Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Decide medida cautelar REFERENCIA: Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 17001333300120180030302 Demandante COLPENSIONES Demandados JOSÉ GILDARDO SALAZAR GALLEGO Acto Judicial Auto interlocutorio 081 Manizales, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro(2024) Proyecto aprobado en sala de la presente fecha.
Asunto Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional de Colpensiones en el proceso de la referencia. Antecedentes La parte actora pretende: (i) se declare la nulidad de las resoluciones GNR 16374 del 27 de febrero de 2013 y GNR 426246 de 17 de diciembre de 2014, mediante las cuales Colpensiones reconoció y reliquidó la pensión de vejez a favor del señor José Gildardo Salazar Gallego;
(ii) a título de restablecimiento se ordene la reliquidación de la pensión de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990; (iii) que el demandante no tiene derecho a la mesada 14; (iv) se ordene, a favor de Colpensiones, el descuento de la diferencia entre lo que se le ha pagado demás y lo que realmente debería pagar por las mesadas futuras de carácter compartida, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de los actos demandados;
(v) el reconocimiento de la indexación o los intereses a que haya lugar. La demanda como su reforma señalan como normas violadas: la Constitución Política, las leyes 100 de 1993, 1437 de 2011, el Acto Legislativo 01 de 2005, el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990. Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.2 En los fundamentos de la violación se citan varias normas, y expresamente se indica como causa de la nulidad: “Conforme a lo anterior los actos administrativos No. 16374 del 27 de Febrero de 2013 V No. GNR 426426 del 17 de Diciembre de 2014. no se ajustan a derecho, toda vez que mediante resolución No. 16374 del 27 de Febrero de 2013. se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.719.834 efectiva a partir del 1 de marzo de 2013. fecha en que el valor de la mesada no excede el valor del máximo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005 de tres salarios mínimos, puesto que el tope para el año 2013 corresponde a (589.500 x 3 = $1.768.500) por tanto en dicho año era procedente el reconocimiento de la mesada 14.
Pero la prestación no se encuentra ajustada a derecho, en razón a que se debía reconocer con el carácter de compartida Por otra parte mediante resolución GNR 426426 del 17 de Diciembre de 2014 se reliquidó la pensión de vejez con una mesada para el 2011 por el valor de $1.676.202 V verificada la prestación, esta se excedió del máximo legal cobrando así el valor que legalmente se encontraba mal reconocido por mesada adicional.” La medida cautelar señala que el primer acto demandado reconoció la pensión sin tener en cuenta su carácter de compartida, y el segundo acto demandado reliquidó la pensión “… estableciendo una mesada de $1.676.203 y efectiva a partir del 18 de Abril de 2011… esta se excedió del máximo legal cobrando así el valor que legalmente se encontraba mal reconocido por mesada adicional.” Como sustento del peligro de la mora señaló “… el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado… Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. La solicitud de medida cautelar no indica como fundamento de ilegalidad algún artículo específico de alguna norma.
Y sobre las normas infringidas tampoco identifica algún artículo expreso, sino cita la Constitución Política, las leyes 100 de 1993 y 1437 de 2011, el Acto legislativo 01 de 2005, el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990. En el fundamento de la violación las siguientes normas, sin que explique expresamente cuál es la causa de ilegalidad, sino que insiste en que el primer acto demandado reconoció una pensión compartida y el segundo acto demandado reliquidó erróneamente la pensión: artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990, 12 del Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, 4 del Acto legislativo 01 de 2005, Circular interna 01 de 2012, y la Circular externa 19 de 2015.
Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.3 Contestación de la demandada El demandado en la contestación no se pronunció directamente sobre la medida cautelar, y sustentó: (i) el actor no solicitó la reliquidación de la pensión ni se le notificó dicho acto; (ii) el demandante cumple con los requisitos para recibir la pensión. El auto apelado El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, con los siguientes fundamentos: (i) el problema jurídico identificado fue “… el problema jurídico se contrae a establecer si en el presente caso era viable el reconocimiento de la mesada 14 de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, si el monto pensional corresponde al que debió ser liquidado y si la prestación pensional debe reconocerse de manera compartida…”;
(ii) el juzgado analizó que “… no se encuentran en la actuación elementos materiales probatorios, como las certificaciones salariales de los periodos tenidos en cuenta para liquidar la pensión de vejez liquidada, que permitiría constatar debidamente los montos a pagar…”; (iii) “… no se observa que de la simple confrontación de las normas alegadas como violadas con los actos demandados exista una violación de dichas disposiciones, además no se vislumbran en la actuación documentos e informaciones que conlleven a establecer la suspensión provisional de los actos administrativos demandados en este momento del proceso.” La apelación Colpensiones pide que se conceda la medida, rememorando las causas por las que se presentó la demanda, adicionando: (i) la pensión del actor es compartida conforme “… con el acta de conciliación No. 219 celebrada en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, en la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandado a partir del 28 de noviembre de 1997…”;
(ii) se insiste en “… la existencia de una violación flagrante a las normas acusadas que perjudican el sistema general de pensiones administrado en este juicio por Colpensiones…”, sin que se precise en el escrito puntualmente las normas violadas en un concepto de violación. Pruebas allegadas al expediente Los actos demandados y el trámite para la revisión de la revisión que concluyó con la resolución Sub-101980 del 19 de junio de 2017 que remitió el expediente a la división jurídica para el inicio de las acciones jurisdiccionales.
