TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA SALA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: MIRIAM JOSEFINA VARGAS INFANTE EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR S.R.S.V. Accionado: NUEVA EPS Vinculado: SOCIEDAD DE SERVICIOS OCULARES S.A.S – OPTISALUD y UNIDAD ADMNISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA -UAESA Providencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la representante judicial de la Nueva EPS, en calidad de accionado, en contra de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca, que tuteló el derecho fundamental invocado por la accionante.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 La señora Miriam Josefina Vargas Infante, de nacionalidad venezolana, quien actúa en representación de su hijo menor de edad S.R.S.V., presentó acción de tutela en contra de la Nueva E.P.S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su menor hijo a la salud, igualdad y dignidad humana, elevando las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Con humilde respeto solicito que la Nueva Eps se haga cargo de la alimentación, transporte intermunicipal, transporte dentro de la ciudad, hospedaje y todo lo necesario para cubrir de manera integral el tratamiento del menor de edad S. R. S. V., así mismo se le preste estos mismos servicios a un acompañante.
SEGUNDO: que la presente tutela sirva para otras similares situaciones y no tenga que acudir de nuevo a esta vía jurisdiccional para salvaguardar los derechos fundamentales de mi hijo el menor S. R. S. V.”. 2. Hechos Relevantes2 La accionante relató, en síntesis, en su escrito de tutela los siguientes hechos: 1 Expediente Rad.
No 81001333300420230004600, Archivo 04. SAMAI. Primera instancia 2 Expediente Rad. No 81001333300420230004600, Archivo 04. SAMAI. Primera instancia 2 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. 2.1. Indicó ser la madre del menor de edad llamado S.R.S.V., quien tiene afectación de salud en sus ojos, recibiendo tratamiento y evaluación óptica por parte de la Nueva E.P.S. 2.2.
Manifiesta que en el mes de enero se le autorizó al menor la prestación de los servicios en la ciudad de Yopal - Casanare, solicitando por medio de derecho de petición el reconocimiento de viáticos necesarios para poder asistir a la respectiva cita médica, recibiendo respuesta negativa por parte de la Nueva E.P.S. 2.3. La señora Vargas Infante manifestó que el menor, tenía programada una cita para el 23 de noviembre de 2023, a las 11:00 a.m., en la ciudad de Yopal - Casanare, en la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S – OPTISALUD, ante lo cual la Nueva E.P.S., le manifestó de manera verbal que no asumiría el costo de los viáticos necesarios para que el menor pueda acudir a su tratamiento, sin contar con los recursos necesarios que lleven a cubrir los costos de desplazamiento. 2.4.
Aseguró que no cuentan con los recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento para asistir a la cita asignada en la ciudad de Yopal – Casanare, lo que implica la pérdida de la misma y la imposibilidad de recibir el tratamiento necesario para la condición de salud del menor. 3. Trámite procesal de primera instancia El conocimiento del asunto correspondió por reparto automático al Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca, donde el 17 de noviembre de 2023 se admitió la tutela3; concediendo el término de 2 días para que los vinculados se pronunciaran.
Posterior a lo cual, el día 30 de noviembre del presente año, se emitió la sentencia. 3.1. Contestación de la acción 3.1.1. Por parte de la Nueva E.P.S. 4: A través de apoderada, la accionada en su oportunidad procesal, se refirió a la subsidiariedad de la Acción de Tutela, en atención a que la acción sólo es procedente en caso de no existir otro medio de defensa. 3 Expediente Rad.
No 81001333300420230004600, Archivo No. 06. SAMAI. Primera instancia 4 Expediente Rad. No 81001333300420230004600, Archivo No. 10. SAMAI. Primera instancia 3 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. Añadió que la Corte Constitucional, ha determinado tres situaciones en las que la acción de tutela es procedente, siendo los siguientes: (i) [cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”.5 Respecto a la condición del afiliado, afirma que se encuentra en estado activo, para recibir la asegurabilidad y atención por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud del régimen subsidiado, señalando que la Nueva E.P.S., le ha brindado al paciente los servicios requeridos, conforme a la competencia y la prescripción médica en atención a la red de servicios contratada y que el concepto del médico tratante, es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud, aunque no es exclusivo.
Ello, en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico-asistenciales del paciente. En lo referente a la solicitud del tratamiento integral, argumenta que el juez de conocimiento, no puede exceder los lineamientos de la normatividad vigente, por lo que al evaluar la procedencia del tratamiento integral, se deben valorar los requisitos previstos en la sentencia T-760 de 2008, agregando que dicha sentencia definió además las reglas para la provisión de medicamentos o servicios que se encuentran fuera del PBS.
Lo anterior para concluir, que el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico tratante, toda vez que no es admisible que sustituya el criterio de los profesionales de la medicina, enfatizando que el fallo no puede ir más allá de la amenaza o vulneración o protegerlos a futuro.
En lo que tiene que ver con el servicio de transporte, la entidad accionada, indicó que no se allegó prueba de la falta de capacidad económica, ya que solo obra la manifestación, considerando que esto no es suficiente para que el juez de tutela 5 Ibidem. 4 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. concluya que el usuario o su núcleo familiar carecen de capacidad económica para solventar los gastos de traslado a otra ciudad.
Adicionó que el servicio de transporte debe ser prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, teniendo en cuenta la patología y necesidades médicas del paciente, lo que permite determinar el tipo de transporte a suministrar (aéreo, terrestre, puerta a puerta, intermunicipal, entre otros), de igual forma, si el paciente requiere acompañamiento.
Señaló que el servicio de transporte no está relacionado con la salud, así como tampoco representa una actividad médica. Señaló que el departamento de Arauca no se encuentra contemplado dentro de los territorios que reciben el UPC diferencial, por lo que Nueva EPS no está en la obligación de costear el transporte al paciente. De igual forma, estimó que no se encuentra acreditado que el accionante no cuente con las condiciones económicas para sufragar los gastos.
Frente al tema del alojamiento y alimentación, dijo que cada persona es responsable de suministrarse lo necesario para la alimentación, aunado al hecho que esta solicitud no guarda relación directa con la prestación del servicio de salud que el accionante está solicitando. Además, estimó que el llamado a realizar este tipo de aporte, para el caso en concreto, es el municipio de Arauca, a través de la Secretaría de Desarrollo Social o la que haga sus veces, en conjunto con el ente territorial a nivel departamental.
Indicó que Nueva E.P.S., conforme a las normas legales vigentes y a la jurisprudencia de las altas Cortes, atendiendo a los mandatos y directrices trazadas por el Ministerio de Salud y Protección Social y en calidad de aseguradora, tiene claro que los recursos destinados a salud, solamente pueden y deben ser utilizados en servicios de la salud, y que estos servicios deben de ser suministrados a los pacientes, siempre que la iniciativa o mandato nazca del concepto del médico tratante por ser este el conocedor del estado clínico del paciente, y aun así, siempre se le brindará al médico el apoyo científico de otros especialistas de las mismas calidades a fin de garantizar la alta efectividad y la calidad de los tratamientos médicos.
Por lo anterior, pidió lo siguiente: (i) DENEGAR POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela contra NUEVA EPS S.A. toda vez que NO se ha vulnerado derechos, omitido o restringido el acceso a los servicios en salud de la parte accionante, (…); (ii) Ante un fallo extra petita SE DENIEGUE LA SOLICITUD 5 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. DE ATENCION INTEGRAL toda vez que lo solicitado hace referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido siquiera prescritos por los galenos tratantes y se anticipa una supuesta prescripción, cuando pueden resultar aun en servicios que no son competencia de la EPS, como los no financiados por los recursos de la UPC;.(iii) Ante un fallo extra petita SE DENIEGUE LA SOLICITUD DE SUMINISTRO DE TRANSPORTE, ALIMENTACION Y HOSPEDAJE FUTUROS, toda vez que no se evidencia solicitud médica especial de transporte referida por los galenos. conforme lo anterior, es improcedente tutelar dicho derecho fundamental cuando no se está violentando los respectivos y mucho menos, no se evidencia radicación en el sistema de salud en cuanto a transportes ordenados por la lex artis de los médicos, (…) Menester, TRANSPORTE PARA ASISTENCIA A CITAS MEDICAS Y VIATICOS PARA EL PACIENTE Y SU ACOMPAÑANTE al ser servicios que no se encuentran incluidos dentro del plan de beneficios en salud, sumado al hecho que el municipio de residencia de la usuaria no cuenta con UPC adicional, no se evidencia solicitud médica especial de transporte referida por los galenos(…)” SUBSIDIARIA: PRIMERA: En caso de ser concedida, con el debido respeto se solicita ADICIONAR en la parte resolutiva del fallo, en el sentido de FACULTAR a la NUEVA EPS S.A., según se colige del art. 5º de la Resolución 1139 de 2022… se ordene a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos.” 3.1.2.
Por parte de la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. -OPTISALUD 6: A través de su representante legal, la vinculada en su oportunidad procesal señaló que no es competencia de dicha empresa, el suministro de transporte, alojamiento y alimentación a los accionantes, en atención a que dicho requerimiento debe ser presentado de manera directa a la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliado el menor.
Precisó que en su momento la empresa Optisalud S.A.S., realizó la reprogramación de la cita para Valoración Ortóptica para el día martes 05 de diciembre 2023, hora 08:00 am, en la sede de YOPAL, en atención a criterios de oportunidad y accesibilidad conforme a la modalidad de los servicios y la trazabilidad del caso. 6 Expediente Rad.
No 81001333300420230004600, Archivo No. 09. SAMAI. Primera instancia 6 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. 3.1.3. Por la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca7: La Jefe de la Oficina de Jurídica de dicha entidad, emite pronunciamiento en los siguientes términos: Revisada la base de datos única de afiliados del sistema de seguridad social en salud de la administradora de los recursos del sistema de seguridad social en salud - ADRES, se encontró que el menor está afiliado a la Nueva E.P.S., teniendo derecho a recibir los beneficios de la E.PS., sin tener el ente territorial obligación alguna.
Precisó que con fundamento en lo dispuesto en la Resolución No 2481 de 2020, es responsabilidad de las E.P.S., la atención en todas las fases, para todas las enfermedades y condiciones clínicas, en atención que es la EPS, la entidad que debe autorizar y garantizar la atención correspondiente a la atención integral en salud, estando obligada a autorizar los servicios así el evento sea NO PBS y luego efectuar los respectivos recobros, sustentando dicha tesis en lo pronunciado por la Corte Constitucional en Sentencia T 760 de 2008, T 1056 de 2001, C 463 de 2008, T 243 de 2013, T 259 de 2019 y C 313 de 2014 entre otras.
