República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 107 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES Y SUS ACOMPAÑANTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada E.P.S. SURAMERICANA S.A. contra la sentencia proferida el 09 de mayo de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL. 1.
ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 La señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL, a través de agente oficioso Jorge Eliecer Merchán Gómez (Padre), y este último por conducto de apoderado, presentó acción de tutela en contra la E.P.S. SURAMERICANA S.A., la ARL POSITIVA y COLPENSIONES, procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, y en consecuencia se ordene a las accionadas 1 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 001EscritoTutela.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa atender lo relacionado con el trasporte, movilidad, traslados, a los servicios de quimioterapia, laboratorios, citas médicas y todo lo demás pertinente o inherente a su tratamiento; la asistencia personal y directa, además de profesional e idóneo denominados servicios de enfermería 24 horas, en su domicilio, o en subsidio servicios de cuidadoras permanentes; el suministro de pañales necesarios, permanentes e idóneos para la atención integral de la paciente; el suministro de medicamentos de alto costo, como el servicio de inyectología y genéricamente cualquier mecanismo, droga, consulta extraordinaria, traslado a otra ciudad, emergencias, en que requiera la paciente tutelante en el desarrollo de su posible rehabilitación o en el manejo corriente de su patología; finalmente también solicitó el suministro de oxígeno portátil acompañado del kit completo que compone este equipo médico, con el tiempo de duración adecuado.
Como fundamentos fácticos se expuso que: La señora Viviana Andrea Merchán Vidal vive actualmente al cuidado de sus padres, Jorge Eliecer Merchán Gómez y Yolanda Vidal Bolaños y de unas enfermeras privadas en la calle 4 # 23-79, casa 29, Conjunto Residencial Guayacanes, Barrio Granada, Armenia. Indicó que la accionante es arquitecta y labora en la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá en provisionalidad, y que, aproximadamente hace 8 meses fue diagnosticada con “tumor maligno del endometrio y tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando de la pelvis”, lo que ha conllevado a muchos gastos como: alquiler de la cama hospitalaria, enfermeras, soporte de oxígeno 24 horas, que incrementa el consumo de energía, traslado en ambulancia a citas médicas, quimioterapia y exámenes de laboratorio, alimentación para vegetarianos; los cuales, en buena parte, han sido sufragados por los familiares, ya que los tiempos y plazos de la EPS no concuerdan con la necesidad inaplazable.
Expuso además que actualmente no existen recursos económicos para seguir sosteniendo los gastos que son urgentes, por lo que solicita que se ordene sin solución de continuidad el permanente servicio de ambulancia, pañales, enfermeras, oxígeno portátil y asistencia médica integral; además que, esa patología conduce a una invalidez permanente y definitiva por lo que es necesario ordenar la calificación de pérdida de la capacidad laboral, la cual, considera que SURA ha venido distorsionando.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 29 de abril de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 29 de abril de 20243; la notificación a las accionadas se surtió el día 30 de abril del mismo año4; las accionadas EPS SURAMERICANA S.A. y la ARL POSITIVA rindieron informe de tutela; mediante auto del 03 de mayo de 2024 se dispuso vincular a Vivessalud Armenia S.A.S.5, quien también rindió el respectivo informe; el día 09 de mayo de 2024 se profirió sentencia6 de tutela de primera instancia, la cual fue impugnada por la entidad accionada EPS SURAMERICANA S.A.7. 1.3 INFORMES DE TUTELA 1.3.1 EPS SURAMERICANA S.A. La entidad accionada presentó informe de tutela en donde manifestó que la solicitud de transporte no era pertinente ya que el servicio se encuentra excluido del plan de Beneficios según la Resolución 2366 del 29 de diciembre de 2023.
Expuso con relación a la solicitud de pañales y enfermero, que escaló el caso con la IPS para realizar visita con médico domiciliario para definir la pertenencia, por lo que solicitó la vinculación de la IPS Vivessalud. Por otro lado, sobre el concentrador de oxígeno indicó que validó la pertinencia y autorizó su entrega, pero que no podía garantizar la fecha de suministro ya que el prestador no cuenta con disponibilidad; no obstante, resaltó que a la paciente se le está garantizando el oxígeno domiciliario en bala portátil, el cual fue autorizado el 01 de abril de 2024.
