63001-3333-005-2023-00040-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 005-2024-146 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 El señor Bernardo Berrio González, a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se inaplique por inconstitucional la siguiente expresión: “[…] y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud […]”, contenida en el artículo 1° del Decreto 382 del 06 de marzo de 2013, modificado por los Decretos 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021 y 471 de 2022.

Que se declare la nulidad del Oficio SRAEC-31100- 20430-0337 del 23 de diciembre de 2022, expedido por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se niega el carácter de factor salarial de la bonificación judicial creada a través del Decreto 382 de 2013 y su 1 SAMAI (Juzgado) índice 0002- 003 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 2 subsecuente liquidación en las prestaciones sociales devengadas por el servidor de la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que la bonificación judicial constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones devengadas y las que se causen a futuro.

Que se condene a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, con efectos retroactivos y a favor del demandante, la suma que resulte como diferencia de la reliquidación de las prestaciones devengadas por él, con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, desde la fecha de vinculación a la entidad, 1° de agosto de 2017, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Que las sumas que resulten a favor del demandante sean debidamente indexadas según el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Nación - Fiscalía General de la Nación. Se reconozca y pague al demandante, o a quien o quienes su derecho representare, los intereses que se generen a partir de la fecha de la sentencia o del auto aprobatorio de la conciliación judicial, conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

Que la sentencia se cumpla en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El demandante se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación - Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero – Quindío desde el 01 de agosto de 2017 desempeñando el cargo de Auxiliar II, y su asignación mensual la compone el sueldo y la bonificación judicial.

Mediante escrito presentado el 6 de diciembre de 2022, la parte demandante solicitó a la Fiscalía General de la Nación - Subdirección Seccional de Apoyo Eje Cafetero, que reconozca que la bonificación judicial, creada por el Decreto 382 de 2013, constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones devengadas y las que se causen a futuro percibidas por el demandantes desde la fecha de vinculación a la entidad, 1° de agosto de 2017, tales como: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, interés a las cesantías, demás emolumentos que se vean incididos.

Frente al anterior acto administrativo sólo procedía el recurso de reposición y como su interposición no es obligatoria, no se recurrió la referida decisión, encontrándose en firme. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: Artículos 1. °, 2. °, 4. °, 5. °, 9. °, 13, 25, 29, 53, 55, 83 y 93. - Leyes 54 de 1962, 6 de 1972, 50 de 1990, 4ª de 1992, 319 de 1996, 1496 de 2011 y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. - Acuerdo del 6 de noviembre de 2012 y los Decretos 1950 de 1973, artículo 8; 717 de 1978, artículo 12; y 1042 de 1978, artículo 42.

La parte actora afirma que, a través de la Ley 4ª de 1992, el legislador ordenó al Gobierno Nacional, nivelar la remuneración percibida por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad. Señala que, ante la falta de voluntad del Gobierno Nacional para proceder de conformidad con lo ordenado en la mentada Ley 4ª, los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, realizaron tres ceses de actividades en los años 2006, 2008 y 2012, logrando con este último que, una vez surtidas las negociaciones entre el Gobierno Nacional y los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, se suscribiera acta en la que se acordó “(…) Reconocer el Derecho a los Funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad”, sin embargo, no se establecieron las condiciones bajo las cuales se realizaría la nivelación. Indica que, en cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió, entre otros el Decretos 382 de 2013, mediante el cual se creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, indicando que la misma sería reconocidas a partir del 1° de enero de 2013 en forma mensual, permanente y periódica.

Explica que, el hecho de no incluir la bonificación judicial como factor salarial en las prestaciones que le son reconocidas, la cual se devenga, de manera periódica y permanente, vulnera el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, la primacía de los derechos inalienables, el respeto por los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, buena fe, progresividad y no regresividad de los salarios, entre otros.

Agrega que, el desconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial inadvierte el concepto de salario, regulado por las leyes laborales, los convenios internacionales y desarrollado por la vasta jurisprudencia nacional, cuya definición, se sintetiza en, todo lo que se paga directamente como retribución o contraprestación del trabajo realizado, el cual se encuentra integrado por todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.

Resalta que existen pronunciamientos de varias autoridades judiciales del país, que le han otorgado a la bonificación judicial, la connotación de factor salarial, con influencia en las prestaciones sociales percibidas, con el fin de representar un incremento en sus ingresos derivados de la relación laboral. Contestación de la demanda Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación. El escrito de contestación se presentó de forma extemporánea.2 La sentencia apelada.3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2023 en la cual, entre otras, resolvió: i) Inaplicar por inconstitucional y solamente entre las partes del proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de salud” contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad del Oficio SRAEC-31100-20430-0337 del 23 de diciembre de 2022, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial; iii) Declarar probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias prestacionales que resulten en virtud a la inclusión de la bonificación judicial en la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por la parte 2 SAMAI (juzgado) 0009 y 0006 3 SAMAI (juzgado) índice 00014 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 5 demandante, causadas con anterioridad al 06 de diciembre de 2019; iv) A título de restablecimiento del derecho, condenar a la accionada reconocer al demandante, el carácter salarial de la bonificación judicial y su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales devengadas, de acuerdo a los cargos desempeñados (Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad – Cesantías – Intereses de Cesantías); desde el 06 de diciembre de 2019, por haber operado la prescripción y, a futuro, mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a motu proprio; v) condenar a la accionada a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la parte demandante como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados (Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Prima de navidad – Cesantías), a partir del 06 de diciembre de 2019, por haber operado la prescripción y, a futuro, mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a motu proprio; vi) condenar a la entidad accionada a reconocer y pagar a la parte actora, las diferencias entre los valores cancelados a título de prestaciones sociales y los resultantes de la reliquidación ordenada, indexando las sumas debidas con aplicación de la fórmula establecida en la parte motiva, desde el 06 de diciembre de 2019 y hasta cuando se verifique completamente la reliquidación y el pago en debida forma; vii) Ordenar a la parte demandada a continuar pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto del reajuste ordenado en esta sentencia, hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a motu proprio; viii) no condenar en costas a la parte demandada.

Para fundamentar su decisión el A Quo, en primer término, analizó la figura de la excepción de inconstitucionalidad y concluyó que para poder aplicarla era necesario que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos constitucionales, de manera que afecte o vulnere los derechos fundamentales de alguna de las partes en el caso concreto y que no exista pronunciamiento de exequibilidad sobre la norma cuya inaplicación se solicita.

A continuación procedió a analizar el régimen salarial y prestacional de los servidores y empleados de la rama judicial precisando que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales -ley marco o cuadro - y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para, de un lado, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, de otro, regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales.

Que en virtud de dichas atribuciones el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y en la cual además se consagró el respeto por los Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 6 derechos adquiridos y la prohibición del desmejoramiento de salarios y prestaciones sociales.

Refirió que en cumplimiento a lo ordenado por la Ley 4ª de 1992 y a lo acordado en las negociaciones celebradas con los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013, mediante el cual, creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el derecho a percibir una bonificación judicial, A partir del 1º de enero de 2013 y la cual únicamente seria tenida en cuenta como factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Seguidamente refirió el contenido del artículo 53 de la Constitución de 1991 y las definiciones de salario contenidas en el Convenio sobre la Protección del Salario de la OIT, en la Ley 50 de 1990 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de la Justicia con fundamento en las cuales concluyó que hace parte del salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida, siempre que por acuerdo de las partes no se haya excluido su carácter de tal.

Citó apartes de la sentencia C-228 de 2011, sobre los principios de progresividad y no regresividad y con fundamento en la cual concluyó que en razón al principio de primacía de la realidad sobre las formas y al principio de progresividad, la creación de la bonificación judicial no podía traer expresamente una limitación salarial, como la contenida en el Decreto 382 de 2013 y sus modificatorios, al sujetarla, para efectos liquidatorios, solo a salud y pensión, debido a que constituye una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales.

Agregó que existen múltiples pronunciamientos de los Juzgados y Tribunales del país en los que se ha declarado el carácter salarial de la bonificación judicial y ordenado su inclusión para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, encontrándose en similar sentido pronunciamiento del Consejo de Estado en relación a la bonificación judicial percibida por los trabajadores de la Fiscalía General de la Nación. A continuación analizó lo concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción, indicando que si bien en principio, se consideró que no operaba el mentado fenómeno prescriptivo, bajo el entendido que la exigibilidad del derecho era inexistente, en razón a que el derecho no estaba reconocido sino hasta la expedición de la sentencia, la postura del Superior Funcional se fijó en declarar su prescripción trienal desde la fecha de la reclamación administrativa realizada por el interesado, circunstancia que en todo caso no impide que se reconozca la connotación salarial Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 7 a futuro del referido emolumento en los términos fijados por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010.

Descendiendo al caso concreto y conforme a los hechos probados en el proceso concluyó que la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013, constituye salario, por lo que debe incluirse como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la parte demandante, esto es, las prestaciones sociales que se causaron con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, y las que se causen a futuro, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación y que la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a motu proprio, todo ello atendiendo los cargos desempeñados por la funcionaria.

Que al encontrarse el emolumento señalado sometido al fenómeno de la prescripción trienal, teniendo en cuenta que la bonificación judicial fue creada a partir del 1 de enero de 2013 -Decreto 382 de 2013- y que la petición de inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con efectos prestacionales, fue radicada ante la entidad el 06 de diciembre de 2022, debía declararse la ocurrencia del mismo respecto de las diferencias prestacionales causadas con anterioridad al 06 de diciembre de 2019.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas toda vez que dentro del proceso no obraban elementos que dieran cuenta de su causación. El recurso de apelación Parte Demandada – Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación4 Solicita que se revoque íntegramente la decisión de la primera instancia, toda vez que, aduce, el acto demandado se limitó a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, afirma, de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad a la que representó no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.

Manifiesta que el Decreto 0382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que “Dentro del mismo término revisará”, es 4 SAMAI, (Juzgado) índice 00016- 000017 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 8 decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término. Indica que al realizarse el estudio correspondiente sobre el tema no se encontró aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba.

Señala que frente al alcance de la definición internacional de salario, contenida en el Art. 1 del Convenio 095 de la OIT, se observa que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de marzo del 2017, identificada con radicación No. 48001, indicó que dicho concepto de salario debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual, aduce, no es dable otorgarle un alcance mayor; como se puede observar que el juzgador en este caso lo realizó, pues determinó que la definición de salario de dicho Convenio configuraba una razón principal por la cual se debía tener como factor salarial a la bonificación judicial, sin que este consecuencia de ampliar un carácter salarial estuviera prevista en el alcance y contenido literal del convenio.

Argumenta que debe tener en cuenta que en los Arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se delimitan el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Afirma que las sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional (C-521-1995; C-279-1996; C-052 de 1999; C-681-2003; C-244- 13), en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, es decir que tiene la facultad de restringir el carácter salarial de algún emolumento que recibe el servidor.

Adicionalmente, dice, se tienen 6 sentencias emanadas por el Consejo de Estado (Radicación interna - 0867-06; Radicación interna - 0984-06; Radicación interna - 0845-15; Radicación interna - 3458-14; Radicación interna - 3568-15; Sentencia de Unificación 28 de agosto de 2018), en la cual se adoptan las disposiciones establecidas por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, así como otras sentencias del Consejo de Estado, en las que se estudia que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales; por lo que si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 9 Indica que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución. Afirma que la Bonificación judicial deviene de un acuerdo colectivo en el que se crea un nuevo emolumento, sin que se vea de alguna manera dos normas o dos interpretaciones en contra, por lo que a su juicio no puede aplicarse la favorabilidad.

Menciona que tampoco se desconoce el principio de progresividad como el Despacho lo indica, pues la bonificación judicial nació como una retribución adicional a lo que antes se había normado, por lo que por lo contrario la bonificación judicial obedece directamente a dicho principio, siendo progresiva la remuneración de los servidores públicos.

Concluye que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y como se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.

Actuación en segunda instancia. Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 29 de febrero de 20245, se profirió auto por medio del cual los Magistrados Juan Carlos Botina Gómez, Luis Carlos Álzate Ríos, Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota, se declararon impedidos para conocer del asunto de la referencia. En virtud de lo anterior, el suscrito ponente en providencia del 06 de marzo de 20246 avocó conocimiento del asunto de la referencia y ordenó que se realizará el sorteo de conjueces para conformar la respectiva Sala tripartita. 5 SAMAI, TAQ.

Índice 00004. Auto declara impedimento 6 SAMAI, TAQ. Índice 00009. Auto avoca conocimiento Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 10 Una vez efectuado el referido sorteo7; a través de auto del 10 de abril de 20248 se aceptaron los impedimentos manifestados por los demás integrantes de esta Corporación, y se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia. Parte demandante9 Dice que la Fiscalía General de la Nación al no darle connotación salarial a la bonificación judicial creada con base en los principios de dicha ley, desnaturaliza los efectos reales para la cual fue creada, excediéndose así en su facultad de reglamentación, desbordando y violando claros preceptos de índole supranacional, desconociendo la esencia misma del concepto de salario, el cual por definición es lo que los empleados reciben como retribución de sus servicios habituales y periódicamente prestados.

Señala que si bien el acta de Acuerdo del 6 de noviembre de 20122 puso fin al conflicto suscitado entre el Gobierno Nacional y los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación relacionado con la nivelación salarial en virtud de una negociación colectiva, lo cierto es que, tal y como lo expresó el Consejo de Estado,3 esto no impide que quienes se encuentren inconformes con el mecanismo adoptado para dar cumplimiento a lo acordado entre las partes, hagan uso de las herramientas jurídicas para hacer valer sus derechos; entre estas, cuestionar la legalidad de los actos administrativos de nivelación salarial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Manifiesta que si bien el Decreto 382 de 2013 se indica que la bonificación judicial no constituye factor salarial para todos los efectos legales, dicha aseveración se convierte en un despropósito para los servidores, dado que esta figura creada por el Gobierno cumple con todos los requisitos formales para ser constitutiva de salario, al ser percibida por mi mandante en forma habitual y periódica como contraprestación de sus actividades laborales, debiendo en este sentido tener aplicación material el principio constitucional denominado primacía de la realidad sobre las formalidades, en los términos de lo establecido artículo 53 constitucional.

Considera que la demandada al expedir el acto administrativo objeto de litis, vulneró el principio de favorabilidad de las normas laborales del que goza mi poderdante, al ceñirse al tenor literal del Decreto 382 de 2013 en lugar de dar prevalencia a las normas legales y constitucionales que estaban a su favor, así como a los tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia que son claros al señalar que todo pago habitual y periódico constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Ministerio Público10 Dentro de la oportunidad para rendir concepto en segunda instancia no emitió pronunciamiento alguno. 7 SAMAI, TAQ. Índice 00013. Sorteo de conjuez. 8 SAMAI, TAQ. Índice 00015. Auto acepta impedimento. 9SAMAI TAQ índice 0020 10 SAMAI TAQ índice 0021 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 11 CONSIDERACIONES FINALES Cuestión previa.

Estando el proceso a despacho para sentencia, mediante memorial radicado el 06 de mayo de 202411 el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia manifestó que se encuentra impedido para conceptuar y representar al Ministerio Público al interior del presente asunto, por encontrarse incurso en las causales contempladas en los numerales 1 y 14 del artículo 141 del CGP, pues su esposa es Juez Civil del Circuito de Calarcá, quien cuenta con interés indirecto en el proceso y así mismo, actualmente él adelanta reclamación judicial en contra de la Rama Judicial en lo atinente al pago de la bonificación judicial como factor salarial establecida en el Decreto 383 del 06 de marzo de 2013, en razón a que fungió como Juez del Circuito, y devengó el factor salarial en las mismas condiciones de la solicitante, siendo identificable su proceso con el radicado No. 63001-3333-005-2019-00142-00.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 del CPACA, las causales de recusación y de impedimento previstas en dicho Código son aplicables a los agentes del Ministerio Público, cuando actúen en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A su vez, la disposición normativa contenida en el artículo 130 del CPACA establece que serán causales de impedimento las enlistadas en el artículo 141 del CGP, específicamente los numerales 1º y 3º indican: “ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. (…) 14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar”.

Descendiendo al caso concreto se encuentra que, en efecto, el Procurador 13 Judicial II para asuntos Administrativos de Armenia se encuentra dentro de los supuestos de hecho consagrados en la norma trascrita, por lo que, en consecuencia, debe aceptarse el impedimento invocado. De igual forma se encuentra que la Procuraduría General de la Nación a través de Resolución No. 252 del 01 de junio de 2018, derogó la Resolución No 032 del 08 de febrero de 2017 y, asignó funciones de intervención judicial y de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo en forma ocasional a los Procuradores Regionales, Distritales, Provinciales y los delegados para conciliación ante el Consejo de Estado señalando en su artículo primero: 11 SAMAI TAQ índice 00022 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 12 “ARTÍCULO PRIMERO.- Asignar la función de intervención ocasional, a los Procuradores Regionales o Distritales en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que cursen ante los Magistrados, Jueces, Conjueces o Jueces Ad-hoc o Salas de Descongestión, itinerantes o transitorias de los respectivos Juzgados y Tribunales Administrativos, cuando el Procurador Judicial Administrativo de conocimiento se declare impedido, se le haya aceptado el impedimento y no exista otro Procurador Judicial Administrativo que pueda reemplazarlo en la función designada en el respectivo departamento, municipio o distrito” Así las cosas, al encontrarnos ante el evento descrito en la norma, toda vez que se ha aceptado el impedimento para intervenir en el asunto de la referencia manifestado por el Procurador 13 Judicial II para asuntos Administrativos de Armenia, sin que exista en este municipio otro Procurador Judicial que pueda reemplazarlo, se comunicará el contenido de la presente decisión al Procurador Regional del Quindío para que ejerza la función de intervención ocasional en el presente proceso o los demás fines que estime pertinentes.

Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal. Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos se contraen a establecer si ¿en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios? tal como lo hizo el A quo, y en consecuencia, si ¿el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto. Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 13 remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C- 521 de 199512: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … 12 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 14 La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9513, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia 13 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 15 directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”14 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”15 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación16”17 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: 14 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 15 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001- 4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 17 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269-01(6190- 18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 16 “ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(..:) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 17 ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013.

(Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 903 de 2023, 1581 de 2023 y 0299 de 2024 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 18 salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”18 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción 18 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 19 en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales19. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”20 (Se resalta en negrita) En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido 19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 20 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 20 sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”21 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. Caso concreto. En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, consideró que la bonificación judicial, sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la constitución política y los convenios de la OIT y de la jurisprudencia vigente sobre la materia. 21 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa.

Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 21 Por su parte la entidad demandada argumenta que el acto administrativo se limitó a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, indicando que se encuentra amparado en el principio de legalidad pues no ha sido declarado inconstitucional o ilegal, señala que el Gobierno Nacional puede limitar el carácter salarial de los emolumentos laborales.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y sus modificatorios, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 22 le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - El señor Bernardo Berrio González se ha desempeñado como servidor público de la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de agosto de 2017 en el cargo de Auxiliar II y ha devengado la bonificación judicial de manera mensual y permanente22. - Por medio de petición radicada el 06 de diciembre de 2022 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir23. - La Fiscalía General de la Nación - Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero, a través del Oficio SRAEC-31100-20430-0337 del 23 de diciembre de 2022, negó la solicitud, al considerar que la entidad no puede contrariar los decretos que legalmente reglamentan el régimen salarial y prestacional de los empleados de la misma y por lo tanto, al demandante, por ser servidor activo de la Fiscalía General de la Nación, se le liquida y cancela mensualmente el concepto de bonificación judicial, conforme a lo ordenado por el Decreto 382 de 2013 y sus modificaciones.24 Se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidor de la Fiscalía General de la Nación percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 " [c]onstituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de salud” y sus decretos modificatorios, como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada.

De otro lado, considera oportuno precisar que comparte la decisión del a-quo de acceder al reajuste de las cesantías de la parte actora aun cuando no se ejercieron los recursos contra los actos administrativos que las liquidaron ni los mismos fueron demandados en el sub examine, pues de conformidad con la postura 22 SAMAI (Juzgado) índice 2-004 Págs 44-50 23 SAMAI (Juzgado) índice 2-004 Págs 30-42 24 SAMAI (Juzgado) índice 2-004 Págs 97-102 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 23 adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción25, mientras subsista el vínculo laboral las cesantías constituyen una prestación periódica y por tanto, no solo pueden demandarse en cualquier tiempo los actos que las reconozcan, sino que el titular de las mismas puede solicitar en cualquier momento su reliquidación en aras de incluir un factor salarial como la bonificación judicial, sin que sea necesario demandar directamente el acto administrativo que las liquidó. Sobre las costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva26 a objetiva valorativa27, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado28 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia Quindío Iván Mauricio Fernández Arbeláez.

En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. Notifíquese al Procurador Regional del Quindío de la aceptación de impedimento efectuada al Procurador Judicial para Asuntos Administrativos delegado ante este Tribunal y, comuníquese esta decisión al señor Procurador, Iván Mauricio Fernández Arbeláez. 25 CE SCA Sección Segunda, Subsección A, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 23 de enero de 2020 Radicación número: 25000- 23-42-000-2017-05670-01(1553-18) Actor: CLARA ISABEL NIETO RODRÍGUEZ.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En esta sentencia se citan las siguientes providencias: CE SCA, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente 05001-23-31- 000-2010-01920-01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel.

De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18) y CE SCA Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia De Veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación Número: 76001-23-33-000-2017-00230- 01(1559-18) Actor: Carlos Julio Vega Rodríguez Demandado: Ministerio De Defensa, Ejército Nacional. 26 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 27 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 29 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2023-00040-01 Demandante: Bernardo Berrio González Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 24 Segundo: Confirmar la sentencia proferida el 29 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.

Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 60 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado SABEL REINERIO AREVALO AREVALO Conjuez HUMBERTO OSPINA MARÍN Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)