Problema jurídico: ¿Es procedente decretar en el presente asunto la suspensión provisional de las resoluciones GNR 16374 del 27 de febrero de 2013 y GNR 426246 de 17 de diciembre de 2014 que concedieron y reliquidaron una pensión al señor José Gildardo Salazar Gallego? Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.4 Consideraciones Las medidas cautelares son instrumentos procesales con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido1.
La Ley 1437 de 2011 instituyó las medidas cautelares en el marco de la constitucionalización del derecho administrativo2, con estas características: (i) el juez tiene amplias facultades para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso como de los derechos en litigio y la efectividad de la sentencia. (art. 229); (ii) cumplen el principio general del derecho que “… la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”3 para «impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución»” de la Administración4; y, (iv) desarrollan el derecho fundamental a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA5 (arts. 229 CP, 103 CPACA), “compuesto de tres elementos esenciales… la administración de justicia … el derecho a obtener una resolución de fondo de la litis … el derecho a la ejecución de la sentencia …”.
Las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento; (ii) a petición de parte, debidamente sustentada; y, (iii) en todos los procesos declarativos como en las acciones populares; (iv) incluso “… pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito…”6; y, (v) no tienen carácter excepcional, por ello pueden aplicarse las MEDIDAS INNOMINADAS reguladas en el artículo 590.1c del CGP7.
El artículo 230 del CPACA fija los objetivos de las medidas: (i) mantener la situación -conservativa; (ii) restablecer al estado anterior; (iii) suspender un procedimiento o actuación administrativa como contractual, cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación, señalando las condiciones para su reanudación -de suspensión-;
(iv) suspensión de los efectos de un acto administrativo -de suspensión-; (v) ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o la demolición de una obra; (vi) las órdenes o imponer a las partes obligaciones de hacer o no hacer – preventiva-; y, (vii) ordenar la adopción de una decisión discrecional -anticipativa. 1 Consejo de Estado sección primera MP.
María Elizabeth García González del 30 de noviembre de 2015. 2 García de Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares: derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español. 3. ed., Ampliada, Thomson/Civitas, 2006. 3 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 4 García de Enterría, Eduardo.
Ídem ¡Error! Marcador no definido. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación No: 08001-23-31-000-2011-01174-02 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera.
Subsección C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057).Actor: CARACOL TELEVISION S.A. Y RCN TELEVISION S.A. Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION – ANTV..Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE (AUTO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL) 7 Consejo de Estado, Sección Tercera C.P. Ramiro Pazos Guerrero, auto del 10 de julio de 2019 radicado número 25000-23-36-000-2015-02308-00(61051) Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.5 Requisitos previstos en el CPACA8 Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas9 (art. 229).
La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “… por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231) Entonces, se estudia la situación “… con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.”10 El Consejo de Estado estimó11-12 que en este análisis están implícitos los requisitos del FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA.
Cuando exista restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (art. 231) Las demás medidas cautelares deben cumplirse los requisitos conocidos como PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS (art. 231): “1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de PONDERACIÓN DE INTERESES, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: 8 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son del texto citado. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-27-000-2021-00032-00 (25575) 11 Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 201200290- 00. 10 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 11 Por consiguiente, no se alcanza a develar esa apariencia de buen derecho – fumus bonis iuris – que permite al juzgador cautelar adoptar la medida provisional solicitada…” CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA- Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)- Referencia: NULIDAD ELECTORAL- Radicación: 11001-03-28-000-2022-00322-00 12 Núm. del proceso: 11001032600020220002800 - Interno: 68011- Fecha proceso: lunes, 7 de febrero de 2022 Clase del proceso: LEY 1437 NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONAL- Ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO- Sala de decisión: Sección Tercera (Subsección A) Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.6 a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” El peligro de la mora -periculum in mora Se traduce como el Peligro en esperar o Peligro en la demora13o Peligro de mora procesal14.
