, archivo “01Demanda”. 30 Folios 59-63, archivo “01Demanda”. 31 Folios 64-67 y 70-72, archivo “01Demanda”. 32 Folios 68-69, archivo “01Demanda”. 33 Folios 74-86, archivo “01Demanda”. 34 Folios 5-8, archivo “14RespuestaGobernacion”. 35 Folios 31-127, archivo “14RespuestaGobernacion”. 36 Folios 128-136 “14RespuestaGobernacion”. 37 Folios 137-138 “14RespuestaGobernacion”.

(20) Diplomas y actas de grado de la actora38. 62. (21) Decreto 1078 de 2 de octubre de 1995, expedido por la Gobernación de Bolívar, por medio de la cual se hace el nombramiento en período de prueba a la accionante39. 63. (22) Cerficación de la Coordinadora Grupo Nómina y Novedades de la Gobernación de Bolívar, de 7 de junio de 2018, en la que hace constar que a la demandante no se le ha liquidado prima técnica. 5.7 Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 64.

En la apelación se plantearon variados argumentos, los cuales se dividirán por cargos, en aras de una mayor comprensión y solución eficiente. 65. Primer cargo: manifiesta la recurrente que, en virtud de la Resolución 0358 de 1993 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, la accionante tiene derecho al pago de prima técnica, sin pertenecer al nivel directivo, asesor o ejecutivo. 66.

Ese argumento no prospera, por las siguientes razones: 67. Como se explicó en el marco jurídico, de acuerdo con las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994, la prima técnica está destinada para empleados con vinculación nacional y la actora siempre ha tenido vinculo de carácter territorial, ejerciendo actualmente como Secretaria en la Institución Educativa Técnica Industrial Don Bosco del Municipio de Arjona - Bolívar, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental. 68.

Se aclara que, de acuerdo con la jurisprudencia nacional40 y con fundamento en la Resolución 05737 de 199441, los únicos empleados que ejercían funciones en entidades territoriales y al mismo tiempo tenían derecho a recibir prima técnica, son aquellos con vinculación nacional en el Ministerio de Educación Nacional, asignados a los organismos locales. 69.

Ninguno de los 2 supuestos señalados se configura en la situación de la accionante, careciendo del derecho que pretende. 70. Segundo cargo: dijo la apelante que, de acuerdo con el Consejo de Estado, es beneficiaria del régimen de transición de la prima técnica (artículo 4 del Decreto 1724 de 1997) al consolidar su derecho por evaluación de desempeño durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991. 38 Folios 139-144 “14RespuestaGobernacion”. 39 Folios 147 “14RespuestaGobernacion”. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia radicado 150012331 000200000752 01 (2274-04).

Allí se dijo: “Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales en los siguientes términos: (…) De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios nacionales y nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto”. 41 Vista en el marco jurídico.

El alegato se resuelve desfavorablemente, por las siguientes razones: 72. El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 fue declarado nulo por el Consejo de estado, en cuanto hizo extensiva la aplicación de la prima técnica a empleados de naturaleza territorial. Frente a lo anterior, la sentencia 11955 de 1998 Consejo de Estado expuso. 73.

Concluyó el Consejo de Estado que el Gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria conferida por la Ley 60 de 1990, pues solo era viable modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no se podía para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios. 74.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad, la corporación señaló42: “las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental. Sin embargo, jurisprudencialmente esta Corporación señaló que tienen derecho a ella aquellos empleados territoriales que reunían los requisitos para la época en que estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 es decir, hasta el 19 de marzo de 1998 fecha de declaratoria de nulidad del citado artículo, pues después de esta fecha se presenta la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, por haber sido declarada nula la norma que lo regulaba.

Conforme con lo expuesto, se tiene que la accionante con vinculación de orden territorial, perdió el derecho a percibir la prima técnica a partir del 19 de marzo de 1998, por efectos de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que se la reconoció. 76. Siendo así, al confesar la actora que desde el año 2007 no recibe pago de prima técnica, es claro que de 2006 hacia atrás si la recibió; luego entonces, ha de concluirse que disfrutó el beneficio más allá de lo permitido en el ordenamiento, pues perdió su derecho a partir del 19 de marzo de 1998. 77.

Ante la pérdida del derecho a recibir prima técnica a partir del 19 de marzo de 1998, no es oponible el régimen de transición que invoca la apelante, ya que el mismo remite al artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 cuyos efectos no son aplicables desde que fue anulado por el Consejo de Estado. 78. Tercer cargo: adujo la actora que no tiene sanciones disciplinarias, su desempeño está por encima del 90% y no se reúnen los requisitos para perder la prima técnica. 42 Sección Segunda, Subsección B, CP Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez expediente: 540012331000200800164- 01 Número interno: 2445- 2014.

El argumento no prospera por las siguientes razones: 80. En la solución de los 2 cargos anteriores, se evidenció que la accionante incumple el requisito objetivo de vinculación nacional para ser acreedora de la prima técnica, y que la norma que alguna vez concedió el derecho a los empleados territoriales fue declarada nula por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, el cual concluyó que los actos de reconocimiento que se hubiesen fundamentado en la norma anulada perdieron su fuerza ejecutoria (caso de la demandante). 81.

En ese contexto, la ausencia de sanciones disciplinarias y la calificación que tenga la apelante en su desempeño laboral, no son suficientes para otorgarle un derecho que objetivamente no tiene. 5.7.1. Sobre el respeto al precedente vertical y horizontal 82. Los fundamentos de la tesis de la Sala consultan el precedente vertical y vinculante del Consejo de Estado, como se evidencia en las citas que se ha hecho de la jurisprudencia desarrollada por esa corporación. 83.

Esos fundamentos también están en armonía con el precedente de este Tribunal Administrativo de Bolívar que, en otros casos, ha comprobado la carencia del derecho a prima técnica en empleados de orden territorial afectados por nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 199143. 5.8. Conclusión 84. Al no prosperar ninguno de los cargos de apelación los cuales marcan la orbita de decisión de la Sala, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.9.

Costas en segunda instancia 85. Según el inciso primero del artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del ordenamiento procesal civil. 86. En concordancia con lo anterior, los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, consagran la condena en costas para la parte vencida y a quien se haya resuelto desfavorablemente la apelación, siempre y cuando se demuestre la causación de aquellas. 87.

Sumado a ello, la Ley 2080 de 202144 adicionó un segundo inciso al artículo 188 del CPACA, en el cual fijó otro supuesto de condena en costas contra la parte actora que instaure demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 43 Al respecto, véase: (1) Sala de Decisión No. 002, sentencia de 14 de agosto de 2022, radicado 13001333300020160022500, actor Milton Villanueva Calvo y accionado Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación;

(2) Sala de Decisión No. 002, sentencia expedida el 30 de junio de 2021, radicado 13-001-33-33-005-2015-00539-00, accionante Josefina Ramos Martínez y demandado Departamento de Bolívar. 44 Artículo

47. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2016-00237-01 ACCIONANTE Rita del Rosario Zambrano Pájaro ACCIONADO Departamento de Bolívar DECISIÓN Confirma decisión PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 88.

Pues bien, de las citadas reglas, en este caso aplica la contenida en el artículo 365.1 del CGP y se condenará a la parte accionante por ser la vencida, sobre todo al encontrarse causadas las costas en virtud de la intervención en el proceso que realizó la entidad demandada quien estuvo representada mediante abogado -artículo 365.8 del CGP-.

VI.– DECISIÓN 89. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartagena el 30 de septiembre de 2021, de acuerdo con las razones esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.