Indicó que las E.P.S., al tener encomendadas las labores de administración en salud, no debe someter a los usuarios a demoras excesivas en la prestación de los mismos, dado que ello vulnera las reglas de continuidad y oportunidad. Argumentó que la UAESA, no se es sujeto pasivo llamado a cumplir con la atención integral en salud, correspondiendo en el caso particular a la Nueva E.P.S. la responsabilidad, por ser la entidad a la que se encuentra afiliado el menor, solicitando por lo anterior la desvinculación del trámite constitucional. 3.1.4 Ministerio Público: El agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. 4.
La sentencia impugnada El Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca, en providencia del 30 de noviembre de 20238, resolvió: 7 Expediente Rad. No 81001333300420230004600, Archivo No. 11. SAMAI. Primera instancia 8 Expediente Rad. No 81001333300420230004600, Archivo No. 12. SAMAI. Primera instancia 7 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. “PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud del menor SRSV, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente proveído, autorice y suministre de manera inmediata los servicios complementarios de pasajes de ida y retorno a la ciudad de Yopal - Casanare, alojamiento y alimentación, durante el tiempo que deba permanecer el menor y su acompañante para la realización de la «valoración ortoptica» ordenada por su médico tratante, reprogramado para el 5 de diciembre de 2023 a las 8:00 a.m.
TERCERO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS que, al vencimiento de los términos señalados anteriormente, proceda a rendir informe a este Despacho judicial en el que relacione y acredite las gestiones desplegadas para el cumplimiento de las órdenes impartidas.
CUARTO: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la facultad de recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social, solicitada por la accionada Nueva EPS, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 205 y 206 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la solicitud de amparo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (…).” Como sustento de la anterior decisión, se expuso en la parte considerativa de la providencia, entre otras, las siguientes razones: “( )46. Entonces, la controversia gira en cuanto a la negativa de la NUEVA EPS de suministrar los servicios complementarios consistentes en transporte intermunicipal, alojamiento, alimentación y transporte interurbano para el menor S. R. S. V. y su acompañante.
(…) 49. Ahora bien, en el asunto que convoca la atención del Despacho, se evidencia que, si bien no se cumple con la exigencia del tiempo de duración mayor a un día en el lugar de la cita por valoración, en atención a que se trata de un menor de 11 años de edad, afiliado al régimen subsidiado, circunstancias que lo convierten en un sujeto de especial protección, y que, adicionalmente, la referida valoración se requiere para continuar con un tratamiento por un diagnóstico denominado «estrabismo concomitante convergente», y hacer seguimiento a sus afecciones visuales, este Despacho considera que se debe brindar la protección constitucional solicitada con la tutela. 8 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. 50.
No debe perderse de vista que el no garantizar la asistencia del menor a la cita en la que se le efectuará la valoración médica, limita su recuperación, en la medida que le impide al médico especialista continuar con el tratamiento del diagnóstico del niño, y, por lo tanto, no le sería posible seguir con un plan médico que busque su recuperación. Circunstancia que podría afectar de manera irreversible la condición médica de S. R. S. V. 51.
Así las cosas, en criterio de este Despacho, emerge con claridad la necesidad que surge de que la EPS suministre los servicios complementarios de alojamiento, alimentación y transporte intermunicipal de S. R. S. V. y un acompañante, pues es claro que el menor de 11 años de edad requiere de la compañía de un adulto responsable que garantice su integridad física9. 52.
Por otra parte, cabe mencionar, que aun cuando, mediante auto del 17 de noviembre de 2023, se decretó medida provisional en la cual se ordenó a la Nueva EPS que, de manera inmediata y urgente, realizara las gestiones administrativas necesarias para que se autorizara y suministrara los servicios complementarios como los pasajes de ida y retorno a la ciudad de Yopal - Casanare, alojamiento y alimentación, durante el tiempo que durara la cita médica ordenada; la EPS, vencido los términos concedidos para proceder de conformidad, no acreditó el cumplimiento de tal mecanismo cautelar, circunstancia por la cual se hace un llamado de atención a dicha EPS, en la medida que, con esa omisión, transgredió los derechos fundamentales del menor. 53.
En virtud de lo anterior, se tutelará el derecho fundamental a la salud del menor y, en consecuencia, se ordenará a la NUEVA EPS, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente proveído, autorice y suministre los servicios complementarios de transporte de ida y regreso, alojamiento y alimentación, para el menor SRSV y su acompañante durante el tiempo en que este se encuentre en la «valoración ortoptica» en la ciudad de Yopal (Casanare), la cual fue reprogramada para el 5 de diciembre de 2023. 54.
Por lo anterior, el Despacho ordenará a la EPS garantizar el tratamiento al menor S. R. S. V., en relación con su diagnóstico de «estrabismo concomitante convergente», con el fin de que se plantee un procedimiento que procure mejorar las afectaciones visuales del menor. (…) 56. Por lo anterior, con relación a la solicitud de transporte interurbano, el Despacho no accederá a la misma, por cuanto, además de que este tiene 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-409 de 2019 M.P. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expediente T-7.318.036 9 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. el carácter de costo fijo, debe ser asumido por la accionante incluso en la ciudad de su domicilio, de conformidad con la jurisprudencia vista en el párrafo anterior de esta providencia, pues éste no se encuentra enunciado dentro de los servicios complementarios a cargo de las EPS. 57.
Por último, el Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre la facultad de recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social solicitada por la accionada NUEVA EPS, por concepto de los servicios de salud que ésta última preste para el cumplimiento de la presente decisión judicial. Ello, porque de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 205 y 206 de 2020, el Ministerio de Salud fijó los presupuestos máximos trasferidos a las EPS, para financiar, entre otros, los servicios complementarios asociados a una condición de salud autorizada por una autoridad judicial”. 5.
La impugnación En la oportunidad, la Nueva EPS, mediante apoderada en escrito10 de 06 de diciembre de 2023, remitido vía correo electrónico, solicitó que se revoque por improcedente la tutela contra NUEVA EPS S.A., respecto a la orden de tratamiento integral, en cuanto se ordena la prestación de servicios por fuera del PBS y en tanto hace referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido siquiera prescritos por los galenos tratantes y se anticipa una supuesta prescripción, cuando pueden resultar aun en servicios que no son competencia de la EPS, como los no financiados por los recursos de la UPC.
Como pretensión subsidiaria, reclamó que en caso de ser confirmada la tutela, solicita ADICIONAR en la parte resolutiva del fallo, en el sentido de FACULTAR a la NUEVA EPS S.A. y en consecuencia se ordene a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos”.
Lo anterior lo sustenta en lo normado en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, que de manera expresa prohíbe la financiación con recursos de salud, los servicios y tecnologías suministradas a los usuarios que están excluidos del Plan de beneficios, existiendo dicha prohibición con el fin de estandarizar los criterios científicos y técnicos de orden de servicios. 10 Expediente Rad.
No 81001333300420230004600, Archivo No. 14. SAMAI. Primera instancia 10 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. Manifestó que en el caso en particular, la Nueva E.P.S., no esta en las condiciones de asumir la responsabilidad de suministrar lo requerido, so pena de incurrir en una desviación de recursos públicos, al saber que los recursos de salud tienen una destinación específica y en el caso en particular los mismos, estarían cubriendo un tipo de servicio no contemplado y no autorizado por la ley.
En lo que hace referencia al tratamiento integral, precisó que los servicios que son ordenados por parte de los médicos de la red de Nueva E.P.S., son y serán cubiertos con base en la normatividad vigente, incluyendo el acceso al Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC de que habla la Resolución 2808 de 2022, es así como la integralidad de la que habla la accionante, se debe cubrir conforme a las necesidades médicas y la cobertura que establezca la Ley para el plan de beneficios de salud.
Enfatizó que la Corte Constitucional ha determinado que en el Sistema de Salud quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente; de allí que la orden del Juez, debe ir encaminada y relacionada con lo prescrito por el médico tratante, quien es el especialista para dictaminar el tratamiento idóneo según el cuadro clínico del paciente y no la emisión de órdenes basadas en expectativas o hipotéticas en la tutela de derechos.
Añadió que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste “(i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.”11 Relacionó la posibilidad de facultar a la Nueva EPS, para solicitar reembolsar todos aquellos gastos en que incurra en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos, lo que indicó deviene de la Resolución 1139 de 2022. 11 Expediente Rad.
No 81001333300420230004600, Archivo No. 14. SAMAI. Primera instancia 11 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. Resaltó que si bien el tema del recobro aludido es un asunto de carácter económico que escapa de la órbita del Juez constitucional, en la medida que la Nueva EPS puede realizar el trámite administrativo interinstitucional, lo cierto es que la importancia de aclarar ese aspecto es con el fin de no afectar el derecho a la salud de los demás afiliados por el déficit producido por el ADRES, por ello pidió que como Jueces de Tutela, se emitan las órdenes o autorizaciones del respectivo recobro a favor de las Entidades Prestadoras de Salud, condicionadas eso si a que la entidad brinde servicios médicos que escapan a lo cubierto por el PBS o PBS-S y que legalmente no deben asumir.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, del Decreto Reglamentario 1382 de 2000, Decreto 1983 del 2017 y Decreto 333 de 2021. 2. Hechos probados relevantes Para resolver la impugnación, la Sala tendrá en consideración los siguientes hechos relevantes, los cuales se encuentran debidamente acreditados en el expediente, así: 2.1.
Que el menor S.R.S.V., de 11 años de edad, se encuentra afiliado (activo) al Sistema General de Seguridad Social en Salud con la Nueva EPS S.A., como beneficiario – subsidiado12. 2.2. Que el día 20 de diciembre de 2022, la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S -OPTISALUD, referencia en la remisión, solicitud y autorización de servicios, para el menor S.R.S.V., un diagnóstico “H500 Estrabismo Concomitante Convergente”, con servicio requerido código 950101, evaluación ortoptica en ambos ojos, prioridad ver disponibilidad, justificación: Paciente estrabismo de gran ángulo de vieja data + amplia profundidad OD, envío para opción a corrección quirúrgica.13 12 Expediente Digital, Archivo No. 4.
SAMAI. Primera instancia. 13 Expediente Digital, Archivo No. 4. SAMAI. Primera instancia. Pág No 7-8. 12 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. 2.3. Que el 23 de enero de 2023, la Nueva E.P.S., dio respuesta negativa a la petición realizada por la accionante, en la que solicita autorización de “Transporte, Alimentación y hospedaje para su menor hijo S.R.S.V, su acompañante para asistir a cita de primera vez para la evaluación de ortoptica, en la ciudad de Yopal, manifestando que dichos servicios “(…) NO son servicios de salud y por lo tanto no se encuentran incluidos en el plan de beneficios”14 2.4.
Que la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S -OPTISALUD, agendó cita médica, al menor S.R.S.V., para servicio “valoración Ortoptica (20)”, para el jueves 23 de noviembre de 2023, a las 11:00 a.m., en la ciudad de Yopal- Casanare.15 3. Planteamiento de los Problemas Jurídicos a resolver ¿Debe revocarse la decisión de tutela de primera instancia, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación presentado por la accionada Nueva E.P.S.? y/o en su defecto, ¿Debe adicionarse a la parte resolutiva del fallo lo solicitado en el escrito de impugnación por la parte accionada, en tanto estima que se debe ordenar al ADRES el reembolso de los gastos en que incurra la EPS para el cumplimiento del fallo de tutela? 4.
Solución a los problemas jurídicos planteados Para resolver el interrogante planteado, la Sala considera necesario adentrarse en el estudio de los siguientes temas: (i) De la naturaleza de la acción de tutela; (ii) Del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas; (iii) De las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales por prestaciones judiciales no incluidas en el POS hoy PBS, y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y (iv) Del caso concreto. 4.1.
De la naturaleza de la Acción de Tutela La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, es un instrumento jurídico excepcional 14 Expediente Digital, Archivo No. 4. SAMAI. Primera instancia. Pág No 9. 15 Expediente Digital, Archivo No. 4. SAMAI. Primera instancia. Pág No 10. 13 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. que permite brindar a cualquier persona, sin mayores requisitos formales, y a través de un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en la medida que estos se encuentren amenazados o puestos en inminente peligro de vulneración, por la acción u omisión de autoridad pública o de particulares, contra éstos últimos en determinados casos16.
Valga advertir que este mecanismo constitucional es de naturaleza subsidiaria y residual, de allí que procede cuando no existan otros medios de defensa judicial o de existir, se empleé como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable17, el cual se debe invocar y demostrar, mismo que se caracteriza por ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y porque la acción de tutela sea impostergable18.
Lo anterior significa, que en primer lugar, se deben emplear los recursos ordinarios establecidos en la ley para remediar o evitar la afectación inminente y/o grave de sus derechos fundamentales, pero si estos no resultan ser idóneos ni eficaces para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales, se puede acudir a la acción de tutela en aras de adoptar las medidas necesarias; en todo caso, corresponde al Juez constitucional analizar la viabilidad de la solicitud de amparo, y determinar si cumple o no el requisito de subsidiariedad.
Es así como se ha conocido la acción de tutela como el mecanismo especial de defensa judicial instituido para la protección de los derechos fundamentales cuando por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares se dé la vulneración, violación u amenaza de fundamentales. La Corte Constitucional ha reconocido a ciertas personas como sujetos de especial protección -menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento19, quienes gozan de un amparo reforzado (jurídico y material) por parte del Estado y la sociedad debido a las particulares condiciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en que se pueden llegar a encontrar. 16 Ver artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 17 Inciso 4º del artículo 86 Constitucional. 18 Ver Corte Constitucional, sentencias T-896 de 2007, M.P. Dr. José Manuel Cepeda Espinosa, y T-956 del 2013, entre otras. 19 Corte Constitucional.
Sentencia T-387 de 2018. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado 14 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. Por consiguiente, la presente acción de tutela resulta ser un mecanismo judicial para que la accionante, reclame la protección de los derechos constitucionales fundamentales de su menor hijo, teniendo en cuenta que se está cuestionando el proceso adelantado por la Nueva E.P.S., en la atención de los servicios de salud ordenados. 4.2.
Del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas El artículo 49 de la Constitución de 1991, establecen que la Salud y la Seguridad Social, además de ser derechos, son servicios públicos esenciales e irrenunciables, cuya organización, dirección, coordinación, control, reglamentación y prestación corresponde al Estado, quien debe garantizarlos en armonía con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad20.
Esta disposición constitucional es concordante con lo establecido en tratados internacionales suscritos por Colombia, como es el caso de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño21, siendo un instrumento que obliga al Estado a asegurar la atención en salud a los menores de edad con estándares de calidad, al hacer referencia al “(…) más alto nivel posible y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.22. El Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”23. La Corte Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas, en este sentido sostuvo en sentencia SU-225 de 1998 que “(…) del artículo 44 se deriva claramente que, la Constitución, 20 Sentencias T-207 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y T- 409 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 21 Adoptado en Colombia mediante la Ley 12 de 1991. 22 Artículo 24.1: “1.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. 23 Artículo 27, Código de Infancia y Adolescencia. 15 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales”24.
Sostiene que “por esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares”25. Advirtiendo que “se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela”26.
Es así como cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los menores, debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la jurisprudencia encaminada a reconocer la protección reforzada a los menores de edad. 4.3. De las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales por prestaciones judiciales no incluidas en el POS hoy PBS, y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud Sobre el particular, la Ley 1122 de 2007, establece que en su artículo 41 lo siguiente:
ARTÍCULO
41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: (…) f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 24 SU-225 de 1998 25 Ibidem 26 Ibidem 16 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. A su turno, este aspecto ha sido reglamentado a través de las Resoluciones 2933 de 2006, 3090 de 2008, 1479 de 2015, 1885 de 2018 y 848 de 2019, entre otras, en dichos actos administrativo se definen los criterios y condiciones que deben presentarse para poder ejercer el recobro de las sumas de prestaciones judiciales no incluidas en el POS.
A título de ilustración la Resolución 848 de 2019, señala, en su artículo 41 que “las entidades recobrantes deberán realizar el agrupamiento del recobro/cobro, únicamente para aquellas tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, prescritos por el profesional de la salud en la herramienta tecnológica en los siguientes esquemas: i) por afiliado o usuario; ii) por prestador o proveedor cuando a un mismo afiliado se le facture en diferentes prestadores o proveedores…” De igual manera, el artículo 65 de esta misma Resolución habla del giro previo de los recursos al proceso de auditoría integral de los recobros/cobros, precisando que a más tardar al octavo día hábil siguiente al vencimiento del periodo de radicación mensual giros previos a la auditoría integral a favor de las entidades recobrantes de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios.
Sobre el aspecto, en las decisiones de Tutela de la Corte Constitucional27, se ha enunciado sobre el asunto del recobro, lo siguiente: 90. Al estudiar la constitucionalidad del Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, la Sala Plena encontró, en términos generales, que la disposición resultaba compatible con la Carta Política en la medida que establece un sistema en el cual la inclusión de todo servicio o tecnología en salud en el conjunto de servicios a los que tienen derecho los usuarios del Sistema de Salud es la regla y su exclusión, que debe ser explícita y taxativa, es la excepción… “Para la Corporación, el derecho fundamental a la salud tiene como punto de partida la inclusión de todos los servicios y tecnologías y que las limitaciones al derecho deben estar plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria la realización efectiva del mismo.
Entiende la Sala que el legislador incorporó en el artículo 15 una cláusula restrictiva expresa, la cual establece los servicios y tecnologías excluidos de la prestación del servicio.” 27 T-122 de 2021 17 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. (…) 94.
El entendimiento del derecho fundamental a la salud plasmado en la Ley 1751 de 2015 generó, en ese sentido, un quiebre frente al Sistema de Salud al que la Corte Constitucional se enfrentó durante sus primeras dos décadas de funcionamiento. Primero, en la actualidad, no existe duda sobre el carácter fundamental autónomo del derecho a la salud.
Segundo, como resultado de esto, este derecho es por definición justiciable a través de la acción de tutela. Tercero, el ámbito de protección del derecho no está limitado a la lista del plan de servicios y tecnologías que se construye en un momento determinado. 95. Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos.
Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.
Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.
(…) 101. De esta forma, la Sala Plena unificó su criterio en el sentido de que cuando un usuario del Sistema de Salud debe desplazarse de su municipio o ciudad de residencia para acceder a un servicio de salud ambulatorio que requiere y está incluido en el plan de beneficios vigente, pues la EPS autorizó la prestación de tal servicio en una institución prestadora por fuera de dicho municipio o ciudad, la EPS debe asumir el servicio de transporte, por cuanto no hacerlo podría equivaler a imponer una barrera de acceso al servicio.
Este servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio no requiere prescripción médica porque es después de la autorización de la EPS (que sigue a la prescripción) que el usuario sabe en dónde exactamente le prestarán el servicio ordenado por su médico. Por eso, el cubrimiento del servicio de transporte intermunicipal es responsabilidad de la EPS desde el momento en que autoriza la prestación del servicio de salud en un municipio distinto a aquél donde vive el usuario.
Adicionalmente, la Corte Constitucional aclaró, en la misma Sentencia SU-508 de 2020,[173] que no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacidad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el Sistema de Salud para asegurar el acceso a los servicios que requiere. 18 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. La misma Corporación28 también ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a quien corresponde la competencia para dirimir las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales, frente al tema, en reciente auto, dijo: “.
En el citado auto, entre otras, la Corte señaló que (i) el procedimiento de recobro constituye una controversia económica, en sentido estricto, que formula la EPS ante el Estado, por haber asumido obligaciones que estima son ajenas a su marco legal y reglamentario; (ii) el litigio se enfoca en el pago de recobros por prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud (PBS) y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud que vinculan, en principio, a las EPS y a la ADRES.
En este tipo de controversias no intervienen afiliados, beneficiarios, usuarios ni empleadores; (iii) la ADRES es una entidad de naturaleza jurídica específica y no es una entidad administradora de los planes de beneficios en salud, como tampoco es una entidad prestadora; y, finalmente, (iv) la citada administradora no solo se rige por normas de derecho público, sino que, además, la decisión de reconocer o no el pago de obligaciones por concepto de prestación de servicios, se deriva de un conjunto de actuaciones administrativas regladas. 10.
Con fundamento en lo anterior, la Corte estableció la siguiente regla de decisión: “El conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso-administrativos, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.
Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores”.
De igual manera, la Corte Constitucional29 señaló: “…No se debe olvidar que los recobros tienen la virtualidad de permitir que los recursos del sistema fluyan adecuadamente y que, de esta forma, tienen repercusiones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud[49]. Sin embargo, esta relación es meramente indirecta y condicional (circunstancial), pues materialmente el procedimiento de recobro 28 Corte Constitucional Auto 266 de 2022 29 A- 389 de 2021 Corte Constitucional. 19 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. constituye una controversia económica, no de salud en estricto sentido, que formula la EPS ante el Estado por haber asumido obligaciones que considera ajenas a lo que estaba legal y reglamentariamente obligada a cumplir. 25.
En segundo lugar, las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el PBS y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud vinculan, en principio, a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES.
En este tipo de controversias, en consecuencia, no intervienen afiliados, beneficiarios, usuarios ni empleadores. (…) 32. En este punto es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos[57]; siendo que su prestación se ordenó a pesar de que, en principio, no podía ser cubierta por la EPS pues, estas tienen la obligación de “[…] suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud (…)”[58] (…) 35.
Actualmente, los artículos 35 a 71 de la Resolución 1885 de 2018[62], permiten confirmar que el recobro es un procedimiento administrativo que se surte en las etapas de presentación[63], pre radicación, radicación, verificación, pre auditoria, auditoría integral[64] y pago. En el marco de dicho procedimiento o trámite, la ADRES puede adoptar una de las siguientes decisiones: (i) aprobar totalmente los ítems del recobro, (ii) aprobar con reliquidación o (iii) aprobar parcialmente (art. 53, Resolución 1885 de 2018). 4.4.
Del Caso Concreto En el asunto sometido a estudio constitucional, corresponde a la Sala determinar si los argumentos esgrimidos por la E.P.S. impugnante, son suficientes para revocar y/o adicionar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca, el día 30 de noviembre de 2023, en el que se tuteló el derecho fundamental a la salud del menor S.R.S.V., al tanto que se ordena tratamiento integral a favor del accionante y se abstiene de emitir pronunciamiento 20 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. respecto de la posibilidad de que la Nueva E.P.S., adelantara el proceso de recobro ante el ADRES acorde al procedimiento administrativo existente.
El escrito de impugnación precisa que la primera inconformidad con la decisión del A quo, se limita a solicitar la revocatoria de la orden de tratamiento integral por improcedente, en atención a la transgresión de Ley Estatutaria No 1751 de 2015 y por hacer referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido prescritos por los médicos tratantes, lo que constituye anticipación a una supuesta prescripción, pudiendo ser servicios que no son de competencia de la E.P.S.; y, que en caso de confirmación del fallo, se ordene la adición de la parte resolutiva, en el sentido de facultar a la Nueva E.P.S., para solicitar el reembolso por parte del ADRES, de todos los gastos en que se incurra en cumplimiento del fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de suministros.
En este orden de ideas, se procede a dar respuesta al primer interrogante presentado, para ello se encontró acreditado que el menor S.R.S.V., está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud con la Nueva E.P.S., en el régimen subsidiado desde el 22 de abril de 2022. Además, se constató que el profesional en optometría, adscrito a la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S., OPTISALUD, le diagnosticó con “H500 Estrabismo Concomitante Convergente – H520 Hipermetropia, H530 Ambliopia ex Anopsia- deteción de alteraciones en agudeza visual”, motivo por el que fue remitido el 20 de diciembre de 2022, a evaluación ortoptica en ambos ojos.
Al respecto, la A-quo al tomar la decisión, luego de considerar que se cumplían los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, realizó el análisis de la situación alegada, para concluir con la tutela del derecho a la salud del menor S.R.S.V. Sobre el particular, es importante destacar que nos encontramos frente a un sujeto de especial protección constitucional que requiere que se le garantice la prestación de los servicios de salud necesarios, esto, por cuanto, se trata de un menor de 11 años de edad, que presenta diagnósticos de “H500 Estrabismo Concomitante Convergente”30, el cual fue remitido bajo los siguientes parámetros: Origen 31 Enfermedad General 30 Expediente Digital, Archivo No. 9.
SAMAI. Primera instancia. Pág. No 9-12. 31 Ibidem 21 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. Diagnóstico H500 Estrabismo Concomitante Convergente AO H55X Nistagmo Y Otros Movimientos Oculares Irregulares OD H530 Ambliopia Ex Anopsia Profunda (sic) Servicio Evaluación ortoptica en ambos ojos Finalidad de la consulta Detección de alteraciones de agudeza visual Parte del cuerpo Ambos ojos Prioridad Próxima Justificación Paciente estrabismo de gran ángulo de vieja data + amplia profunda OD, envío para opción a corrección quirúrgica.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que las prestadoras de salud están en la obligación de priorizar y prestar los servicios de salud de manera continua, permanente, oportuna y eficiente que garantice condiciones dignas, situación que no se estaba presentando en el caso de estudio, pues como se logró evidenciar, al menor S.R.S.V., se le remitío para valoración ortoptica en ambos ojos, desde el 20 de diciembre de 2022, viéndose afectado su acceso al servicio, al no contar con los medios para traslado; es decir, presentándose una situación que vulnera su derecho fundamental, conforme se concluyó en el fallo de primera instancia. Ahora, respecto al reclamo referente a la inconformidad con la orden de tratamiento integral a favor del menor, esta Sala evidencia que el recurso de apelación controvierte un asunto sobre el cual no hay pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, por lo que este argumento del recurso de alzada no resulta coherente con aquello que se resolvió, de allí que no esté llamado a prosperar.
Sobre este ítem ha de aclararse, que si bien, en el caso en concreto la A quo en la parte considerativa de la decisión mencionó “(…) 54. Por lo anterior, el Despacho ordenará a la EPS garantizar el tratamiento al menor S. R. S. V., en relación con su diagnóstico de «estrabismo concomitante convergente», con el fin de que se plantee un procedimiento que procure mejorar las afectaciones visuales del menor”; no es menos cierto que, en la parte resolutiva solo se ordena “(…) TUTELAR el derecho a la salud del menor SRSV, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”, sin que la misma contenga orden expresa de tratamiento intergral, más aún cuando las líneas argumentativas se fundamentan en la necesidad de los servicios complementarios – transporte y alojamiento- para lograr la valoración médica con la que se busca la recuperación del menor;
Así las cosas, el argumento 22 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. dentro del recurso de alzada no es coherente con aquello que se resolvió por la primera instancia. Luego entonces, se mantendrá la decisión de amparo del derecho fundamental a la salud, conforme a lo referenciado en el resuelve de la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa, al no ser procedente la revocatoria del fallo.
Ahora, con el ánimo de resolver el segundo interrogante presentado, revisado el plenario, se observa que en la contestación de la demanda, se eleva pretensión subsidiaria encaminada a que en el fallo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5o de la Resolución No. 1139 de 2022, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se ordene a la ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra la EPS en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos.
Sobre el particular, corresponde a la Sala precisar, que revisado el contenido normativo de la Resolución 1139 de 2022, tenemos que según su artículo 1º, la misma está encaminada a “ establecer disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación en los regímenes contributivo y subsidiado de los servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación -UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, en los componentes de procedimientos de salud, medicamentos, alimentos para propósitos médicos especiales -APME, y servicios complementarios.” A su vez, el artículo 5º define los servicios y tecnologías en salud financiados con recursos del presupuesto máximo, de la siguiente manera: “Artículo 5.
Servicios y tecnologías en salud financiados con recursos del presupuesto máximo. Los recursos del presupuesto máximo transferido a cada EPS o entidad adaptada financiarán los medicamentos, APME, procedimientos y servicios complementarios siempre que estén asociados a una condición de salud, se prescriban por un profesional de la salud o se ordenen mediante un fallo de tutela, se encuentren autorizados por la autoridad competente del país, no se encuentren financiados con recursos de la UPC ni por otra fuente de financiación, no se encuentren excluidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y cumplan las condiciones establecidas en el presente acto administrativo.
Se consideran financiados con cargo a los recursos de presupuesto máximo de la vigencia, los siguientes ” 23 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. No obstante, ha de recordarse que la Corte Constitucional de manera reiterativa ha precisado en relación con el tema de los recobros de los servicios de salud por parte de las EPS al ADRES, que este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia del juez de tutela, específicamente al tratarse de un asunto de naturaleza económica que no se encuentra estrechamente ligado con el amparo a la protección de los derechos fundamentales.
En este sentido debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha sido enfática en que la prestación del servicio a la salud debe ser integral, por ello, en el caso que la EPS no cuente con la red de servicios en el lugar de residencia del paciente, esta debe cubrir los gastos de desplazamiento del paciente todo en pro de que el mismo reciba un servicio de salud completo e integral, pues no hacerlo, implica un obstáculo para la efectividad del derecho a la salud.
Además, la misma Corte también ha insistido que de ninguna manera la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un impedimento para que el usuario acceda a ellos, de allí que señaló que es obligación de la EPS garantizar el acceso a los servicios con independencia a sus reglas de financiación y, que una vez suplidos estos, deberá efectuar los trámites de cobros y recobros que procedan acorde a la reglamentación administrativa vigente.
Además, recalcó que el cumplimiento de esta carga no puede depender de decisiones en sede de tutela, pues lo que se busca a través de este mecanismo es la garantía del derecho fundamental a la salud. Igualmente, como lo ha señalado la alta Corporación Constitucional, la jurisdicción competente para conocer de temas de pago de recobros judiciales de las EPS al ADRES es la jurisdicción contencioso administrativo, pero no en sede de acción de tutela.
Así las cosas, como quiera que la inconformidad esbozada por el impugnante recae en una controversia económica en sentido estricto, que de ser el caso, deberá formular la EPS a través de los medios ordinarios, no habrá lugar a proveer sobre la adición de la sentencia en los términos solicitados. Por lo anterior, considera esta Sala que la impugnación elevada por la EPS accionada, encaminada a obtener por esta vía, órdenes relativas al reembolso ante ADRES, no está llamada a prosperar; en consecuencia, la respuesta al segundo problema jurídico planteado es negativa, de allí que no se modificará la decisión objeto de recurso. 24 Radicado: 81001-3333-004-2023-00046-01 Accionante: Miriam Josefina Vargas Infante en representación del Menor S.R.S.V. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca el 30 de noviembre de 2023, a través de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud del menor S.R.S.V., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR con inmediatez a las partes y al vinculado por el medio más expedito.
TERCERO: ORDENAR que, ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría se remita el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, previas las anotaciones de rigor en el sistema de información judicial “SAMAI”.
CUARTO: REMITIR, por secretaría, copia del presente proveído al Despacho de origen.
QUINTO: Una vez devuelto el expediente a esta Corporación por la Corte Constitucional, en el evento de haber sido excluido de revisión, proceder con el archivo del mismo, de lo contrario, ingrésese para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada