TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO DEMANDADA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE VALLEDUPAR- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN RADICACIÓN: 20-001-33-33-001-2021-00010-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las Cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Aduce que, el señor DONALDO SEGUNDO LLENERA ROJANO, por laborar como docente en los servicios educativos de las entidades demandadas, el día 12 de septiembre de 2019, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual le fue reconocida mediante Resolución 01158 del 26 de septiembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial.
No obstante, existió tardanza en el pago de las mismas, toda vez que las cesantías fueron canceladas el día 29 de julio de 2020, a través de entidad bancaria, por lo que transcurrieron 218 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía al demandante. Por lo anterior, el día 27 de julio de 2020, radica petición de reconocimiento de sanción moratoria, de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ante las entidades demandadas, la cual fue resuelta el 27 de octubre de 2020 negativamente en forma ficta. 2.2.- PRETENSIONES. - Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de octubre de 2020, frente a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 presentada ante el Departamento del Cesar y la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fomag, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a la parte actora, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.
En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE VALLEDUPAR-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Que se ordene a las entidades demandadas a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Que se condene a las entidades demandadas, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Así mismo, sean condenados a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. Finalmente solicita que, se condene en costas a los demandados, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Primero del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 31 de octubre de 2022, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto frente a la petición presentada el veintisiete (27) de julio de (2020), en cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada -cesantías definitivas-.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a reconocer y pagar a favor de DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, identificado con cedula de ciudadanía N°77.184.589, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 11 de noviembre de 2019 y hasta el 28 de julio de 2020, es decir, por 260 días, la cual se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - SECRETARIA DE EDUCACION, a actualizar el valor de los dineros adeudados en los términos del artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 30 de julio de 2020, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEPTIMO: Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la fiscalía general de la Nación para los fines indicados en la parte motiva.
OCTAVO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” Anota, que se encuentra probado que el señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO mediante petición radicada el día 12 de septiembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, prestación que le fue reconocida mediante Resolución 01158 del 26 de septiembre de 2019, valor que fue cobrado el 29 de julio de 2020.
De acuerdo con lo anterior, encuentra el despacho que en vista de que el actor radicó la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 12 de septiembre de 2019, los 15 días con los que contaba la entidad demandada para proceder al reconocimiento vencían el 3 de octubre del mismo año, más los 10 días de ejecutoria vencían el 18 de octubre de 2019, pero como el acto por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de dichas cesantías fue expedido el 26 de septiembre de 2019, por lo que en principio no existiría sanción moratoria alguna, no obstante dicha mora sí se constituyó como se explicará más adelante.
Se itera, que comoquiera que el acto administrativo fue expedido en término, la mora se empezará a contar a partir del día siguiente de la ejecutoria del mismo, dado que, si bien es cierto se efectuó el reconocimiento en término, también lo es que, el pago se efectuó por fuera de los 45 días de que trata la Ley 1071 de 2006. De todo lo anterior, se colige que, la tardanza en el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, empezó desde la emisión del acto administrativo de reconocimiento, sin que se demostrara que ello fue culpa de la parte demandante, por ende la suma de los setenta (70) días con los que contaba la administración para efectuar el pago de las cesantías fenecían según la discriminación realizada con anterioridad, el 10 de noviembre de 2019, lo que significa que existe una mora entre el día debido de pago y el día real del mismo – 29 de julio de 2020 – doscientos sesenta días (260) días.
Finalmente, frente a la indexación indica que si bien la sanción moratoria que se causa día a día no es objeto de esta, si es procedente el ajuste conforme al artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 187 del CPACA, de aquella suma total que se consolida cuando termina la causación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. – La parte demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, solicita que se revoque parcialmente la sentencia del 31 de octubre de 2022, de primera instancia, en el sentido de indicar correctamente los días de sanción por mora de los que son responsables las entidades demandadas.
Inicialmente, precisó que, se evidencia que la decisión del fallador de primera instancia no se ajusta a derecho, en tanto no aplicó para el caso en concreto la regla indicada para el conteo del término del trámite del reconocimiento y pago de las cesantías. Y tampoco analizó y estudió la responsabilidad de la entidad territorial en el pago tardío de las cesantías, lo cual en este tipo de casos de acuerdo con lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es indispensable para determinar la entidad a cargo del pago de la sanción mora.
Si el a quo hubiese realizado el análisis detallado del caso, respecto de los parámetros temporales de la solicitud y los actos tardíos en los que incurrió la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, concluiría que esta última es quien sería la llamada a responder por el pago tardío de las cesantías y no su representado, quien jurídicamente no puede responsabilizarse con recurso propios del pago de la sanción moratoria causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.
En suma, la condena que el a quo estableció en la Sentencia de 31 de octubre de 2022 no se ajusta a derecho y, por tanto, solicita su revocatoria en el sentido de no condenar a la entidad que representa por el periodo de tardanza causado a partir del 1 de enero de 2020. Pone de presente que no puede condenarse por el periodo de tardanza establecido por el a quo considerando que conforme a las documentales allegadas la supuesta mora causada no ocurrió en los términos deprecados, sino por un periodo inferior.
Descendiendo al caso en concreto dice que el demandante solicitó las cesantías parciales el 12 de septiembre de 2019 y la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar contaba con 15 días para la elaboración del acto administrativo, término que se cumplía el 3 de octubre de 2019. En ese sentido, nótese como el precepto del tiempo fue cumplido en el presente caso por parte del ente territorial, ya que está emitió la Resolución No. 1158 el 26 de septiembre de 2019 y notificada el 30 de septiembre, trámite en el cual el docente renunció a los términos. Dice que el a quo debió considerar el siguiente panorama: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 En ese sentido, señala que el término máximo para pagar las cesantías vencía el 5 de diciembre de 2019 y no el 10 de noviembre de 2019.
Teniendo en cuenta tal circunstancia, la condena por el periodo equivalente a 260 días no cuenta con vocación de prosperidad, en tanto se demuestra con las documentales allegadas al proceso que en el presente caso se incurrió en tardanza en el pago de las cesantías menor en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
Y además, que la misma no es responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, quien actuó a lo largo del trámite dentro de los tiempos correspondientes, sino exclusivamente de la entidad territorial al momento de emitir la documentación a la Fiduciaria para pago. Solicita se tenga en cuenta que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, esto es, la Secretaría de Educación de Valledupar, quien incumplió los términos con los que contaba para remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales para pago.
Indica que la entidad territorial se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pues solo hasta el 12 de marzo de 2020, es decir, más de seis meses después de haber expedido el acto administrativo de reconocimiento, se recibió en la Fiduciaria la documentación para proceder con el pago de las cesantías reconocidas, según el siguiente pantallazo: Así las cosas, se observa que la Secretaría de Educación de Valledupar fue quien actuó de manera tardía a lo largo del trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador por parte del ente territorial, situación que no puede ser desconocida por el a quo conforme la Ley 1955 de 2019, artículo 57 parágrafo 1, en el que se establece que el pago de una eventual sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías estará a cargo de quien haya causado el retraso en el trámite, que para el presente caso los causó la Secretaría de Educación de Valledupar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Encuentra de la revisión de la situación fáctica, el ejercicio de imputación jurídica y el material probatorio allegado por la parte demandante, se infiere con certeza que la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar en su calidad de ente territorial es la única responsable del pago de la sanción por mora causada con posterioridad al 1 de enero de 2020.
Es necesario remitirse al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, toda vez que en el caso concreto el pago de la sanción moratoria es exclusiva de la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Afirma que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las CESANTÍAS. En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.
En virtud de lo anterior, se entiende entonces que no existe legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que la modificación normativa introducida, traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada y a la Fiduciaria administradora y vocera del patrimonio autónomo.
Se refiere a la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad que representa respecto del año 2020 en adelante Dice que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de los 236 días de tardanza causados únicamente es responsable de 27 días, por cuanto se causaron hasta el 31 de diciembre de 2019, por un valor total de $1´459.389.