Sus características son: (i) “…exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho …”15; (ii) que “… no sea la simple existencia de perjuicios”16, “… sin que puedan inducirse sin más del propio acto administrativo…”17; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar18 la no reparación de tales daños19 singulares, concretos, reales e inminentes, o sea, que se trata de “… un perjuicio de tal magnitud que, para el momento de dictar su fallo, ese derecho no exista y la providencia sea ineficaz.”20 Apariencia de buen derecho - fumus boni iuris Su traducción literal es humo de buen derecho21 o Apariencia de buen derecho22.
Es la “apariencia de los derechos invocados”23, o sea, la valoración de la solidez de los FUNDAMENTOS jurídicos de la pretensión. Esto es, las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal. Se “… configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho…” 24 13 https://es.glosbe.com/la/es/PERICULUM%20IN%20MORA 14 https://dpej.rae.es/lema/periculum-in-mora 15 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 16 García de Enterría, Eduardo.
Ídem ¡Error! Marcador no definido. 17 Doctrina española, sentencia STS de 16 de mayo de 2002 [RJ 2002, 7407] 18 Doctrina española, sentencia STS de 22 de febrero de 2001 [RJ 2001, 6942] 19 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 20 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares.
En Lecciones constitucionales del código general del proceso. Tomo 1. Sección 19. Universidad Externado de Colombia. 2022. 21 https://es.glosbe.com/la/es/fumus%20boni%20iuris 22 https://dpej.rae.es/lema/fumus-boni-iuris 23 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 24 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.7 “Este replanteamiento obliga a una VALORACIÓN ANTICIPADA de las POSICIONES de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios… valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.”25 Para Ortiz-Pradillo26 debe acreditarse: (i) cuál es la “situación jurídica cautelable”, esto es, qué será objeto de la medida cautelar;
(ii) la justificación y acreditación probatoria, de la probabilidad, convicción27, verosimilitud28 o coherencia29 de la existencia del derecho, o las “dudas serias”30, que puede ser a partir de “… las máximas de la experiencia31.” Tal pronunciamiento no puede constituir PREJUZGAMIENTO, o sea, un anticipo al juicio de fondo. La ponderación de intereses jurídicos públicos y privados Conforme al numeral 3º del artículo 231 del CPACA, se requiere que “… el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.” “… la labor de calibrar (ponderar) el peso de unos intereses y otros difícilmente se sujeta a reglas fijas o predeterminadas.”32 Para ello, “… deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto…” 33 25 García de Enterría, Eduardo.
Ídem ¡Error! Marcador no definido. 26 Artículo de libro: «Acreditación del fumus boni iuris y prejuzgamiento en el proceso civil: el caso del secuestro judicial del libro Fariña» Juan Carlos ORTIZ-PRADILLO- Universidad Complutense de Madrid - Profesor Titular de Derecho Procesal - Publicado en la obra colectiva DERECHO PROBATORIO y otros estudios procesales.
Liber amicorum Vicente Gimeno Sendra, Madrid: Castillo de Luna ediciones jurídicas, 2020, pp. 15151529. ISBN: 978-84-945088-7-5. 27 Perspectiva subjetiva de la valoración de la prueba 28 ORTELLS RAMOS, M. / CALDERÓN CUADRADO, M. P. (1996). La tutela judicial cautelar, op. cit., p. 99. 29 Perspectiva de epistemología jurídica de la prueba 30 García de Enterría, Eduardo.
Ídem ¡Error! Marcador no definido. 31 CALAMANDREI (Estudios sobre el Proceso Civil, op. cit., pp. 322 y ss.) especifica que el juicio de verosimilitud que ha de realizar el juez debe fundarse en las “máximas de la experiencia”, según advertía STEIN (Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1983). 32 Campos Sánchez-Borbona Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2010.
Citado en LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO - Primera Edición - Pascual Sala Atienza y María Isabel Cadenas García. Thomson Reuters Aranzadi. S. A4. 33 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049] Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.8 Así, se pueden considerar en esta ponderación: (i) el plano de jerarquía de la norma que establece el interés general, los intereses particulares e intereses de terceros34, como los consumidores, accionistas, competidores, adjudicatarios, el patrimonio cultural, el ambiente, etc; y, (ii) la existencia de intereses públicos explícitos que requieran la inmediata ejecución de un acto.
La ponderación bajo el principio de proporcionalidad: el auto del 13 de mayo de 201535 del Consejo de Estado expresó que el juez “… cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla [la medida cautelar] así como para modular sus efectos en el caso concreto… debe el Juez tener en cuenta el principio de PROPORCIONALIDAD … el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.” En similar sentido, el auto de importancia jurídica 2014-0379936 del 17 de marzo de 2015 donde el Consejo de Estado donde señaló que la medida debe ser IDÓNEA, NECESARIA Y PONDERADA: “…el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (IDONEIDAD); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (NECESIDAD) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de PONDERACIÓN, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios…” Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”;
(ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE, de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso;
(ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos 34 Los consumidores, los accionistas, de los competidores, de los adjudicatarios, difusos como de los aficionados a un deporte, de los electores, el cumplimiento del planeamiento urbanístico, la esfera ambiental por la aplicación de los principios de prevención y precaución con base en informes sobre daños; o la protección del patrimonio cultural. 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) 36 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Ref.: Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00- Consejera Ponente:Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.9 pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” Caso concreto En el presente asunto la entidad accionante COLPENSIONES está solicitando la suspensión de las resoluciones GNR 16374 del 27 de febrero de 2013 y GNR 426246 de 17 de diciembre de 2014, mediante las cuales reconoció y reliquidó la pensión del señor José Gildardo Salazar Gallego.
Los motivos fueron en que el primer acto demandado reconoció una pensión compartida y el segundo acto demandado reliquidó erróneamente la pensión Sobre el fundamento de la ilegalidad, la entidad no identificó específicamente algún o algunos artículos de una norma o normas específicas, que delimitaran claramente el cargo de ilegalidad.
Como no está delimitado normativamente el cargo de ilegalidad, no está demostrado el requisito de que “tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231) Con referencia al Periculum in mora, la demanda señala en abstracto “… el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado…” Como antes se citó, la característica del perjuicio en mora es que “… … no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos o intereses legítimos”37- No se sustenta que el perjuicio sea singular, concreto, real o inminente.
Por lo que no se encuentra demostrado el peligro de la mora. Tampoco se argumentó la inminente necesidad de tomar la medida cautelar. Respecto a la Apariencia del buen derecho, la demanda solo no allega el respectivo cálculo del error de las liquidaciones pensionales, bien sea por ser una pensión compartida o cuál fue el yerro en la segunda reliquidación. Frente a la ponderación de los intereses públicos y privados: 37 García de Enterría, Eduardo.
Ídem ¡Error! Marcador no definido. Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.10 (i) El INTERÉS PÚBLICO señalado en la demanda es la ESTABILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES, el cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos38 “… considera que mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegurar que todo régimen de seguridad social se encuentre basado en principios de equidad, constituyen un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser perseguidos por el Estado en una sociedad democrática.
En particular, la Comisión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el principio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de derechos económicos, sociales y culturales.” (ii) El INTERÉS PRIVADO de la parte demandante se identifica con EL DERECHO A LA PENSIÓN, el cual para la Corte Constitucional “… ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad.
Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que dependa de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas.”39 Como antes se citó, “… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto” 40 En el plano jerárquico normativo, ambas normas y principios tienen relevancia y protección, en el sistema pensional.
Sobre los perjuicios en torno a estos dos aspectos, la suspensión de la pensión de sobrevivientes para la protección del interés público de la ESTABILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES conllevaría un perjuicio de gran intensidad de los derechos del mínimo vital del demandado, por lo que los argumentos y las pruebas allegadas no son suficientes para justificar la medida cautelar solicitada.
En el plano del PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: (i) la FINALIDAD de proteger la ESTABILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE PENSIONES no se encuentra prohibida, es constitucionalmente importante y es imperiosa, al igual que el DERECHO A RECIBIR LA PENSIÓN del actor; (ii) el MEDIO de la suspensión provisional del acto demandado no es el ADECUADO en este caso concreto, debido a que no se sustentó claramente la ilegalidad ni las pruebas son suficientes la violación de la normatividad SURJA de la 38 Cita de la sentencia c-258-13 de la Corte Constitucional de Colombia, del caso Asociación Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la Seguridad Social y otras contra Perú, al analizar la supresión del “Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley 19990” en el Perú. 39 Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 40 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049] Nulidad y Restablecimiento 17001333300120180030302 P.11 fundamentación jurídica y probatoria apenas allegada, que requiere un análisis de fondo.
De esta manera, la medida cautelar solicitada no cumple los requisitos para ser adoptada, por lo que habrá de negarse. En consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de agosto de 2022 por medio del cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por COLPENSIONES en contra del señor JOSÉ GILDARDO SALAZAR GALLEGO.
SEGUNDO: Ejecutoriado la presente providencia continúese con el trámite de la instancia. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRAN