SIGCMA CO-SC5780- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, diecisiete (17) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) IMPUGNACIÓN DE TUTELA Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: DAVID GREGORI SOLIS SERPA Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) - Departamento de Córdoba Vinculados: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. - municipio de Ayapel - Medicina Integral S.A. - Institución Educativa Pablo Sexto de Ayapel Tema: Impugnación de tutela Decisión: Confirmar Procede la Sala a decidir sobre la impugnación de la sentencia de 6 de mayo del año 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela incoada por el señor David Gregori Solis Serpa en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Departamento de Córdoba, y como vinculados Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. y municipio de Ayapel - Medicina Integral S.A. - Institución Educativa Pablo Sexto de Ayapel.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos Refiere que es sujeto de especial protección, pues, el día 24 de febrero del 2022 fue diagnosticado con tumor de comportamiento incierto o desconocido en riñón derecho, además, padece de hipertensión arterial y pulmonar, obesidad y prediabetes. Indica que en noviembre de 2022 fue operado del tumor, pero las secuelas de la masa generan: dolores lumbares, calambres, vómitos, insomnio y dificultades para miccionar.
Indica que es padre cabeza de familia y único sustento de su hogar, pues su esposa se dedica a las labores domésticas y su hija es menor de edad, agrega que su núcleo familiar ha desarrollado arraigo en el municipio de Ayapel. Sostiene que el 8 de octubre de 2012, se vinculó al departamento de Córdoba mediante nombramiento en provisionalidad en el cargo de educador de la Secretaría de Educación Departamental.
Desempeñó sus funciones en la Institución Educativa Pablo Sexo del municipio de Ayapel. Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 2 CO-SC5780-99 Señala que, mediante Acuerdo 20191000002476 del 14 de marzo del 2019 suscrito por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental, se dispuso la convocatoria No. 1094 de 2019 “Alcaldía de Montería, TERRITORIAL 2019” -sic-, se ofertaron a concurso público de méritos los cargos vacantes de la planta de cargos de esa entidad territorial, dentro de los cuales se encontraba el que el actor venía desempeñando desde hace 12 años.
Informa que no aprobó el concurso, toda vez que en la fecha se encontraba bajo tratamientos y medicamentos, que le impidieron culminar el examen de forma exitosa. Asevera que, de acuerdo con las directrices del Ministerio de Educación contenidas en la circular No. 024 del 21 de julio de 2023 y la circular Nº 024 de 2023, presentó ante el secretario de Educación de Córdoba la documentación necesaria para obtener estabilidad laboral reforzada, debido a su condición de salud y su rol como padre cabeza de hogar.
No obstante, mediante comunicación del 7 de diciembre de 2023, el secretario de Educación le informa que su solicitud no cumplía con los requisitos exigidos, a pesar de que anexó su historia clínica actualizada. Además, sostiene que, no se le informó si procedían recursos, solo que anexara senda información que Medicina Integral S.A. no le ha entregado.
Manifiesta que, el día 10 de marzo fue desvinculado del cargo de docente, mediante el oficio de comunicación de desvinculación y Decreto No. 000703 del 8 de marzo del 2024, por medio de cual se da por terminado su nombramiento provisional, por el nombramiento en periodo de prueba de docente que aprobó el concurso de mérito. Finalmente, asevera que en el municipio de Ayapel existe una vacante con las mismas características de su perfil, y que, en toda Córdoba hay vacantes similares.
Adicionalmente, refiere que a otros docentes en su misma situación les han concedido el traslado a otras instituciones educativas, y que desde el momento en que fue desvinculado, Medicina integral se ha rehusado a seguir brindándole la atención que requiere. 1.2. Petición Pide que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, a la integridad al debido proceso y al trabajo, “y los derechos de mi menor hija consagrados en los artículos 16, 44, 48 y 49 de la Constitución Nacional”.
Solicita se ordene a la Secretaría Departamental de Córdoba y a la CNSC, lo siguiente: i) Suspender los actos administrativos de su desvinculación, ii) Que incluyan a la tutelante en el listado de docentes a los que le aplica la Circular 000606 de 2023 para la reubicación o traslado de docentes, y iii) El reintegro del actor a un cargo de igual naturaleza al que fue desvinculado.
Finalmente depreca se ordene a Medicina Integral EPS que le siga brindado sus tratamientos de salud en la ciudad de Medellín (Hospital Pablo Tobón). 1.3. Contestación Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 3 CO-SC5780-99 1.3.1.
Secretaría de Educación Departamental de Córdoba1 La entidad demandada contestó la tutela a través de informe rendido el 23 de abril del 2024. Manifiesta que el Decreto No.00703 de 8 de marzo de 2024, por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional en vacancia definitiva y se nombra un docente en periodo de prueba, garantiza los derechos a la persona que superó el concurso de méritos, en consecuencia, mediante el mismo decreto procedió a terminar su nombramiento de provisionalidad, hecho que se dio por causas objetivas previstas en la Constitución y la ley.
Puntualiza que los nombramientos provisionales no poseen estabilidad permanente, tal como lo menciona la Corte Constitucional en sentencia T-096 del 2018. Sostiene que, la acción de tutela es improcedente teniendo en cuenta que el reintegro de los empleados públicos y la controversia de los actos administrativos mediante los cuales se les retira del servicio pueden ser formulada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Señala que el actor no acreditó en debida forma su condición de sujeto de especial protección constitucional, como ser padre cabeza de familia, o estar afectado de una enfermedad catastrófica. 1.3.2. Ministerio de Educación Nacional2 Mediante apoderado expuso que expidió la Circular No. 39 del 21 de noviembre de 2023, donde se dan las orientaciones generales sobre la vinculación de docentes provisionales en empleos en vacancia definitiva a través del Sistema Maestro.
Manifiesta que, el Ministerio de Educación Nacional no cuenta con la potestad para servir de instancia jurídica consultiva que le permita coadministrar las relaciones laborales y situaciones administrativas que se presenten dentro de entidades certificadas en educación, pues son exclusiva competencia del nominador, es decir, en el presente caso la Secretaría de Educación de Córdoba.
Solicita la desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.3. Municipio de Ayapel3 Por medio de apoderado, expone que no se encuentran certificados en educación, por ende, los conflictos o peticiones que deriven del vínculo laboral y el recurso humano educativo son de trámite y conocimiento de la Secretaría de Educación Departamental.
Considera configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva. En gracia de discusión, en caso de que el despacho considere acreditada la legitimación en la causa por pasiva por parte del ente territorial, sostiene que el Decreto 000703 de 8 de marzo de 2024, por medio del cual se da por terminado el 1 Ver archivo 09ContestacionTutelaSecretariaEducacionCordoba.pdf en expediente digital 2 Ver archivo 11ContestacionTutela.pdf en expediente digital 3 Ver archivo 12InformeTutelaAlcaldiaAyapel.pdf en expediente digital Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 4 CO-SC5780-99 nombramiento provisional del actor, puede ser discutido mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la acción de tutela es improcedente. 1.3.4.
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC4 Alude que en el asunto la CNSC carece de legitimación en la causa por pasiva en la medida que no coadministra las plantas de personal de las entidades públicas, por lo tanto, no tiene injerencia en la desvinculación de provisionales. Además, estima que la acción constitucional, por ser un mecanismo excepcional y subsidiario, se torna improcedente, ya que el demandante tiene otros mecanismos para efectuar el reclamo correspondiente.
Indica que el demandante no demostró la inminencia, urgencia o gravedad para el amparo que reclama. 1.3.5. Medicina Integral5 Indica que Medicina Integral es un contratista con el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio establece una relación contractual para la prestación de servicios médicos asistenciales, dentro de la red de prestadores es atendido el demandante David Solís. Señala que la entidad prestará sus servicios hasta el 30 de abril de 2024, fecha en la que se da por terminado el contrato con Fiduprevisora.
Solicita se deniegue por improcedente la acción de tutela. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 6 de mayo del año 2024 el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. El A quo arguyó lo siguiente: ‘’(…) en el asunto bajo examen –en el que se ataca un acto administrativo-, el accionante cuenta con otros medios de defensa judiciales idóneos y preferentes de los cuales puede hacer uso de forma prioritaria cuando se pretende atacar actos administrativos definitivos Véase que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA señala que «[…]toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho».