Situación que no fue reconocida por el a quo. Finalmente, informa que se debe tener claridad sobre la actuación administrativa hecha por parte del FOMAG, por intermedio de su vocera y administradora LA FIDUPREVISORA S.A., en lo correspondiente al pago total de la sanción por mora de responsabilidad del fondo, es decir, la sanción mora causada hasta el día 31 de diciembre de 2019.
En ese sentido, el pago de la sanción moratoria se realizó en sede administrativa amparado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, los días 13 de noviembre de 2020, por $378.360 y 21 de junio de 2022, por $1.081.029. Solicita al Tribunal revocar la sentencia de primera instancia sobre el reconocimiento y pago de la de la sanción moratoria a cargo de la entidad que representa, y en su lugar, ordenar el pago a la entidad responsable por la tardanza en el pago de las cesantías concedidas al demandante.
Y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Problema jurídico. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta en que los días de mora por el pago tardío de las cesantías son inferiores a los determinados por el A quo, en que el responsable por el pago tardío de las cesantías al demandante es el ente territorial Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, al momento de emitir la documentación a la Fiduciaria para pago, que no es posible condenar al FOMAG al pago de la sanción moratoria de cesantías generadas en vigencia del año 2020, pues de acuerdo a lo establecido en la Ley 1955 de 2019 el llamado a responder por el pago de las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2020 en adelante es el Ente Territorial respectivo y porque el pago de la sanción moratoria se realizó en sede administrativa.
Para resolver el anterior planteamiento, es necesario precisar que, en este proceso no es menester entrar a dilucidar si a los docentes oficiales les asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que tratan las leyes 244 de 1996 y 1071 de 2006, pues además de las prolíficas elucubraciones que ya se han efectuado en procesos de similares ribetes jurídicos, ya es absolutamente pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3 sobre este tópico, al punto que inclusive en este asunto la misma entidad demandada 1 Sentencia de unificación Radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, y Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15). 3 SU-336/2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 manifiesta haber hecho este reconocimiento por vía administrativa el día 20 de septiembre del 2021. 6.3. Del procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria. Tiene a su cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y uno de sus objetivos es efectuar el pago de dichas prestaciones al personal afiliado.
Como se indicó, el Fondo carece de personería jurídica, por lo tanto, para que sus actos tengan validez, debe ser representado legalmente por otra entidad. Bajo este entendido, el artículo 9 ibídem, dispuso que las prestaciones sociales que paga el Fondo son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional. Respecto del trámite de las solicitudes de prestaciones sociales a cargo del Fondo, la Ley 962 de 2005 estableció en su artículo 56 que éstas serían reconocidas y pagadas por el Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administra sus recursos, proyecto que debe ser elaborado por los secretarios de educación de los entes territoriales certificados.
Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005. Allí se indicó que las solicitudes debían ser radicadas en las secretarías de educación de las entidades territoriales, quienes debían elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento para ser enviado a la entidad fiduciaria dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, para su aprobación, una vez aprobado, debía ser firmado por el secretario de educación. Posteriormente, el Decreto Nacional 1272 de 2018 – que modificó el Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación- estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo, en atención a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado en el mes de julio del 2018 que ordenó el reconocimiento inmediato de la sanción derivada en la mora en el pago de cesantías de varios docentes al Ministerio de Educación y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, concretamente en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, dispuso que las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para el ello.
Devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a su expedición, y una vez notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo. En cuanto a la sanción moratoria, la norma indica que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se encuentra establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del decreto en mención. Se concluye entonces que es la Nación— Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, quien conforme a las facultades Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 que le ha conferido la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y al trámite previsto en el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre sus recursos.
Al ser el Fondo el que reconoce y paga los emolumentos prestacionales de los docentes, se advierte que la gestión de las entidades territoriales se limita a la desconcentración del trámite de las solicitudes, más no a la autonomía de decisión frente a las solicitudes de reconocimiento. Así, es el Fondo quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, sin que se requiera la presencia del ente territorial para decidir de fondo.
No obstante, a través de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el legislador estipulo en el artículo 57 lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…” (Subraya de la Sala). Conforme a ello, a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma por lo tanto se debe verificar, en primera medida, sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de la misma, pues según el precepto normativo señalado, en caso de que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el FOMAG.
Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de las cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar en la Secretaría de Educación, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación para que expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y luego ser remitido a la Fiduprevisora para que se proceda al pago de la misma.
Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria es necesario verificar en donde se encuentra la mora para endilgarle responsabilidad a la entidad en la cual recae la responsabilidad para el pago de la sanción moratoria. La aplicación del citado artículo constituye el fundamento de la apelación interpuesta por la entidad demandada.
Pues según su entender dicha norma libera al Fondo del pago de la sanción moratoria dado que no debe perderse de vista que la misma, fue publicada en el Diario Oficial en mayo de 2019, por lo tanto, es necesaria su aplicación al presente caso. En efecto, se recuerda que, por regla general, las leyes son irretroactivas, es decir, sus efectos son inmediatos y empiezan a regir a partir de la fecha de su promulgación, sin que puedan afectar situaciones consolidadas bajo la norma anterior.
Para poder otorgar a la ley efectos diferentes en el tiempo, es necesario que el legislador lo disponga expresamente. Para el caso concreto, no se dispuso algún efecto en particular a la Ley 1955 de 2019, luego es acertado predicar su irretroactividad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 6.4.
Del caso en concreto. Previo a abordar en fondo del asunto, debe precisar la Sala que en el presente asunto el acto acusado, corresponde al acto presunto resultante del silencio negativo, respecto a la solicitud radicada por el señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 27 de julio de 2020, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva.
Previsto lo anterior, debe indicarse que el material probatorio obrante en el plenario nos permite establecer: • Que según se extrae de la parte considerativa de la Resolución No. 01158 del 26 de septiembre de 2019, el señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, solicitó el reconocimiento de una cesantía parcial para reparación de vivienda mediante solicitud SAC -14086 de fecha 12 de septiembre de 2019 y radicado NURF-2019-799486 de fecha 13 de septiembre de 2019, ante la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar del Cesar- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • Que mediante Resolución No. 01158 del 26 de septiembre de 2019, el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial anualizada al docente DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, por la suma de $11.690.866, con cargo al Sistema General de Participación. Luego de la deducción de un anticipo el valor que se ordenó cancelar a dicho docente fue de $8.100.000, por concepto de liquidación parcial de cesantías anualizadas.
Este acto fue notificado personalmente al mencionado docente el día 30 de septiembre de 2019, quien renunció a los términos de ejecutoria. • Que de conformidad con la certificación expedida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., al docente DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, se le programó el pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación de Valledupar, mediante Resolución No. 1158 del 26 de septiembre de 2019, quedando a disposición a partir del 29 de julio de 2020, por valor de $8.082.809, a través del Banco BBVA Colombia, Sucursal Valledupar, por ventanilla. • Que mediante solicitud radicada el 27 de julio de 2020, el demandante a través de apoderado solicitó a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación Municipal de Valledupar- Cesar, reconociera y pagara la sanción moratoria.
Pues bien, en la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo ficto que negó el pago por la mora de las cesantías, al considerar que al actor le es aplicable lo preceptuado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en aras de que se le realice el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, evitando así un perjuicio económico.
En tal sentido, de acuerdo a los parámetros contenidos en la sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 de unificación del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 20184, se dispondrá la aplicación para el sub examine de la excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 respecto del Decreto Reglamentario 2837 de 2005, y en este sentido se dará aplicación a la normatividad que garantiza en mayor medida los derechos del trabajador, concretamente los principios de igualdad en el régimen de seguridad social, es decir la Ley 1071 de 2006.