Afirmó que a la accionante se le han autorizado todos los servicios de consulta de medicina general y especializada que ha requerido, así como el suministro de medicamentos, los exámenes diagnósticos y procedimientos terapéuticos pertinentes, incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud - PBS, que le han ordenado los profesionales tratantes, según criterio médico, adscritos a la red de prestación de 2 Ídem, archivo Pdf 002ActaReparto. 3 Ídem, actuación No. 3, archivo Pdf 003AutoAdmiteTutela. 4 Ídem, actuación No. 4, archivo Pdf 004AcusesAdmite. 5 Ídem, actuación No. 11, archivo Pdf 014AutoOrdenaVincularreiteraRequerimiento. 6 Ídem, actuación No. 15, archivo Pdf 022SentenciaTutelaPrimeraInstancia. 7 Ídem, actuación No. 17, archivo Pdf 024ImpugnacionTutela.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa servicios, adjuntando copia de los servicios autorizados y del trámite realizado, por lo que solicitó negar el aparó por no vulneración derechos fundamentales. 1.3.2 ARL POSITIVA La entidad accionada manifestó en su informe de tutela que, validado el sistema de información de la compañía, se evidenció que la accionante se encuentra con vinculación activa desde el 15 de septiembre de 2020 hasta la fecha, como trabajadora dependiente de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, período en el cual, se reportó evento tipo Accidente Laboral (AT), el 06 de septiembre de 2012 sin pérdida de la capacidad aboral.
Respecto al diagnóstico de tumor maligno del endometrio señaló que es la EPS, quien en un primer momento debe determinar el origen de la patología de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, por lo que solicitó declarar improcedente la tutela en contra de la administradora de riesgos laborales. 1.3.3 IPS VIVESSALUD La entidad vinculada igualmente rindió informe de tutela, oportunidad en la que señaló que as visitas médicas domiciliarias correspondientes al programa de cuidados paliativos domiciliarios, se han prestado con normalidad desde el mes de febrero cuando la accionante ingresó al programa, y que en las visitas se ha ordenado y formulado lo que a criterio de los profesionales médicos la paciente en mención requiere para su tratamiento médico y su continuidad con el plan terapéutico indicado.
Como evidencia de lo anterior, aportó los soportes de historia clínica correspondientes a Visitas Médicas de los meses de abril y mayo, así como orden médica de pañales desechables para adulto talla M por 3 meses, formulada en el mes de abril. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 09 de mayo de 2024 amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante.
Puntualizó el A quo sobre el derecho a la salud, la vida digna, así como también frente al servicio de enfermería, el servicio de cuidador, las subreglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, así como el cubrimiento de gastos de transportes. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Luego de analizar y validar los presupuestos de procedencia de la acción, y con base en el material probatorio, el A quo se pronunció respecto de cada uno de los pedimentos de la parte actora.
Frente a la solicitud de enfermera o cuidador manifestó que la señora Viviana Andrea Merchán Vidal se encuentra en “estado de postración y dependencia total”, por lo que requiere cuidados especiales y asistencia; acreditó además que, la parte actora recibe atención médica profesional en su domicilio por parte de Vivessalud S.A.S desde el 23 de febrero de 2024, dentro del programa paliativo domiciliario, el cual, consiste en visita médica de manera periódica, terapias físicas, respiratorias, ocupacionales, valoración por psicología, trabajo social, enfermería, nutrición, y clínica de heridas, y según evolución medica aportada, ha sido prestado sin ninguna interrupción o dificultad, no obstante, considera que en realidad lo requerido por la señora Viviana Andrea Merchán Vidal es un cuidador(a) que la asista en las actividades necesarias de su vida diaria, y por ahora no se requiere de un enfermero(a).
En consecuencia, realizó el análisis de los presupuestos para su procedencia, concluyendo que a la señora Viviana Andrea Merchán Vidal le es posible asumir por su propia cuenta, los gastos económicos que implica un cuidador, no obstante, sus padres y hermanos tienen, a la luz del artículo 411 del Código Civil, obligación de alimentos para con la accionante; de modo que al no acreditarse el segundo requisito referente a que la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, consideró que no es posible ordenar a la EPS que supla tal servicio; por consiguiente, concluyó que dicha pretensión debía ser negada.
En cuanto a la solicitud y entrega de pañales, indicó estar acreditado que existe orden médica que ordena el suministro de los pañales desechables a nombre de la accionante, prescrita por Vivessalud el 22 de abril de 2024, por 270 pañales desechables; manifestó que teniendo en cuenta la condición médica de la accionante, que efectivamente fue allegada por parte de la IPS la orden médica, y que no se ha acreditado su suministro, procede ordenar la entrega de los pañales desechables prescritos por tres meses, sin atención a la capacidad económica.
Respecto de la solicitud del suministro de transporte en ambulancia señaló que la señora Viviana Andrea Merchán Vidal ha sido remitida para atención domiciliaria por equipo de cuidados paliativos, al haber sido diagnosticada con una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto para su salud y cuenta con orden de transporte en ambulancia de su médico tratante; que si bien no existe claridad sobre las fechas en las cuales la accionante debe acudir a consultas, exámenes y tratamientos, lo cierto es que de su historia clínica se advierte que actualmente se encuentra recibiendo ciclo 3 de quimioterapias en Oncólogos del Occidente y que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa constantemente debe realizarse exámenes diagnósticos y asistir a consultas con médicos especialistas; por ello concluyó procedente ordenar a la EPS Sura que suministre a la señora Viviana Andrea Merchán Vidal el transporte en ambulancia (básica o medicalizada) que requiera para dar cumplimiento a toma de exámenes diagnósticos y citas médicas que le sean ordenadas por sus médicos tratantes, al hacer parte de los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC y en los términos del artículo 106 de la Resolución 2366 de 29 de diciembre de 2023.
En cuanto a la solicitud de oxígeno portátil destacó que la EPS Sura informó que a la paciente se le está garantizando el oxígeno domiciliario en bala portátil, debidamente acreditado; señaló que el servicio de oxígeno está siendo prestado por parte de la EPS Sura a la accionante desde el 19 de abril de 2024, y aunque la parte accionante específicamente solicita la entrega de “oxígeno portátil”, valoradas las pruebas aportadas, no obra orden médica que así lo prescriba; aun así, destacó que la EPS inició las actuaciones administrativas necesarias para suministrar el oxígeno portátil solicitado por la accionante, aun cuando no obra orden médica que así lo prescriba, por lo que no hay lugar a considerar la vulneración de derechos fundamentales.
Se pronunció el A quo igualmente frente a la solicitud de tratamiento integral, frente a lo cual expuso que no encontró reunidos los presupuestos para ordenar el tratamiento integral, puesto que, si bien, la parte accionante señaló que la condición medica de la paciente requiere del suministro de cama hospitalaria, enfermeras, soporte de oxígeno 24 horas, transporte en ambulancia, citas médicas, quimioterapias, exámenes de laboratorio, pañales, alimentación vegetariana, y hasta en un futuro, una “silla de ruedas especial”, y que, la mayoría de esos servicios han sido suministrados por la familia porque “los tiempos y plazos de la EPS, no concuerdan con la necesidad inaplazable”; lo cierto es que no indicó expresamente qué servicios han sido solicitados a la EPS y no suministrados.
Y en cuanto a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, expuso que la EPS Sura en cumplimiento del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, remitió concepto de no rehabilitación de la señora Viviana Andrea Merchán Vidal a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que esta procediera a determinar el reconocimiento del subsidio por incapacidad temporal luego de 180 días y/o la pérdida de capacidad laboral de conformidad al pronóstico y concepto de rehabilitación; además, que Colpensiones debe atender la solicitud presentada dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción, en virtud a que no existe norma especial que regule el plazo para la primera valoración, y que en el plenario no se República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa acredita que el accionante haya acudido directamente a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez conforme lo autoriza el artículo 29 del Decreto 1352 de 2013, compilado por Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.5.1.25, por lo que no es posible considerar en el presente caso que la EPS Sura y Colpensiones se encuentren vulnerando los derechos fundamentales de la accionante respecto al proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral.
En consecuencia de todo ello el A quo dispuso tutelar el derecho a la salud de la accionante, así como ordenar a la EPS SURA que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de la providencia, suministre a la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL los pañales desechables ordenados mediante orden médica del 22 de abril de 2024, así como el transporte en ambulancia cuando requiera acudir a la toma de exámenes diagnósticos y citas médicas debidamente ordenadas por su médico tratante, de conformidad con la orden médica del 17 de abril de 2024. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada E.P.S. SURAMERICANA S.A. presentó impugnación oportunamente, solicitando la revocatoria de las órdenes dadas en el fallo.
Los argumentos de inconformidad están expresamente dirigidos a lo relacionado con la orden de suministro de transporte, para lo cual señaló lo previsto en el artículo 106 de la Resolución 2366 de 2023 mediante la cual “se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, en relación con los casos en los que procede el traslado acuático, aéreo y terrestre Igualmente citó el artículo 107 ídem, resaltando que el servicio de traslado en medio diferente a una ambulancia será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
Expuso lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T-122 de 2021, en relación con las 03 condiciones en las que se verifica una vulneración al derecho a la salud cuando no cubre los gastos de transporte y estadía de su acompañante. Por otro lado, señaló que de las pruebas allegadas en la parte adjunta del escrito de tutela, no se evidencia ninguna acción u omisión que pueda considerarse vulneradora de derechos fundamentales; señala que ha actuado acorde a la normatividad legal República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente y no se evidencia un actuar u omitir vulnerador, por lo que la tutela debe decretarse improcedente. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2.
CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 20178, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud con ocasión de no suministrarse el servicio de transporte a la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela - subsidiariedad y residualidad;
(ii) El cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes por parte de las entidades prestadoras de salud; y (iii) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA - SUBSIDIARIEDAD Y RESIDUALIDAD. De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. 8 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Uno de los principios que orienta el ejercicio de la acción de tutela es el de subsidiariedad o residualidad, lo cual supone que, el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Este carácter residual obedece concretamente a la necesidad de preservar el reparto de competencias, atribuido por la Carta Fundamental a las diferentes autoridades judiciales; por tal razón, la acción de amparo constitucional, no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales.
En sentencia SU-037 de 2009, la Corte Constitucional reiteró los criterios que ha venido sosteniendo sobre la procedencia de la acción de tutela, así: “El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…) Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.
(…) Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar ‘una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales’, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.
Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Ahora bien, si la tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo este sea ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues esto conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado cuenta con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración, y no ha hechos uso de los mismos9.
Es claro entonces que la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir, en la generalidad de los casos- una protección 9 Sobre el punto nos ilustra la doctrina: “No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario.
Se trata de que el juez verifique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado” BOTERO MARINO, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, p.51 y ss.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. Corolario a lo expuesto, se puede mencionar entonces, que es en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por lo cual le corresponde al juez constitucional determinar su procedencia ya sea para que sea invocado como un mecanismo principal o de modo transitorio, valorando en todo caso la eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable tal como lo consagran las normas pertinentes y la jurisprudencia creada respecto al caso. 2.4 EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD El servicio de transporte, aunque no es calificado como una prestación médica en sí, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional lo han considerado como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues en ocasiones, de no contar con el traslado para recibir el tratamiento médico establecido, se impide la materialización del mencionado derecho fundamental.10 La Corte Constitucional ha sostenido que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso, por lo tanto, si se presentan inconvenientes con la movilización del paciente, y esto se convierte en una traba para acceder a los servicios de salud, dicha barrera debe ser eliminada siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el gasto que implica el transporte, correspondiéndole entonces a la EPS asumir dicho servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la salud.
En estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que le corresponde al juez de tutela analizar en cada caso concreto el cumplimiento de dos requisitos, a saber: “(…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”11. 10 Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 11 Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En lo que respecta a la capacidad económica del afiliado, la máxima Corporación Constitucional ha indicado que cuando éste afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, se invierte la carga de la prueba y por tanto, le corresponde a la EPS entrar a desvirtuar tal situación12.
Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”,13 la obligación de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende la financiación del traslado de un acompañante14.
Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan de Beneficios de Salud, existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud. 2.5 CASO CONCRETO.
En el presente asunto la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL interpuso acción de tutela en contra de la E.P.S. SURAMERICANA S.A., la ARL POSITIVA y COLPENSIONES, procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y la vida, y en consecuencia se ordene la garantía en el suministro y/o entrega de servicios y tecnologías médicas, como pañales, transporte, oxígeno portátil, atención integral, entre otros pedimentos. 12 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 13 Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 14 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T- 459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En su oportunidad el A quo amparó el derecho fundamental a la salud de la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL, al considerar vulnerado tal derecho, pero solo respecto del deber de suministro de pañales y de transporte los mencionados derechos, y emitió orden a la EPS SURAMERICANA S.A. de suministrar a la señora VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL los pañales desechables ordenados mediante orden médica del 22 de abril de 2024, así como el transporte en ambulancia cuando requiera acudir a la toma de exámenes diagnósticos y citas médicas debidamente ordenadas por su médico tratante, de conformidad con la orden médica del 17 de abril de 2024.
La EPS SURAMERICANA S.A. formuló impugnación frente al fallo de primera instancia, en lo que respecta al suministro de transporte, alegando que dicha orden no es procedente en virtud de lo previsto en los artículos 106 y 107 de la Resolución 2366 de 2023. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, advierte la Sala que, en cuanto a la procedencia del reconocimiento del servicio de transporte, las consideraciones jurisprudenciales del orden constitucional ya citadas por la Sala dan cuenta que no es de recibo interponer obstáculos que impidan el acceso a los servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de este derecho fundamental.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la especial y grave condición de salud de la accionante, pues de acuerdo a historia clínica se encuentra en “estado de postración y dependencia total”, con índice de 40 en la escala de Karnofsky, lo cual equivale a “Discapacitado. Requiere cuidados especiales y asistencia” y 3 en la escala Eastern Cooperative Oncology Group (Escala ECOG), que equivale a “Capaz de autocuidado limitado, se mantiene postrado o en silla más de 50% de las horas que está despierto”, de allí que se le debe autorizar la prestación, independientemente de que se adecúe o no a los casos planteados por el PBS, siendo la EPS la llamada a correr con los gastos derivados, tanto del paciente y de su acompañante15.
Por otro lado, obra en el expediente solicitud de procedimientos no quirúrgicos del 24 de abril de 2024 de Oncólogos del Occidente S.A.S. por medio de la cual se ordena “Transporte no asistencia del paciente (sin APH o apoyo terapéutico durante el traslado.). Traslado ida y regreso desde domicilio en Armenia para asistencia a controles médicos y a terapias.
No requiere MIPRES, Servicio PBS (no asistencial)”16, por los diagnósticos de tumor maligno del endometrio y tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando de la pelvis. 15 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 001EscritoTutela, pág. 27. 16 Ídem, pág. 26. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta lo anterior, se destaca lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T-394 de 2021 y T-001 de 2023, oportunidades en las que consideró que el transporte interurbano se encuentra cubierto cuando quiera que se trate de atención domiciliaria en casos de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto para la salud, caso en el cual a Resolución 2292 de 2021 incluye explícitamente dentro del PBS el transporte en ambulancia básica o medicalizada, siempre que se cuente con una orden médica.
Tales presupuestos se configuran en el presente asunto, pues se acreditó la magnitud de la condición médica de la accionante, en tanto padece una enfermedad de alto impacto para su salud, aunado a que cuenta con orden médica, siendo entonces merecedora del suministro de transporte interurbano. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la orden relacionada con el suministro de transporte en ambulancia en favor de la accionante para cuando requiera acudir a la toma de exámenes diagnósticos y citas médicas debidamente ordenadas por su médico tratante, de conformidad con la orden médica del 17 de abril de 2024, conforme lo antes dicho.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 09 de mayo de 2024 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.
ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2024-00072-01 DEMANDANTE: VIVIANA ANDREA MERCHÁN VIDAL DEMANDADOS: EPS SURAMERICANA S.A. Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 15.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente17 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 17 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/