(…) (…) De esta forma, el actor tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del Decreto No. 000703 del 8 de marzo de 2024, alegando alguna de las casuales citadas y las razones de inconformidad, medio idóneo para enervar los efectos del señalado acto administrativo.
(…)” Además, consideró que, no se acreditó que el demandante fuera sujeto de especial protección constitucional, tampoco que se esté ante un perjuicio irremediable, pues, a pesar de que se aportó la historia clínica por parte de las entidades Hospital Alma Mater y Uroclínica de Córdoba donde se ordena y practica cirugía de Nefrectomía 4 Ver archivo 14InformeComisionNacionalServicioCivil.pdf en expediente digital. 5 Ver archivo 14InformeComisionNacionalServicioCivil.pdf en expediente digital.
Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 5 CO-SC5780-99 Parcial Derecha por Lumbotomía, en ellas no se observa una recomendación ni información alguna por parte de los médicos tratantes, donde se evidencia que se deben tomar medidas urgentes sobre su salud.
Aunado, figura cita programada para dentro de 6 meses, sobre la cual no obra evidencia si el actor acudiera a esta, no se colige el estado actual de la enfermedad y/o la urgencia de atención del demandante. Respecto a la solicitud de amparo de estabilidad laboral reforzada por ser padre cabeza de familia, el A quo sostiene que el actor solo aporta como prueba una declaración juramentada, lo cual no cumple con los lineamientos de la Corte Constitucional, y respecto al estado de salud de su esposa, el cual alega está muy enferma, tampoco aporta algún soporte o historia clínica que lo acredite.
Considera que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, pues, existen recursos ordinarios de defensa que el actor puede utilizar para proteger los alegados derechos vulnerados, por lo cual, escapa de la competencia del juez de tutela. III. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la parte tutelante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería. Alude que el juez desconoció que, si bien la acción de tutela no es el medio idóneo, procede cuando el mecanismo ordinario no resulta idóneo ni eficaz a la luz de las circunstancias del actor para proteger los derechos que se estiman vulnerados, pues debido a su actual condición, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no cumple con estas características.
Alega que no es carga del demandante probar circunstancias necesarias para fallar, por lo que el juez pudo haber solicitado ante Medicina Integral, el historial clínico actualizado para saber el estado actual de la enfermedad, y el progreso de los controles. Resalta que sigue en controles con cita programada a los 6 meses en la ciudad de Medellín. Considera que el juez no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por medio de las cuales demuestra que tiene a cargo la responsabilidad de sus dos hijas menores, siendo esta una responsabilidad de carácter permanente, y que su pareja se dedica a las labores del hogar y no puede sustentar económicamente a la familia.
Sostiene que, el juez omitió pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones, en el sentido de que no resolvió nada atinente a garantizar la prestación continua del servicio médico por lo cual alega falsa motivación, así mismo, manifiesta (se trascribe literal): “se limita a referirse a los momentos en que estuve vinculado a la secretaria de educación y omite el hecho de que a partir del primero de mayo hay un nuevo prestador del servicio de salud y el cual no fue vinculado al trámite (acarreando una nulidad del proceso).
Tampoco realizó pronunciamiento sobre la legalidad/razonabilidad de la comunicación del 7 de diciembre de 2023, ya que pese a ser una comunicación le dio el valor suasorio de una providencia y desconoció que manifesté que todo con lo que contaba fue aportado en su momento.” Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 6 CO-SC5780-99 Por lo anterior, solicita se revoque el fallo impugnado, y como consecuencia, se amparen los derechos a la salud, seguridad social, vida digna, integridad, al debido proceso, al trabajo y los derechos de su hija.
IV. VISTA FISCAL El señor agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia El Tribunal Administrativo de Córdoba resuelve el asunto, considerando que es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida en tutela de referencia, según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
Debe indicarse en primer lugar, que en el caso sub examine la parte demandante, es quien presenta impugnación en contra de la sentencia de primera instancia dentro del término establecido para ello. La impugnación fue concedida por el A quo y admitida por el Tribunal, por lo tanto, se procederá con su análisis. 5.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el sub examine se supera el requisito de subsidiariedad.
En caso afirmativo, estudiar si existe vulneración los derechos fundamentales alegados por la parte actora. En procura de resolver la Litis, se debe realizar el estudio de los siguientes aspectos: i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela, y ii) Caso concreto. 5.2.1. Procedencia de la acción de tutela Según la Corte Constitucional hay cuatro requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Estos son: (i) legitimación por activa, referente a que puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre; (ii) legitimación por pasiva, ya que procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares cuando entre otras existe una relación de subordinación, como sucede entre el trabajador y su empleador;
(iii) inmediatez, dado que no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo y (iv) subsidiariedad, pues la tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan eficaces para el caso concreto o cuando aun siéndolo se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.
A continuación, se revisará el cumplimiento de estos. 5.2.1.1. Legitimación en la causa por activa Según el artículo 86 de la Constitución Política, artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es titular de la acción de tutela cualquier Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 7 CO-SC5780-99 persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.
Por ello, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, como es el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción de tutela por sí mismas. En el asunto se estima que el señor David Gregori Solis Serpa se encuentra legitimado en la causa por activa para adelantar la acción de tutela que hoy nos ocupa, pues aduce afectación ius fundamental en razón a la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna, a la integridad al debido proceso, al trabajo, “y los derechos de mi menor hija consagrados en los artículos 16, 44, 48 y 49 de la Constitución Nacional” 5.2.1.2.
Legitimación en la causa por pasiva Referido a quién va dirigida la acción de tutela el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que: “(…) se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Departamento de Córdoba se encuentran legitimados en la causa por pasiva en la medida que la demandante se encontraba nombrado en provisionalidad en la citada entidad territorial, respecto de lo cual se encuentra que la primera de las entidades fue la encargada de adelantar el concurso de mérito correspondiente, y el ente territorial es el emisor del acto administrativo de terminación del nombramiento provisional.
En igual sentido, los vinculados Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., Municipio de Ayapel, Medicina Integral S.A. e Institución Educativa Pablo Sexto de Ayapel, se encuentran legitimados para actuar dentro del sub examine en razón al interés que les asiste en las resultas del proceso. 5.2.1.3.
Examen de inmediatez La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela que nace como herramienta para cumplir con el fin de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz. En el sub examine se cumple con este requisito por cuanto el actor depreca el amparo de sus derechos fundamentales con ocasión a la terminación de su nombramiento provisional frente al cual aduce gozar de fuero de estabilidad laboral reforzada, todo ello en el marco de la expedición del Decreto No. 000703 del 8 de marzo del 2024, comunicado el 10 de marzo del corriente según lo indica el actor en la narrativa fáctica.
Como quiera que la acción de tutela fue presentada el 19 de abril de 2024, y que solo ha trascurrido 1 mes y 9 días desde la presunta vulneración, se estima que se supera el examen de inmediatez. Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 8 CO-SC5780-99 5.2.1.4.
Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 superior y el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela es un procedimiento residual y subsidiario. La Corte Constitucional ha definido las siguientes reglas sobre el principio de subsidiariedad: (i) la tutela procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial;
(ii) la tutela procede cuando existen mecanismos que, en abstracto podrían proteger el derecho, pero en las circunstancias del caso concreto no son idóneos; (iii) la tutela procede cuando existen esos mecanismos en abstracto, pero, en concreto, no son eficaces; y (iv) finalmente, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando existen otros medios de defensa, pero mientras se obtiene el pronunciamiento correspondiente podría producirse la lesión a un derecho.
Como quiera que en el asunto bajo estudio existen cuestionamientos relacionados con este tópico, se ahondará en el estudio del examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad. El actor aduce que es un sujeto de especial protección constitucional al ser padre cabeza de familia, y tener condiciones de salud que habilitan el ejercicio de la acción constitucional de forma subsidiaria.
En primera medida resulta pertinente realizar las siguientes precisiones: → Del agotamiento de los medios de defensa disponibles en relación con el principio de subsidiariedad en la acción de tutela La acción de tutela no se puede utilizar como medio de defensa judicial paralelo al sistema jurisdiccional, puesto que el interesado debe previamente agotar los recursos ordinarios, al respecto la Corte expuso: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.
Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.” -Subrayado y negrillas del texto original- Ahora, en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha reconocido que aun ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, el amparo constitucional es procedente cuando él o la tutelante es un sujeto de especial protección como lo son, i) personas de la tercera edad, ii) personas discapacitadas, iii) mujeres cabeza de familia, iv) población desplazada y v) niños y niñas.
Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 9 CO-SC5780-99 La Corte Constitucional6 ha indicado en relación con la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia lo siguiente: “Para la Corte, la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.” Así las cosas, para ser considerado sujeto de especial protección constitucional de padre cabeza de familia, no basta con invocar la calidad, se requiere la demostración de los requisitos previamente citados. 5.2.2.
Caso concreto La parte tutelante solicita el amparo de sus derechos fundamentales, concretamente depreca la suspensión del acto administrativo de desvinculación, en consecuencia, pretende el reintegro, reubicación y traslado al cargo de docente, así como la continuidad en la prestación del servicio de salud. Se resalta que, si bien no se aporta al plenario el acto administrativo de desvinculación del demandante, las partes no discuten que a través de Decreto No. 000703 del 8 de marzo del 2024, se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, por el nombramiento en periodo de prueba de docente que aprobó el concurso de mérito.
A través de la acción constitucional, el actor persigue la suspensión de un acto administrativo con el propósito de ser reintegrado al cargo que ocupaba, y de ser el caso, ser reubicado o trasladado a otra institución educativa, así como el restablecimiento del servicio de salud, pretensiones frente a las cuales dispone de medios ordinarios de defensa.
En efecto, de entrada, se advierte que el demandante cuenta con los recursos ordinarios correspondientes, tanto en sede administrativa (reclamaciones y recursos frente al nominador), como en sede judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para el reclamo de las pretensiones vertidas en la acción de tutela.
En ejercicio del medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo y pedir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes. Ahora bien, como el demandante considera que es un sujeto de especial protección constitucional por ser padre cabeza de familia, y tener deterioro en su estado de salud por cuenta de un cáncer, compete a la Sala revisar si en el sub examine se demuestran las condiciones para que, excepcionalmente, se pueda estudiar de fondo lo deprecado por el actor pese a la existencia de mecanismos ordinarios en cabeza del juez natural. 6 Sentencia T-003 de 2018 Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 10 CO-SC5780-99 Dentro del plenario se acredita: El demandante David Gregory Solis Serpa (de 44 años de edad)7 y la señora Neulis del Carmen Acosta Regino (de 49 años de edad)8, son los padres de los menores MSA (de 15 años de edad)9 y ESA (de 9 años de edad)10.
Así mismo, se colige que la pareja declaró ante la Notaría Única de Ayapel el día 17 de abril de 202411, lo siguiente: - Iniciaron convivencia en unión libre el día 14 de febrero de 2008. - Contrajeron matrimonio civil el día 13 de septiembre de 2013. - Conviven ininterrumpidamente desde hace 16 años, 2 meses y 3 días. compartiendo la misma mesa, techo y lecho. - Que de la unión nacieron las menores MSA y ESA, quienes viven bajo el mismo techo. - Que la esposa y las menores hijas dependen económicamente de los ingresos económicos del demandante, quien se encarga de suministrar al hogar lo necesario para su supervivencia, alimentación, techo, vestuario, medicina, educación y demás. - Finalmente, el demandante declara “que mi esposa Neulis del Carmen Acosta Regino, en la actualidad se encuentra muy enferma, requiere de muchos cuidados personales de mi parte”.
Pues bien, las pruebas enlistadas no acreditan que el señor David Gregory Solis Serpa tenga la condición de padre cabeza de familia, ya que, si bien se declara que es padre de menores de edad, no se descarta que el actor cuente con la ayuda de otros miembros de la familia, máxime cuando dentro del trámite no se acreditó que la madre de las menores, Neulis del Carmen Acosta Regino, sea una persona incapacitada para trabajar.
Aun cuando la declaración extra-proceso aportada da cuenta que la señora Neulis del Carmen Acosta Regino se encuentra muy enferma, dentro del dossier procesal no se aporta historia clínica, certificado de incapacidad o cualquier otra prueba que sumariamente demuestre que tenga incapacidad física, sensorial, síquica o mental que le impida asumir la responsabilidad que le corresponde en relación con las hijas menores.
Lo dicho resulta suficiente para colegir que el señor Solis Serpa no demostró que reuniera las condiciones para ser considerado padre cabeza de familia en los términos de la sentencia T-003 de 2018, esto es, no se acreditó que tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, o que no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y/o que su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental. 7 Ver documento de identidad a folio 8 del archivo 04Pruebas.pdf en expediente digital. 8 Ver documento de identidad a folio 7 del archivo 04Pruebas.pdf en expediente digital. 9 Ver documento de identidad a folio 5 del archivo 04Pruebas.pdf en expediente digital. 10 Ver documento de identidad a folio 6 del archivo 04Pruebas.pdf en expediente digital. 11 Ver folios 1 a 4 del archivo 04Pruebas.pdf en expediente digital.
Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 11 CO-SC5780-99 Por otro lado, en lo que respecta al estado de salud del demandante, se aporta con el escrito de tutela lo siguiente: Historia clínica12 expedida por UROCLINICA DE CÓRDOBA de fecha 17 de diciembre de 2021, en la que se diagnostica “D410 tumor de comportamiento incierto o desconocido del riñón”, acompañada de acta de junta médica13 del centro médico adiada 24 de febrero de 2022, allí se recomienda remisión del demandante a IV nivel de complejidad para realización de nefrectomía parcial (cirugía preservadora de nefronas).
Notas de evolución, ordenes de ayuda diagnósticas para exámenes, exámenes de laboratorio y orden de interconsulta expedidas por el Hospital Alma Mater14 en calenda 23 de agosto de 2023. En la documental se destaca: De las referidas pruebas expedidas el 23 de agosto de 2023, se colige que al demandante se le formularon una serie de exámenes diagnósticos y cita de control con los resultados para dentro de 6 meses.
Así mismo, se observa orden de interconsulta en la que se indica fecha de control para el 5 de enero de 2024: Pues bien, de las pruebas aportadas y del historial clínico se colige que el demandante fue diagnosticado el 17 de diciembre de 2021, con un “tumor de comportamiento incierto o desconocido del riñón”, y que, en febrero de 2022, se ordenó la realización de nefrectomía parcial. 12 Ver folios 5 a 6 del archivo 02Pruebas.pdf en expediente digital. 13 Ver folios 7 a 6 del archivo 02Pruebas.pdf en expediente digital. 14 Ver folios 1 a 4 del archivo 02Pruebas.pdf en expediente digital.
Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 12 CO-SC5780-99 Ahora, el historial clínico más reciente del demandante da cuenta de la realización de sendos exámenes y de cita de control formulada en agosto del año 2023, así mismo, el agendamiento de cita de control para el mes de enero de 2024, y control dentro de 6 meses (establecido el cálculo, correspondería al mes de febrero del año 2024).
Pese a lo descrito, al proceso no se aportó historia clínica o constancia de que el demandante asistiera a las citas de control que se programaron o debían programarse en las fechas antes indicadas, cuando el actor aun contaba con vínculo laboral vigente con la entidad demandada. Conforme lo anterior, al plenario no se aportaron pruebas que acrediten que el demandante se encuentra con un padecimiento actual y urgente que implique la intervención del juez constitucional de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, es decir, no se acredita que el tutelante se encuentre en situación de debilidad manifiesta o bajo la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita que la acción de tutela se torne procedente como mecanismo para hacer procedente la orden de reintegro al cargo docente.
Colofón, este despacho confirmará la providencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró improcedente la tutela por incumplir el presupuesto de subsidiariedad al existir otros medios ordinarios de defensa que el actor puede utilizar para proteger los alegados derechos vulnerados.
DECISIÓN: Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo del 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de montería, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Notificar la decisión a las partes conforme a los lineamientos del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
CUARTO: De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, envíese el expediente al juzgado de origen. Acción de Tutela (Impugnación) Radicación: 23001333300520240015101 Demandante: David Gregori Solis Serpa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otros 13 CO-SC5780-99
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada PEDRO OLIVELLA SOLANO15 MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ Magistrado Magistrada 15 Se deja constancia que mediante Acuerdo 109 del 17 de mayo de 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó al magistrado Pedro Facundo Olivella Solano, de las funciones del despacho de la doctora Diva María Cabrales Solano por el término de la incapacidad médica concedida.