Así las cosas, luego de que la docente radica su solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución correspondiente, sí cumple con los requisitos (artículo 4 ley 1071 de 2006), de no contar con toda la información requerida la entidad debe comunicar a la parte solicitante dentro de los 10 días de tal situación, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes.
A su vez, luego de ejecutoriado el acto que le reconozca la prestación social la entidad cuenta con 45 días para cancelar la prestación social; disponiendo así la entidad con un término total de 70 días para realizar el pago efectivo de la referida prestación. Establecido lo anterior, para determinar que en este caso se ha generado o no una mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, debe tenerse en cuenta lo siguiente: En ese sentido, encuentra la Sala que desde la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías hasta la fecha en que se emitió el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas al señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, no transcurrieron los 15 días hábiles (vencían el 3 de octubre de 2019) con los que contaba legalmente la entidad para pronunciarse acerca de dicha solicitud, lo que traduce que el acto de reconocimiento fue expedido en tiempo el 26 de septiembre de 2019, y notificado de manera personal el 30 de septiembre de 2019, es decir dentro del término que la ley otorga para ello.
Por tanto, ha de darse aplicación a la hipótesis relativa a la “existencia del acto escrito con renuncia a la ejecutoria” y en tal sentido ha de entenderse que la entidad contaba con el término de 45 días después de la renuncia para el pago de las cesantías, y la indemnización moratoria corre 45 días desde la renuncia, es decir la indemnización moratoria se empezaría a contar desde el 6 de diciembre de 2019- día hábil siguiente al vencimiento de los 45 días siguientes a la renuncia-, y hasta el 28 de julio de 2020, día anterior a cuando el pago de las cesantías quedó a disposición del actor (29 julio 2020). 4 Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Consejera ponente: Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Fecha de radicación de la solicitud cesantías Fecha del Acto Administrativo de Reconocimiento Fecha disposición del pago 12 de septiembre de 2019 26 de septiembre de 2019 29 de julio de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Bajo las anteriores consideraciones, el periodo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías corresponde al comprendido entre el 6 de diciembre de 2019 al 28 de julio de 2020, es decir doscientos treinta y seis (236) días de mora, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Por lo tanto, le asiste razón a la entidad apelante en cuanto a que los días de mora son 236 y no 260 como determinó el A quo. Es cierto que, una vez revisado el plenario se constata que la fecha en la que se realizó la solicitud (12 septiembre de 2019), se reconoció y ordeno el pago las cesantías (26 septiembre de 2019) del demandante fue con posterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019 (mayo de 2019), razón por la cual la situación jurídica del demandante se consolidó cuando se encontraba en vigencia la Ley 1955 de 2019.
No obstante, contrario a la interpretación que hace el FOMAG de la prescripción introducida por la Ley 1955 de 2019, lo que se extrae de ella, es que la obligación del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías podría recaer en la entidad territorial cuando la demora es consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo cual, quiere decir que a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, y que por ello, se debe verificar sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de la misma, pues de recaer la demora en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, sería la entidad territorial la que debe entrar a responder.
En otras palabras, de la norma en mención, se entiende que las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando su gestión supere los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos el pago de la sanción moratoria no se haría con cargo a los recursos del Fondo, sino que sería asumida por las entidades territoriales.
Pero no significa lo anterior, como erradamente lo alega la entidad apelante que la norma libera totalmente al Fondo de prestaciones del Magisterio del pago de la sanción moratoria por el solo hecho de que se cause en vigencia del año 2020 hacia adelante, pues como se vio la norma consagra la posibilidad de exonerar de responsabilidad al FOMAG solo en ciertos eventos, como lo es cuando el pago extemporáneo de las cesantías se genera como consecuencia de la desidia y negligencia de las entidades territoriales en la radicación o entrega de la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De lo expuesto se puede concluir que, siendo el FOMAG el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los educadores, en este caso particular también es responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, recayendo la responsabilidad en este asunto, según las pruebas obrantes en el proceso, tanto en el Municipio de Valledupar (Secretaría de Educación Municipal como en el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en proporción al tiempo en que cada uno de estos entes incurrieron en mora, por cuanto dicho fondo con la contestación de la demanda informó del incumplimiento del ente territorial en los plazos fijados para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 la emisión o recepción del Acto Administrativo de reconocimiento de las cesantías, y acreditó con la constancia allegada con el recurso de apelación que el ente territorial solo hasta el 12 de marzo de 2020 radicó ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. la documentación relacionada con el reconocimiento de las cesantías al demandante, para su pago, y solo hasta el 29 de julio de 2020, se puso a disposición del actora el dinero para la cancelación de sus cesantías, incurriendo por tanto el Municipio de Valledupar en mora desde el 6 de diciembre de 2019 hasta el 11 de marzo de 2020, y dicho ministerio desde el 12 de marzo de 2020 hasta el 28 de julio de 2020 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), por ello la responsabilidad del pago de la sanción moratoria recae en ambas entidades, en la proporción indicada.
El salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, por tratarse este caso de cesantías parciales. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de unificación5, sentó jurisprudencia en los siguientes términos: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” Ahora, referente al pago en vía administrativa de la sanción moratoria indicado en el recurso de apelación, se advierte lo siguiente: En la contestación de la demanda el Fomag no mencionó esta situación. En los alegatos de conclusión en primera instancia sí se refirió al pago por vía administrativa de la sanción moratoria y allegó el siguiente documento para acreditarlo: 5 Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 El anterior documento es una certificación de pago de cesantías diferentes a las cesantías que originaron la sanción moratoria aquí reclamada, por lo que no guarda relación con este asunto. Y con el recurso de apelación el apoderado del Fomag allegó el mismo documento anterior y además el siguiente: Este documento igual que el anterior es una certificación de pago de cesantías diferentes a las cesantías que originaron la sanción moratoria aquí reclamada, por lo que no guarda relación con el caso debatido.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para que en caso de que la entidad efectivamente haya realizado el pago alegado, y cuyo origen fuera el mismo monto de cesantías que causaron la sanción moratoria, deba abstenerse de incurrir en un doble pago por el mismo concepto y evitar un detrimento patrimonial del Estado. Lo anterior implica que si al momento de ejecutarse la sentencia, ya el pago en ella ordenado se hizo en vía administrativa, el mismo será oponible por la demandada.
Bajo las anteriores consideraciones, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada y los demás serán confirmados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2021-00010-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 Finalmente, no se dispondrá condena en costas, comoquiera que, las pretensiones apenas prosperaron parcialmente, y por así autorizarlo el art. 365 del CGP, porque el recurso interpuesto no salió avante, y la parte actora no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1) MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, proferida el 31 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva, el cual quedará así: Segundo: A título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Valledupar - Secretaría de Educación, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada por el pago tardío de las cesantías al señor DONALDO SEGUNDO LLERENA ROJANO, por el período comprendido entre el 6 de diciembre de 2019 y hasta el día 28 de julio de 2020, para un total de 236 días de mora, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente devengada por este al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, en la proporción indicada en la parte motiva de esta providencia, es decir, el Municipio de Valledupar - Secretaría de Educación debe pagar la indemnización moratoria, correspondiente al periodo comprendido desde 6 de diciembre de 2019 hasta el 11 de marzo de 2020 y la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumirá el pago de la misma, por el periodo que va desde 12 de marzo de 2020 hasta el 28 de julio de 2020.
Se hace la advertencia de que en caso de que se intentare la ejecución de esta sentencia, y el pago de la sanción moratoria ya se hubiere efectuado en vía administrativa como se adujo por la demandada Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el mismo será oponible, conforme se explicó en la parte considerativa de esta decisión.” 2) CONFIRMAR en lo demás la referida sentencia. 3) Sin condena en costas en esta instancia. 4) En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 066. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bf5b8d3961c945a0d53de5bfc80e1e82a06a700d1be06bf22ba2f1644b8b0b5b Documento generado en 04/07/2024 10:39:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica