SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, doce (12) de abril del veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 23001333300520160000101 Demandante: JMMM1 Y OTROS Demandado: NACIÓN, FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Temas: Privación injusta de la libertad - Medida de aseguramiento - Inferencia razonable Decisión: Confirma Tipo de providencia: Sentencia I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. II.
LA DEMANDA 2.1. Hechos y pretensiones 2.1.1. Refiere la demanda que el día 4 de enero de 2012, el señor JMMM fue capturado por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. El actor fue privado de su libertad por orden del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Garantías de Montería al proferir medida de aseguramiento de detención preventiva.
La reclusión se dispuso en establecimiento carcelario, desde el 24 de enero de 2012 hasta el 2 de agosto de 2014. Tiempo total de privación: 2 años, 6 meses y 8 días. 2.1.2. JMMM quedó en libertad tras fallo absolutorio proferido el 8 de agosto de 2014, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería. 2.2. Pretensiones 2.2.1.
Perjuicios morales: A los demandantes señor JMMM, quien actúa en nombre propio y de sus menores hijos LEMR, MMR, DLMH, MMH y JMMH, así como su 1 A fin de proteger el derecho a la intimidad de la menor de edad que se vio inmersa en un delito contra su integridad sexual, así como la intimidad de sus familiares en la actuación judicial se abstendrá la Sala publicar nombres y apellidos de estos e igualmente nombres y apellidos de las demás personas involucradas en los hechos, tal como lo establece la Sentencia SU355 de 2022 de la Corte Constitucional.
Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 2 CO-SC5780-99 compañera permanente ALPM e hijastro SDLM, el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.
A favor del padre del actor señor MMO, el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para los hermanos del actor señores REMJ y CCRM y sus sobrinos EEEM y ACQ el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.2.2. Perjuicios materiales (lucro cesante): La suma de $45.750.000 producto de los ingresos mensuales que recibía el señor JMMM como contratista independiente operador de maquinaria pesada.
Finalmente, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 193 y 195 del CPACA. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 (ver folios 471 a 480 cuaderno 3), se declaró probada la excepción de “dolo civil de la víctima” y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
El a quo señaló (se transcribe literal): “Siendo así, el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial que fue puesto a conocimiento de este Despacho Judicial con ocasión del caso que se viene analizando, termina por sostener que si bien se constató que el señor JMMM padeció un daño con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, el mismo es imputable a su propio actuar civilmente doloso y en tal sentido se reitera, la obligación del Estado de indemnizar desaparece.
Lo anterior por cuanto no puede desconocerse que al momento de ocurrencia de los hechos realizados contra la menor BLTV, esta era una niña de escasos diez años que por su naturaleza no podía indicar de forma tan descriptiva con tan alto grado de credibilidad escenas de origen sexual como las que refirió haber sido víctima, señalando de forma plena al señor JMMM como la persona que presuntamente realizaba estas conductas en su contra.
Por lo tanto, a partir de lo anterior se puede determinar también que si bien la decisión definitiva en el proceso fue absolutoria y por ende favorable al señor JMMM, lo que en principio configuró una causal de exculpación, es claro para esta Unidad Judicial que en los primeros momentos de la investigación penal existía un cúmulo probatorio susceptible de ser sometido a juicio, lo que justificaba la privación de la libertad del señor JMMM, sumado a que la medida restrictiva decretada no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración, sino en la conducta asumida por la víctima, la cual debe entenderse como el desconocimiento por parte del señor JMMM de las obligaciones a las cuales está sujeto todo ciudadano. Ahora bien, el Despacho debe aclarar que la premisa de apertura a este análisis viene marcada por el reconocimiento a la inviolabilidad de la presunción de inocencia, principio que se convierte en el baluarte de la dignidad humana en materia penal y a la vez es la barrera infranqueable que no se puede socavar ante cualquier atisbo de duda, razón que explica cabalmente una decisión absolutoria, que fue blindada en ese escenario con la firmeza de la decisión y que no puede ser controvertida por las valoraciones que aquí se hagan, ya que lo que se define en esta providencia no tiene por objeto abatir la decisión penal y mucho menos poner en tela de juicio la presunción de inocencia que le asiste al actor JMMM.
De esta forma, las valoraciones que hace el Despacho se reservan a los fines y efectos de esta jurisdicción sin afectar la presunción de inocencia, ya que en el análisis de la culpa grave o el dolo de la víctima no cabe ninguna consideración acerca de la presunción de inocencia, pero en cambio sí de otros Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 3 CO-SC5780-99 principios de igual raigambre e importancia sobre los que se edifica la teoría responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad, como lo son la buena fe, el interés general, la moral y las buenas costumbres, el principio pro infans, el interés superior de los menores, entre otros.
En conclusión, si bien el señor JMMM fue absuelto en el proceso penal en aplicación del principio in dubio pro reo, para los estrictos efectos de este proceso esta Unidad Judicial deberá declarar probada la excepción de "dolo civil de la víctima" interpuesta por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación y se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones interpuestas por la apoderada judicial de la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura en aplicación del artículo ” El juzgador efectuó un recuento de las disposiciones legales y jurisprudenciales relacionadas con el principio de interés superior y prevalente de los niños y niñas y las presunciones de riesgo, así como del principio pro infans.
Señaló que si bien el actor fue absuelto en el proceso penal en aplicación al principio in dubio pro reo existían al inicio de la investigación un cúmulo de pruebas que justificaron la imposición de la medida restrictiva de privación de la libertad. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación. Peticiona se revoque la decisión de instancia y se condene a las demandadas al pago de las pretensiones solicitadas.
Manifestó que la jueza no fue lo suficientemente acuciosa. El fallo apelado está cimentado sobre unos dichos que son contradictorios y que carecen de fundamentos facticos. Considera que se dedicó a reabrir el debate penal sin tener competencia para ello y fallar sobre lo que no estaba demostrado en el proceso penal. Indicó que al no haberse probado que el señor JMMM fue el autor del delito endilgado y existiendo dudas sobre su responsabilidad, su detención fue injusta por ello, las demandadas deben ser declaradas responsables y reconocer los daños y perjuicios causado al actor y su familia.
Considera que en el presente caso se cumplen los requisitos que establece el Consejo de Estado para acceder a la reparación por daño especial como título de imputación por lo que reitera deben las demandadas ser condenadas. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2017.
A través de providencia adiada 16 de abril de 2018, se ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. La parte demandante reiteró los argumentos sobre los cuales se estructura el recurso de apelación, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se declare administrativamente responsable a las demandadas por los perjuicios causados debido a la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor JMMM2. 2 Ver expediente digital - archivo 06.Alegatospartedemandante.pdf Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 4 CO-SC5780-99 La Fiscalía General de la Nación solicitó se mantuviera la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Rama Judicial y el Agente del Ministerio Publico no intervinieron en esta etapa procesal. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 6.2.
Problema jurídico Determinar si es procedente revocar o confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. En ese orden, debe dilucidarse si se configuró el daño antijurídico alegado por la parte actora, por la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor JMMM, o si, por el contrario, en el sub judice no se configuró dicho daño, dado que la referida medida fue proporcional, razonable y necesaria.
Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el estudio de los siguientes aspectos: i) Régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación injusta de la libertad, ii) Análisis del caso concreto, en donde se verificarán los hechos que figuran probados, así como los elementos de la responsabilidad estatal. Luego, de ser el caso, iii) Lo correspondiente a la liquidación de perjuicios reclamados. 6.2.1.
Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La controversia relativa a la responsabilidad del Estado quedó zanjada al establecer la Constitución Política, en el artículo 90, la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
La ley estatutaria de la administración de justicia (ley 270 de 1996) reglamentó dicha responsabilidad respecto de la actividad de los funcionarios y empleados judiciales determinando tres supuestos como son: el error judicial (artículo 66), el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) y la privación injusta de la libertad (artículo 68).
El artículo 68 ídem prevé que quien “haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de la norma y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 5 CO-SC5780-99 su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Así dijo: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. -Subraya de la Sala-.
En ese orden de ideas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional a través de Sentencia de Unificación SU-072 del 5 de julio de 2018, reiteró que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico, como tampoco lo hace el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996 cuando el hecho que origina el presunto daño antijurídico es la privación de la libertad.
Al respecto señaló: "( ) el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado -el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 6 CO-SC5780-99 irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
(…) Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva -el procesado no cometió la conducta y la aplicación del indubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible -antes, 'no cometió el hecho"- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
( ) Es necesario reiterar que la única interpretación posible -en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia; aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante." De conformidad con lo anterior, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
La Sección Tercera del Consejo de Estado3 atendiendo lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 del 2018, precisó la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad. En tal sentido, indicó que se debe: (i) identificar la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante;
(ii) analizar la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; (iii) solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial).
También, (iv) en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico, (iv) en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad y finalmente (vi) en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.
Por su parte, en Sentencia de Unificación No. 363 del 22 de octubre de 2021, la Corte Constitucional tratando el tema del dolo y la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado, expresó: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia, 250002326000201100990 (52133) del 10 de octubre de 2020. Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero.
Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 7 CO-SC5780-99 “la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega dentro de la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena.
Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, es decir, que despliegue conductas tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el ocultamiento de elementos probatorios o la realización deliberada de conductas que obstruyen la acción de la justicia o;
(ii) un actuar a título de culpa grave, es decir, que corresponde a la negligencia grave o descuido significativo en relación con el deber de colaboración con la administración de justicia, cuando ocurran, por ejemplo, afectaciones respecto de los elementos probatorios bajo su cuidado.” -Subrayado por fuera del texto original- 6.2.2.
Análisis del caso concreto En el sub judice solicita la parte actora se declare administrativamente responsable a la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que le fueron ocasionados al haber sido privado de la libertad el señor JMMM, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, desde el 24 de enero de 2012 hasta el 2 de agosto de 2014.
Tiempo total de privación: 2 año, 6 meses y 8 días. El a quo sostuvo que, si bien se constató que el señor JMMM padeció un daño con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, el mismo es imputable a su propio actuar civilmente doloso. En consecuencia, declaró probada la excepción de “dolo civil de la víctima” y negó las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la decisión de instancia la parte activa solicita se revoque la sentencia. Alega que el a quo reabrió el debate penal sin tener competencia para ello y falló sobre lo que no estaba demostrado en dicho proceso. Añade que, al no haberse probado que el señor JMMM fue el autor del delito endilgado y existiendo dudas sobre su responsabilidad, su detención fue injusta por lo que las demandadas deben ser declaradas responsables y reconocer los daños y perjuicios causado al actor y su familia.
Con el fin de abordar integralmente la problemática planteada en esta instancia, la Sala analizará los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado: - Daño antijurídico El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado4.
En el caso bajo estudio, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, el daño alegado es la restricción de la libertad del señor JMMM durante el tiempo que estuvo privado de esta por cuenta de la investigación penal que se adelantó en su contra como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Se afirma 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre otras.
Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 8 CO-SC5780-99 que desde el día 24 de enero de 2012 hasta el 2 de agosto de 2014, al actor se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y se le privó de su libertad.
En relación con el daño alegado, la Sala encuentra acreditado que el señor JMMM permaneció privado de su libertad a cargo del INPEC desde el día 25 de enero de 2012 hasta el 1 de agosto de 2014, tal como consta en la certificación suscrita por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Montería, vista a folio 33 del expediente físico cuaderno principal.
En definitiva, figura acreditada la privación del derecho a la libertad del señor JMMM, como consecuencia de una medida restrictiva dictada dentro de una investigación penal. - Imputación Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el período de restricción física de la libertad del actor se procede a realizar el correspondiente juicio de imputación, con el propósito de verificar si el daño le resulta atribuible a las entidades demandadas.
En el asunto, las probanzas aportadas al proceso y practicadas dentro del mismo, al igual que las documentales traídas del proceso penal, permiten tener como verdad procesal los siguientes sucesos: - La investigación penal se inició con base a la denuncia presentada por la señora DIVS (madre de la menor) por el presunto abuso sexual de que fuera objeto su hija BLTV por parte de su pareja JMMM, para la época de los hechos.
Manifestó la denunciante que su sobrino para el mes de noviembre de 2010 le señaló que tuviera cuidado que cierto día había llegado a su residencia y había encontrado a su hija con los interiores abajo y el señor JMMM se sorprendió y salió sin decir nada por lo que al interrogar a la menor esta le confesó haber sido abusada sexualmente en varias ocasiones por el señor JMMM. - El día 4 de enero de 2012, se expidió orden de captura contra el señor JMMM por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, hecho punible tipificado en el artículo 208 del Código Penal. - El día 25 del mismo mes y año, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en audiencia concentrada y con la participación de la Fiscal Novena CAIVAS, legalizó la captura, imputó cargos e impuso medida de aseguramiento al señor JMMM.
Sobre la imputación, la Fiscalía puso en conocimiento el informe ejecutivo de captura de fecha 24 de enero de 2012. - Luego de agotadas las etapas del juicio oral, mediante providencia de fecha 10 de agosto de 20145, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad resolvió absolver al señor JMMM del delito de delito de acceso carnal abusivo. - El actor estuvo privado de su libertad a cargo del INPEC desde el día 24 de enero de 2012 hasta el 2 de agosto de 2014.
Tiempo total de privación: 2 año, 6 meses y 8 días, según certificación vista a folio 33 del expediente físico cuaderno principal. 5 Ver folios 356 a 361 del expediente físico – cuaderno 3. Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 9 CO-SC5780-99 La Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 20186 concluyó que sería el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, resultando válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir dicha decisión. En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento decretada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías resultó razonable y no irracional; también proporcional, necesaria e idónea como se pasa a explicar: Existía al momento de imponer la medida de aseguramiento inferencia razonable de que el señor JMMM podía ser autor de la conducta delictiva en forma agravada y en concurso homogéneo y sucesivo.
Los elementos materiales probatorios y la evidencia física, conforme con el artículo 275 de la ley 906 de 2004 -norma vigente en la época de los hechos-, son los productos del delito o los instrumentos con los que se ha cometido, que pueden ser presentados en el juicio oral. La norma no define que son “elementos materiales probatorios” o `evidencia física´, se limita a hacer un listado de lo que puede tenerse como tal y que, a juzgar por el literal h), son meramente enunciativos.
Indica la norma: “Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.
Parágrafo. También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código”. 6 Corte Constitucional, sentencia SU 072 de 2018 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 10 CO-SC5780-99 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 29.626, precisó que: “El legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.
Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión "elementos materiales probatorios" (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión "y evidencia física", sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta”.
El “material probatorio” y/o la “evidencia física”, entendido como «toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por si solo tenga la cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito7», constituye la fuente primaria de la información que le es aportada al juez.
Este material encontrado en una investigación por una persona idónea de manera técnica y, asegurando la cadena de custodia, puede ser evaluado al solicitar y decretar la medida cautelar, y eventualmente, puede emplearse como prueba en el juicio oral. En el caso de marras, escuchada la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, existía en ese momento procesal “material probatorio” y “evidencia física”, tales como denuncia formulada por la madre de la menor por el presunto abuso sexual de que había sido objeto por su padrastro, entrevistas dadas por la madre y abuelo de la menor y de la misma niña, donde relatan como se dieron los hechos.
La menor relata la forma en que fue abusada por quien fuera su padrastro para la época de los hechos; se aportó, además, examen médico legal sexológico practicado a la menor por autoridad competente, donde se concluyó que la niña mostraba un himen desflorado de vieja data; entrevista y valoración psicológica donde no se mostraba mitomanía en su relato y mostraba coherencia. Igualmente, fue allegado registro civil de nacimiento donde se advertía que la niña BLTV era menor de 14 años.
Las evidencias físicas y material probatorio descritos otorgaban suficiente poder persuasorio respecto de la aparente configuración de la conducta punible denominada “acceso carnal abusivo con menor de 14 años” prevista en el artículo 208 CP8, con circunstancia de agravación punitiva numeral 5 y 7 del artículo 2119 ibidem. 7 Tomado del Manual sobre pruebas en el proceso penal visible en https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp- content/uploads/2012/01/LaPruebaenelProcesoPenalColombiano.pdf 8 Artículo 208.
Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. 9Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 5.
Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 11 CO-SC5780-99 Entre las opciones de medida cautelar, la Fiscalía recurrió a la del artículo 307 literal A) numeral 1 de la ley 906 de 2004: “Detención preventiva en establecimiento de reclusión”, argumentando que se podía inferir razonablemente que pudo haber cometido la conducta delictiva, de acuerdo con el `material probatorio´ y `evidencia física´ al que alude el informe de captura en flagrancia, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar reseñadas.
Además, refirió la inferencia razonable de autoría prevista en el artículo 308 ibidem - se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga-, y señaló que el delito que cometió el indiciado era grave y que la medida de detención preventiva era legítima y necesaria porque buscaba la protección a la comunidad en especial a la víctima.
Máxime, teniendo en cuenta que el demandante para la fecha de los hechos convivía con la mamá de la menor -padrastro- por lo que ejercía autoridad sobre la víctima. Sumado a que la niña tenía al momento del actuar de señor JMMM solo 10 años, lo que la hacía totalmente vulnerable. La Fiscalía sostuvo que, no solo fue una vez que el hoy demandante accedió a la menor sin su consentimiento, sino que la misma niña afirma que fueron cinco veces y que la amenazaba con matarla si contaba lo sucedido.
En ese sentido, el imputado vulneró el derecho a la libertad, integridad y formación sexual de la niña BLTV. Respecto las causales de procedencia del artículo 308 numeral 2 de la ley 906 de 2004 (“Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima”). Este numeral es desarrollado por el artículo 310 ibidem, vigente para el momento de la captura -25/01/2012- en la versión de la ley 1453 que disponía: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva.
Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar /…/ disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.
La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8.
Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”. Según el ente investigador estaba acreditado el factor objetivo (pena mínima de 4 años), pues al tenor del numeral 1 del artículo 313 de la ley 906 de 2004, relativo a la “procedencia de la detención preventiva”, satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…) 2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años”. hijo y 7. Cuando la víctima fuere una persona de la tercera edad o, disminuido físico, sensorial, o psíquico”. Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 12 CO-SC5780-99 A su vez, la jueza penal impuso la medida de aseguramiento de detención en centro carcelario al señor JMMM, señalando que esta medida era necesaria, razonable y proporcional.
La motivación para emitir medida de aseguramiento con detención preventiva contra JMMM, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado consiste en que hasta ese momento y oportunidad procesal penal auscultada la totalidad del material probatorio que hizo parte del proceso penal, existía una denuncia penal, unos exámenes médicos en sexología y de especialista en psicología que probaban la existencia de un acceso carnal abusivo contra la menor BLTV, además la misma declaración de la menor.
Añadió que, la víctima en el proceso penal era una menor de 10 años y que los derechos de los niños y niñas, prevalecen frente a cualquier otro derecho. Por lo que el ordenamiento en su conjunto prepondera el carácter trascendente de los derechos de la niñez, a la vez, que los deberes que surgen para el conglomerado social y estatal al momento de protegerlos.
La Sala itera que, en el caso bajo examen existía inferencia razonable al momento en que se adoptó la medida, consistente en que el señor JMMM era posible autor del ilícito establecido en el artículo 208 del CP en circunstancia de agravación. Corolario, para la Colegiatura, la imposición de esa medida cautelar de restricción de la libertad era necesaria porque buscaba la protección de la víctima.
Además, porque evitaba que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Adviértase que el demandante para la fecha de los hechos convivía con la mamá de la menor - padrastro- por lo que ejercía autoridad sobre la víctima. Aunado a ello, la pena mínima del punible imputado excedía los 4 años de prisión. De ahí que, la medida dictada en contra del aquí demandante fue proporcional y adecuada, pues no solo se cumplían los requisitos objetivos para su procedencia consagrados en el artículo 308 de la ley 906 de 2004, sino que, además se consideró y explicó por la jueza de control de garantías que, por la modalidad del delito y la calidad de la víctima -menor de 14 año- el indiciado constituía un peligro para la sociedad, aunado al análisis de los demás requisitos realizados para imponer la detención preventiva consistente en detención en centro carcelario.
Si bien es cierto de manera posterior, mediante providencia de fecha 10 de agosto de 201410, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad resolvió absolver al señor JMMM del delito de delito de acceso carnal abusivo, lo cierto es que al margen de dicha decisión como se ha venido señalando al momento de la imposición de la medida esta resultaba proporcional, razonable y ajustada a los procedimientos legales.
Valga advertir que, el peso abstracto que tienen los derechos de los niños o niñas como sujetos de especial protección, en cualquier escenario judicial, es superior a otro derecho que se le contraponga porque así está dispuesto desde el ordenamiento constitucional en el artículo 44 superior que establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño y a la niña para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 10 Ver folios 356 a 361 del expediente físico – cuaderno 3.
Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 13 CO-SC5780-99 Según esta norma, es obligación de todos garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros.
En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador ha establecido una serie de derechos más específicos y deberes concretos que deben ser garantizados por el Estado. En particular, para los efectos del presente caso, este deber compromete especialmente a los jueces constitucionales. La Ley 1098 de 2006 -Ley de Infancia- en su el artículo 18 establece el derecho que tienen los niños, las niñas y los adolescentes a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.
En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. La normativa expresa que se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.
El artículo 20 ibidem dispone que los niños, las niñas y los adolescentes serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad; el consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización; la violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad; la tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria y en general de cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.
Así las cosas, aunque el demandante sufrió un daño por estar privado de su libertad, aquel no puede catalogarse como antijurídico e imputable a las demandadas, porque la medida de aseguramiento impuesta en su contra se ajustó a derecho, en tanto, fue necesaria y proporcional. De manera que, se encontraba en la obligación de soportarla.
Finalmente, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-327 de 1997, al distinguir entre la medida de detención preventiva y la responsabilidad penal, así se lee: “Resulta claro, entonces, que la detención preventiva es apenas una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Constitución y que por lo mismo, no requiere para su adopción de un juicio previo, por cuanto su finalidad no es la de sancionar a la persona por la comisión de un delito.
En consecuencia, no es correcto atribuirle a la detención preventiva el carácter de pena, pues es sabido que esta última tiene por presupuesto la convicción que acerca de la existencia de responsabilidad penal surge luego de haberse surtido un juicio con la plenitud de las garantías que integran el debido proceso. Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 14 CO-SC5780-99 La responsabilidad penal, a su turno, se edifica sobre la culpabilidad que al ser judicialmente establecida desvirtúa la presunción de inocencia que asiste a la persona durante todo el juicio y que, por ende, no resulta afectada por la detención preventiva.
Sobre el particular la Corte ha dicho: “La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes.
“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución. “La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”.[6] -Subrayado de la Sala- Así las cosas, de conformidad con lo expuesto la medida impuesta al demandante JMMM resultaba proporcional, razonable y ajustada a los procedimientos legales.
Razón por la cual, a las entidades demandadas no les resulta imputable la responsabilidad en la privación de la libertad de este. Ahora bien, el a quo declaró probada la excepción de dolo civil en razón a que pese constatar que el actor padeció un daño con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, el mismo deviene imputable a su propio actuar civilmente doloso, por ende, la obligación del Estado de indemnizar desaparece.
No obstante, para la Sala contrario a lo decidido por el a quo, no se configura dicha excepción pues a la luz del artículo 63 del Código Civil11, el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Y en este caso no es posible hablar de un comportamiento doloso por parte del demandante JMMM, en tanto no desplegó conductas en el proceso penal que permitieran dicho calificativo tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el ocultamiento de elementos probatorios o la realización deliberada de conductas que obstruyen la acción de la justicia. 11 ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>.
La ley distingue tres especies de culpa o descuido.Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Medio de Control: Reparación directa Radicación No. 23 001 33 33 005 2016 00001 01 Demandante: JMMM y otros Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 15 CO-SC5780-99 Colofón, la Sala confirmará la sentencia recurrida por encontrarse la medida privativa de la libertad ajustada a los preceptos legales aplicables al caso- y descarta la configuración de la excepción denominada "dolo civil" en razón a que la conducta desplegada por el señor JMMM en el proceso penal no permite darle dicho calificativo. 6.3.
Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en la ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante quien resulto vencida, dado que no se advierte que la demanda se hubiere presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, pero por los por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA CABRALES SOLANO12 Magistrada Ponente Magistrada 12 Se deja constancia que mediante Acuerdo 046 de 5 de marzo 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó a la magistrada Diva María Cabrales Solano, presidenta del Tribunal Administrativo de Córdoba, de las funciones del despacho del doctor Luis Eduardo Mesa Nieves a quien se le aceptó la renuncia conforme el artículo primero del citado acto administrativo.