TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) FALLO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Acción de Tutela. Radicación: 23001333300320240016001 Accionante(s): Mónica Patricia Vergel Castellar Accionado(s): Vinculados: Comisión Nacional del Servicio Civil, Fundación Universitaria del Área Andina y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Corporación Universitaria de la Costa I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la Sentencia de Primera instancia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró improcedente el amparo de los derechos constitucionales invocados por la accionante.
II.
ANTECEDENTES a). Hechos1. En el libelo de tutela, se narran los siguientes hechos: La señora Mónica Patricia Vergel Castellar es funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el día 8 de mayo del 2013; ingresó a la entidad con un nombramiento en planta temporal, y posteriormente, pasó a provisionalidad. Así, desde su posesión hasta la fecha, ha ejercido el cargo de –Analista IV código 204 grado 04-.
El 1° de abril del año 2022, le autorizaron el traslado desde la Seccional Aduanas de Cartagena hacia la ciudad de Montería, traslado que la accionante solicitó por motivos familiares. Debido a esto, la ubicaron en la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Extensiva de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Montería, por lo que expresó que, desde entonces, reside junto a su familia en el municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba.
Expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo nro. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre del 2022, convocó a Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN, en el cual, se inscribió al concurso identificado con la OPEC nro. 198296, bajo la modalidad de ingreso, en el cargo de Analista IV Código 204, Grado 04.
Una vez surtido el proceso, superó las pruebas, obteniendo un puntaje total aprobatorio de 82.81 y adquiriendo el derecho a integrar la lista de elegibles, ocupando la posición sexta (6) meritoria, como lo ratificó la Resolución nro. 7410 del 12 de marzo de 2024 Lista de Elegibles Código OPEC nro. 198383. Posteriormente, el 20 de diciembre de 2023, la directora de Gestión Corporativa de la DIAN, sin dar aviso alguno a los participantes del concurso, emitió el oficio 00403 de 2023 en el que solicitó a la CNSC la posibilidad de hacer un ajuste dentro del proceso de selección DIAN 2022; en virtud de la expedición del Decreto 0419 de 2023, el cual creó 10.207 nuevas vacantes en la entidad.
De manera que, al existir más vacantes, era necesario disponer de las inicialmente convocadas, para hacer nombramientos en provisionalidad en razón a la necesidad del servicio, y dejar las nuevas vacantes para el actual concurso. Por lo anterior, expresó que dicha argumentación no tiene lógica administrativa, ya que el objetivo del concurso era proveer los cargos inicialmente ofertados, de manera que, los nuevos cargos creados deberían ser surtidos en estricto orden de mérito por la lista de 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 2 elegibles y una vez agotada la lista, proveer estos con cargos provisionales, por lo tanto, consideró que el actuar realizado, correspondería a una desviación de poder y violación al mérito, tendiente a favorecer a quienes actualmente ocupan los cargos en provisionalidad.
Posteriormente, el 13 de febrero de 2024, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de un aviso informativo, indicó el cambio de ubicación geográfica de 152 empleos, entre las cuales estaba la OPEC 198383, a pesar de tener finalizadas todas las fases que otorgaban puntuación, próximo a realizar exámenes médicos y a constituir lista de elegibles, amparando su actuar en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo nro.
CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, en que señala que la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten. Así las cosas, la actora expresó que su decisión de participar en la OPEC 198383, en la que se ofertaron plazas en las ciudades de Montería y Sincelejo, estuvo fundada en motivos personales y familiares, al ser vacantes disponibles cuya ubicación era cercana al municipio de residencia de su núcleo familiar.
No obstante, al haberse modificado la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas, la nueva distribución no incluía plazas en la ciudad de Montería o Sincelejo. A su juicio, el actuar de las accionadas vulnera ampliamente el principio de confianza legitima y por extensión el debido proceso, ya que la DIAN y la CNCS no pueden de forma unilateral modificar la convocatoria estando ad portas de iniciar los nombramientos con ocasión de la firmeza de la lista de elegibles.
Además, resaltó su imposibilidad de trasladarse a otra ciudad, al no contar con las condiciones económicas para asumir los gastos de subsistencia. Ante ello, el día 22 de marzo de 2024, la actora presentó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual puso en conocimiento la situación en cuestión, sin embargo, hasta la fecha no ha recibido respuesta, pese que ya transcurrieron los 15 días otorgados por la ley para dar respuesta.
Finalmente, la accionante manifestó que, el concurso había generado una expectativa legítima desde la inscripción, mucho más desde los resultados y la posición en que ostentó, la cual consideró que fue desconocida, generando afectaciones personales, familiares, la vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, el acceso a cargos públicos y la unidad familiar. b).
Petición2. En el escrito de tutela, se hicieron las siguientes peticiones: • Que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y unidad familiar. • Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales inaplicar por inconstitucionalidad e ilegal el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al violar los artículos 13, 29, 125 y 209 (entre otros) de la Constitución, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 909 de 2004, artículo 24 del derogado Decreto-Ley 071 de 2020 y el hoy artículo 28 del Decreto 927 de 2023 y en consecuencia, que se deje sin efectos el cambio de ubicación geográfica de la OPEC 198383 del Proceso de Selección DIAN 2022. • Como consecuencia de ello, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la Fundación Universitaria del Área Andina, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, a realizar el cambio de ubicación geográfica de la OPEC 198383, incluyendo nuevamente la vacante para la ciudad de Montería. c.) Participantes activos de en el concurso de la DIAN 2022 que solicitaron coadyuvancia-no forman parte de la OPEC 198383- 3 2 PDF nro.01 (pag.10) Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 12 y 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 3 Los señores Yerson Daniel Duarte Vargas y Jaider Losada Salgado coadyuvan la acción de tutela alegando su procedencia al estar dirigida a controvertir el acto administrativo de trámite que permitió reubicar la vacante a la que se postuló la actora en la OPEC, y que no es posible controvertir a través de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Esto, con base a la Sentencia SU-067 de la Corte Constitucional, en la que establece que, en materia de concursos de mérito, la lista de elegibles es único acto administrativo definitivo, siendo los demás actos administrativos que se expiden en el marco del proceso de selección preparatorios o de trámite. Finalmente, consideran que el acto administrativo Oficio 100202151-00403 carece de motivación al no haber proporcionado una explicación técnica y coherente, afectando así a quienes basaron sus decisiones de participación en dicha información inicial, resultándoles abusivo por parte de la DIAN al no probar, ni justificar la necesidad de servicio para llevar a cabo dichas reubicaciones en el concurso de la DIAN 2022. d).
Informes de las entidades accionadas • Fundación Universitaria del Área Andina4 El Coordinador Jurídico de Proyectos del Consorcio Mérito DIAN 06/2023, mencionó la normativa relativa a la naturaleza jurídica y el funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), con el fin de indicar que esta entidad es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos; siendo la responsable de adelantar concurso y procesos de selección a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con Universidades Públicas o Privadas o Instituciones de Educación Superior acreditadas por ella para tal fin, tal sucedió en el presente caso.
Teniendo en cuenta lo anterior, la CNSC suscribió contrato n. 478 de 2003 con el Consorcio de Mérito DIAN 06/2023, que tuvo como objeto: «Realizar las fases de los cursos de formación y evaluaciones y de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas del Proceso de Selección DIAN 2022, para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales –DIAN».
Bajo ese contexto, sostuvo que, el Consorcio es únicamente competente para atender reclamaciones, peticiones y acciones judiciales solo en lo ateniente al objeto antes expreso. En ese orden, argumentó que lo pretendido en la presente acción de tutela, versa sobre el cambio de la ubicación geográfica del empleo y conformación de lista de elegibles, aspectos que no hicieron parte de las obligaciones del contrato nro. 478 de 2023, por lo tanto, señaló que el Consorcio no tiene conocimiento sobre las razones de los cambios geográficos ni sobre la elaboración y publicación de las listas de elegibles de los empleos ofertados, en consecuencia, indicó que carece de competencia para emitir un concepto sobre las pretensiones de la accionante.
Finalmente, solicitó la improcedencia de la acción de tutela, debido a que, en principio no es el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo, en consecuencia, el escenario natural es el proceso judicial que se surte ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la reivindicación de los derechos fundamentales conculcados en este contexto.
Por lo que, en ese contexto, los interesados pueden reclamar no solo el control de legalidad correspondiente, sino, además, el restablecimiento de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados. • Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN5 A través de apoderada, con la contestación trajo la respuesta dada a una petición previamente presentada, la cual aborda el mismo asunto discutido en el proceso, en ella, le recordó a la actora, que quienes participaron en el Proceso de Selección DIAN 2022, conocieron y aceptaron las condiciones expuestas en la normativa para postularse y 4 PDF nro. 7 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro.13 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 4 participar en la convocatoria, procediendo de conformidad con el numeral 2, artículo 7 del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. Por lo anterior, afirmó que las ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, de manera que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o del Acuerdo; y señaló que los aspirantes se inscribieron para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción lo aceptan.
Asimismo, aclaró que las necesidades del servicio emanadas de la administración tienen sustento suficiente en su misma naturaleza y funciones públicas emanadas de la constitución y la ley, por lo que, no está definido en el ordenamiento legal vigente, la obligación de realizar estudio técnico alguno para determinar las necesidades del servicio que den cuenta de la procedencia o no de movimientos en la planta de personal (global y flexible).
Ahora bien, en cuanto a la acción de tutela, solicitó la improcedencia de esta, por la eficacia que le asiste a la accionante de otros medios de defensa judicial, el cual es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra del Acuerdo № CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, del cual pretende su desconocimiento y modificación, teniendo en cuenta que la accionante solicita expresamente se «…ordene inaplicar por Inconstitucional el parágrafo 5° del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 emitido por la Comisión Nacional Del Servicio Civil…» Finalmente, añadió la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales al haberse ejecutado el concurso de méritos, atendiendo a los presupuestos del citado acuerdo, con la Ley Específica de Carrera Administrativa de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAE y con la facultad discrecional que le asiste a la Entidad. • Comisión Nacional Del Servicio Civil- CNSC6 El Jefe de Oficina Asesora Jurídica, precisó que las actuaciones adelantadas por la CNSC se encuentran ajustadas a derecho y no existe vulneración a los derechos fundamentales supuestamente violados de la accionante, en ese sentido, adujo que las pretensiones no están llamadas a prosperar, en razón a que las decisiones que se deben tomar son competencia exclusiva de la entidad nominadora, que para el caso en concreto es la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en ese sentido, solicitó negar la presente acción de tutela o que la misma se declare improcedente, o en su defecto se conceda la falta de legitimación de la CNSC.
Expuso que la inscripción, la superación de las etapas del concurso es una mera expectativa para el interesado y no un derecho adquirido, de igual manera, adujo que el aspirante que supere todas las pruebas del concurso público de méritos, se convierte en el titular del derecho al trabajo, y, por ende, tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, pues sólo en este momento el carácter subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con certeza a favor del ganador y no del aspirante.
Además, señaló que los acuerdos del concurso se convierten en reglas que obligan a las partes, tanto a los participantes como a la entidad que convoca, por ello, deben ser respetadas y resultan inmodificables, ya que, al no mantener su solemnidad, se ocasionaría trasgresión a los principios de buena fe y de confianza legítima, igualdad, moralidad, e imparcialidad.
En ese orden, precisó que dentro de las normas del proceso de selección DIAN 2022, el Acuerdo nro. CNT2022AC000008 señala en su artículo 9 respecto al reporte OPEC realizado por la entidad nominadora, que la misma puede ser objeto de ajuste por parte de la entidad nominadora después de iniciada la etapa de inscripciones, cuya responsabilidad es exclusiva de la entidad nominadora, asimismo señaló que, las ciudades o ubicaciones 6 PDF nro. 22 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 5 geográficas publicadas en SIMO junto con la respectiva OPEC, son meramente indicativas, esto en razón a que la planta de la DIAN es global y en razón a esto, por necesidades del servicio dicha entidad puede cambiar la ubicación geográfica de las vacantes durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022.
Finalmente, solicitó su desvinculación de la presente acción, aduciendo falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la carrera administrativa, toda vez que si bien es cierto que la CNSC llevó a cabo el proceso de selección para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la DIAN, no tiene competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, en virtud de que, no tiene la facultad nominadora y tampoco incidencia en la expedición o modificación de sus actos administrativos. • Miembros de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución nro. 7410 2024 RES-400.300.24-023595 del 12 de marzo de 20247 a.) De los miembros de la lista de elegibles, quienes manifestaron su no adhesión8 a la presente acción. Los señores, Luisa Fernanda Bayuelo Marengo, Jhon Alejandro Serna Patiño, Diana Patricia Zapata Correa, Gonzalo Ramírez Muñoz, intervinieron indicando que la tutela presentada carece de fundamento, argumentando que las modificaciones en las ubicaciones geográficas de la Convocatoria 2497 de 2020, guardan concordancia con el parágrafo 5° del artículo 9° del Acuerdo № CNT2022AC000008.
Por ello, solicitaron que no prosperaran las peticiones formuladas por la actora, en garantía de su derecho al trabajo y a ocupar cargos públicos de los miembros de la lista de elegibles. b.) De los miembros de la lista de elegibles, quienes manifestaron un alcance al pronunciamiento de no adhesión de la presente acción de tutela.9 Asimismo, los señores Jhon Alejandro Serna Patiño, Evelin Viviana Patiño, Jaqueline Del Rosario Tobar Ipial, Carlos Norvey Bolivar Muñoz, Hernán Darío Acevedo Sánchez y Yony Felipe Montenegro, reiteraron lo expuesto por los anteriores intervinientes, sin embargo, agregaron que la actora Mónica Patricia Vergel Castellar se encuentra en la Lista de Elegibles en el puesto 6, pero asume como derecho adquirido que quedará vinculada en la ciudad de Montería o en su defecto en Sincelejo.
Así las cosas, alegaron que ello, es mera presunción, puesto que delante de la participante se encuentran cinco personas más en posición meritoria que podrían seleccionar las ciudades de preferencia de la participante. El resto de integrantes de la lista de elegibles no intervino en esta etapa procesal pese a ser notificados de la presente acción constitucional. e).
Fallo impugnado10 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, mediante fallo proferido el día nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Mónica Patricia Vergel Castellar contra la CNSC y la DIAN, conforme a la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa pasiva de la vinculada Fundación Universitaria del Área Andina en la presente acción.
TERCERO: Comunicar esta decisión a las partes en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si el presente proveído no fuere impugnado, remítase oportunamente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Reconózcale personería para actuar en el proceso en representación de la DIAN a la abogada a Clara Cecilia Suarez Peralta identificada con cédula de ciudadanía número 51.855.51025 y T.P. No. 63369 del C.S. de la J., en términos y fines descritos en el poder a ella conferido. El A quo fundamentó su decisión, argumentando que la presente acción de tutela, no cumplió con los requisitos de procedencia de subsidiariedad, debido que esta, solo es 7 PDF nro 2 (págs. 27-28) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 PDF nro. 08, 09, 10, 16 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 PDF nro. 17, 18, 19, 20, 21, 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 10 PDF nro. 25 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 6 procedente cuando el afectado o lesionado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de manera que esta, no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Indicó que, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles.
En ese sentido, señaló verificar que atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son o no eficaces para resolver el problema jurídico propuesto. Expresó que está probado en el expediente mediante la Resolución nro. 7410 del 12 de marzo de 2024 que fue conformada y adoptada la lista de elegibles para proveer treinta y nueve vacantes definitivas del empleo de Analistas IV, Código 202, Grado 4 identificado con el código OPEC nro. 198383.
Al igual que la consulta inicial realizada por la actora en la aplicación SIMO, las plazas ofertadas a los aspirantes de la OPEC 198383, en el cual se ubicaron en los diferentes municipios, habiendo en su totalidad, dos vacantes en los municipios donde la actora pretende ser nombradas en propiedad, estos son, uno en Montería y otro en Sincelejo.
De lo anterior, advirtió el A quo que desde el 12 de marzo de 2024 estuvo en firme la respectiva lista de elegibles que integra la accionante, con ocasión de su participación en las correspondientes OPEC 198383 del proceso de selección DIAN 2022. Además, que según la consulta realizada por la actora en la aplicación del SIMO, las plazas ofertadas a los aspirantes se distribuyeron en los diferentes municipios, incluyendo la ciudad de Montería y Sincelejo.
Ante ello, expresó que desde esa época, la actora contaba con un acto administrativo, susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida en que cabía hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de discutir las irregularidades de carácter reglamentario planteadas en el presente caso.
En esa misma línea, expuso que la parte demandante persistió en considerar la tutela como el medio idóneo, y a partir de las pruebas presentadas, pudo inferir que si las ubicaciones se mantuvieran, la posibilidad de que la señora Mónica Patricia Vergel Castellar seleccionara una de las vacantes en las ciudades deseadas estaría condicionada directamente a que estas no fueran elegidas por los cinco primeros candidatos de la lista, quienes tendrían libertad de decisión sobre las vacantes restantes después de que los candidatos superiores en orden de mérito hubieran hecho su elección. Por lo anterior, expresó que la expectativa de la accionante de poder ser nombrada en alguna de las ciudades, como Montería o Sincelejo, estaba atada a factores externos que no dependían de forma directa de ella o las entidades demandadas, ya que no tenía grado de certeza o confianza que permitiera afirmar que del actuar estas, hubiese tenido lugar a una expectativa legítima de ser nombrada en las ubicaciones de preferencia. Finalmente, expuso que no existieron elementos probatorios que le permitieran verificar alguna situación desfavorable de la accionante, tales circunstancias como personales, familiares y económicas indicadas por esta, como tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se caracteriza por ser irremediable, inminente, urgente e impostergable. f).
La impugnación11 Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte accionante, a través de apoderado judicial, presentó impugnación solicitando que se ordenara el decreto de pruebas aportadas con la impugnación, ya que no se fueron incluidas con la acción inicial y debido a esta omisión, el juez de primera instancia no acreditó un perjuicio irremediable con el posible 11 PDF nro. 27 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 7 traslado, y con estas busca, que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se puedan valorar las circunstancias reales y apremiantes del ámbito personal, económico y familiar de la accionante, frente al inminente traslado o cambio geográfico de la vacante, y se estime entonces la procedencia de la acción como subsidiaria, inmediata y principalmente para evitar se configure un grave perjuicio a estas personas.
En ese sentido, argumenta que es responsable de la vivienda y del hogar, pagando con su salario y mediante libranza el crédito para una casa en la zona rural del Municipio de Pueblo Nuevo, por lo que un traslado implicaría asumir gastos adicionales de arriendo en otra ciudad. Además, indica que tiene a su cargo las riendas de su casa, su padre de tercera edad, en la que está al cuidado de su salud, como también sus dos hijos menores, uno de 3 años y 8 meses.
En ese sentido, manifestó que un traslado los separaría afectando su desarrollo, en especial al menor que está en la etapa lactante, dado que, su esposo no podría acompañarla debido que tiene a cargo sus padres de la tercera edad y realiza actividades agropecuarias en el predio rural donde residen. Por lo tanto, considera que desintegraría la unidad familiar y afectaría gravemente a estos que dependen de ella.
Así entonces, la accionante se duele que el A quo, no tuvo la oportunidad de corroborar que estos fueron los motivos que la llevaron a participar en el concurso de méritos, optando por las plazas de Montería y Sincelejo, para así poder mantener la unidad familiar y estar a cargo de esta. Bajo ese contexto, sostuvo que carece de otro recurso efectivo para proteger sus derechos, dado que no se llevó a cabo una audiencia pública para la selección de la vacante, lo que implicaría la asignación arbitraria de la misma por parte de la entidad, diferente a la inicialmente ofertada, justificada bajo el argumento de necesidades del servicio, causando un perjuicio irremediable, no solo en el ámbito familiar, sino también en sus condiciones laborales, al desconocer sus méritos derivados de su dedicación y esfuerzos considerables.
Finalmente, expresó que las accionadas incurrieron en falsa motivación, y desconocieron los principios de transparencia, publicidad e imparcialidad, además de esa legítima expectativa que motivó a la accionante a participar en la convocatoria del concurso de méritos, y además señaló que en la contestación del trámite tutelar, se indicó que las plazas ofertadas eran meramente informativas, convirtiendo la oferta en una falsa licitación, dado que la ubicación geográfica fue la razón principal de su participación en la convocatoria. g).
Coadyuvancia de la acción de tutela en segunda instancia Después de concedida la impugnación contra la sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, mediante escrito del 11 de junio de 202412, Yerson Daniel Duarte Vargas manifestó su intención de coadyuvar la acción de tutela objeto de estudio, exponiendo las razones por las cuales a su juicio la presente acción de tutela es procedente para lograr el amparo al debido proceso, el cual considera que es vulnerado por las reglas que rigen la convocatoria Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. h).
Trámite de segunda instancia Por Auto de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)13, se admitió la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de fecha 9 de mayo de 2024, proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA a).
De la competencia Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el 12 PDF nro. 8 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 13 PDF nro. 06 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 8 artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. b). Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar, si se está en el sub examine, la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, vulneraron o amenazaron los derechos fundamentales al debido proceso, derecho al trabajo, acceso a cargos públicos y unidad familiar invocados por la señora Mónica Patricia Vergel Castellar, ante la modificación en la ubicación geográfica de las vacantes en la OPEC 198383, de conformidad con el parágrafo 5 del Art. 9 del Acuerdo 0008 de 2022.
Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) Generalidades de la acción de tutela; ii) derechos fundamentales vulnerados, iii). Acceso a cargos públicos y al mérito, iv). Confianza legítima. i). Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política. La Corte Constitucional14 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. ii).
De los derechos fundamentales invocados como vulnerados En cuanto al derecho al debido proceso, el artículo 29 Constitucional prevé que el debido proceso se aplica tanto actuaciones judiciales como administrativas. En ese sentido, su eficacia no solamente conlleva el cumplimiento de ritualidades que dispone el ordenamiento jurídico, sino la garantía para la protección de otros derechos constitucionales.
La Corte Constitucional en sentencia T-262 de 201915, indicó que este derecho es «el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción».
De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido los elementos del derecho fundamental al debido proceso, dentro de los cuales se encuentran: «(…) (iii) El derecho a la defensa, que consiste en la facultad de pedir y allegar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, formular peticiones y alegaciones e impugnar las decisiones que se adopten.
El ejercicio de este derecho tiene como presupuesto indispensable la publicidad del proceso, mediante las citaciones para obtener comparecencia, los traslados de actos procesales de las partes o de los auxiliares de la justicia y las notificaciones, comunicaciones y publicaciones de las decisiones adoptadas. (iv) El derecho a obtener decisiones ceñidas exclusivamente al ordenamiento jurídico, en razón de los principios de legalidad de la función pública y de independencia funcional del juez, con prevalencia del derecho sustancial (Arts. 6º, 121, 123, 228 y 230 C. Pol.) (v) El derecho a que las decisiones se adopten en un término razonable, sin dilaciones injustificadas16» 14 Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). 15 Corte Constitucional. Sentencia T-262 de 2019, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019). 16 Al respecto, ver sentencias C-1083 de 2005 - T-954 de 2006 - T-647 de 2013 y T – 267 de 2015.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 9 Así las cosas, el debido proceso no solo se refiere a los actos finales de la administración, sino también a las actuaciones intermedias, toda vez que lo que se busca es que, el ciudadano conozca el procedimiento de los actos intermedios y que los mismos no dependan de la discrecionalidad de la administración, de tal suerte que tenga claridad sobre los trámites y los requisitos dentro del procedimiento que enfrentará. El derecho al trabajo es dable indicar que éste se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1991 y en los convenios internacionales suscritos por el Estado colombiano. En ese orden, la Corte Constitucional ha destacado que el trabajo como valor, principio, derecho y obligación social fue catalogado por el Constituyente de 1991 como un principio informador, sobre el cual gira la configuración de Estado social de derecho.
Por consiguiente, no es solamente un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas, sino que también constituye una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de la comunidad17.
Sobre los derechos al acceso a cargos públicos y al mérito es preciso indicar que el artículo 12518 de la Constitución Política de Colombia estableció el régimen de carrera como mecanismo general para acceder a los empleos en las entidades de Estado, y revalidó el mérito como regla general para la provisión de cargos en las instituciones estatales, determinando que en los órganos y entidades del Estado, los empleos son de carrera con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el Legislador.
En tal sentido, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.
Se estableció igualmente en el mismo artículo que la vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Corte Constitucional reiteró19 que el legislador, en virtud de los artículos 125 y 130 de la Constitución Política de Colombia, tiene competencia para crear sistemas específicos de carrera aplicables a determinadas categorías de servidores públicos, los cuales difieren de los sistemas especiales de origen constitucional, como lo es, el de la Rama Judicial.
Por consiguiente, existen tres categorías de sistemas de carrera: el general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, los sistemas especiales previstos por el constituyente y los sistemas específicos creados por la ley. En consecuencia, el citado cuerpo colegiado resaltó que la especificidad de los sistemas radica exclusivamente en aquellos aspectos relacionados con la especial naturaleza de la entidad o la misión a su cargo, sin que esto signifique que se sustraigan de los principios y reglas básicas del régimen general, referentes al mérito e igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa.
La Corte, de igual forma, en la Sentencia SU-011 de 201820, respecto de la carrera, el concurso de méritos y el derecho a ocupar cargos públicos, señala que corresponden a un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los 17 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 17 de mayo de 2017 18 «(..)Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido (…)». 19 Corte Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU011 de 2018, M. P. Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 10 principios de igualdad e imparcialidad que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público. De tal manera, el aludido cuerpo colegiado textualmente manifestó: «… la carrera y el concurso de méritos son un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantiza que los concursantes participen en igualdad de condiciones y los cargos públicos sean ocupados por los mejor calificados.
Además, permite eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes. En esa medida, dicho procedimiento asegura que la administración pública esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, lo cual contribuye a la satisfacción del interés general y el bien común. 23.
De igual manera, el ingreso a los cargos públicos a través del concurso de méritos, busca el pleno desarrollo de los principios que orientan la función administrativa, así como la igualdad, eficacia, y eficiencia en el desarrollo de las funciones públicas. A su vez, garantiza los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo. 24.
Asimismo, la Corte ha dicho que la regla general, según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, cumple propósitos importantes que guardan una estrecha relación con los valores, fundamentos y principios que inspiran el Estado Social de Derecho. Específicamente, esta Corporación dijo que la carrera administrativa le permite “(…) al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garantizan cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública.
Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo (…)» […] 27.
En conclusión, la carrera administrativa y el concurso de méritos son un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el acceso, permanencia y retiro del empleo público.
De manera excepcional y transitoria, se pueden proveer cargos de carrera por encargo o en provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los funcionarios que se encuentren en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues no han superado el concurso de méritos, pero el acto administrativo que termina su vinculación debe estar motivado ».
En cuanto al valor que debe dársele a las reglas previstas para los concursos de méritos, es decir, lo dispuesto en los actos administrativos que se expidan para regularlos, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-913 de 200921, expuso: «…Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales. 11.1.1 La Constitución Política optó por el sistema de carrera para la provisión de los cargos del Estado -artículo 125 de la CP-, y por el método de concurso para su materialización…».
Finalmente, respecto al derecho a tener una familia y no ser separado de ella, la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 202022 estableció que es una de las prerrogativas que consagra el artículo 44 de la Constitución12 con relación a los niños, la cual, comprende las manifestaciones de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores crezcan en óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno familiar adecuado.
Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. El fundamento de esa prerrogativa constitucional, se deriva del bienestar del menor ya que es, en la unidad familiar donde se garantiza realmente el desarrollo integral del menor, brindándosele afecto de sus familiares, además, es su familia la primera llamada a satisfacer sus necesidades afectivas, económicas, educativas y formativas. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil nueve (2.009). 22 Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Bogotá D.C, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 11 Reiteración jurisprudencial de la confianza legítima Como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de buena fe es parte fundamental del Estado Social de Derecho y del ordenamiento jurídico, que tiene como premisa principal, brindar garantías a la relación entre los ciudadanos y la administración. Al respecto, el alto tribunal constitucional ha determinado que la buena fe debe estar presente en todas las actuaciones y procedimientos de las entidades públicas, con el fin de garantizar que las expectativas que legalmente le surgen al particular se concreten de manera efectiva y adecuada23.
En esa medida, una de sus manifestaciones es el principio de confianza legítima, abordado por la Corte Constitucional en múltiples ocasiones en donde se ha dicho que “El principio de confianza legítima funciona entonces como un límite a las actividades de las autoridades, que pretende hacerle frente a eventuales modificaciones intempestivas en su manera tradicional de proceder, situación que además puede poner en riesgo el principio de seguridad jurídica.
Se trata pues, de un ideal ético que es jurídicamente exigible. Por lo tanto, esa confianza que los ciudadanos tienen frente a la estabilidad que se espera de los entes estatales, debe ser respetada y protegida por el juez constitucional”24. Bajo ese orden, el mencionado principio no es únicamente un ideal ético, sino que es jurídicamente exigible.
En consecuencia, la confianza que el administrado deposita en la seriedad y la estabilidad de las actuaciones desplegadas por los entes departamentales, merece ser protegida y respetada. En ese sentido, la administración no debe hacer uso de sus potestades para defraudar la confianza depositada en los particulares, ni tampoco a los particulares se les permite incumplir con sus deberes ante la administración. Por tanto, ambos extremos deben regir sus actuaciones por la coherencia y los compromisos adquiridos, garantizando así, la estabilidad de las situaciones generadas.
En efecto, el ciudadano debe actuar en todo momento de buena fe; el actuar inicial de las autoridades presupone la existencia de expectativas serias y fundadas que generan convicción del objetivo esperado, las que se pueden ver afectadas por un cambio intempestivo e inesperado de la administración evidenciando la vulneración de derechos fundamentales25.
(Negrilla y subrayado fuera de texto) c). Consideraciones del caso en concreto Visto lo precedente, para afrontar la solución del asunto, procede la Sala a verificar los presupuestos generales de procedencia de toda tutela, así: • Legitimación en la causa por activa y por pasiva De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, el titular de los derechos fundamentales puede acudir a la acción de tutela de dos formas: una directa y otra indirecta. En forma directa, lo hace al promover la acción en nombre propio, y en forma indirecta, cuando la formula a través de (i) un representante legal «los menores de edad, los incapaces absolutos y las personas con declaración judicial de interdicción», (ii) un apoderado judicial, (iii) un agente oficioso o (iv) del Ministerio Público.
La acción de tutela fue presentada por la señora Mónica Patricia Vergel Castellar, quien considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, derecho al trabajo, acceso a cargos públicos y unidad familiar, toda vez que su decisión de participar en la OPEC 198383 –para el cargo de -ANALISTA IV, Código 204, Grado 4-se fundamentó en la proximidad a su residencia, dado que se ofertaron plazas en la ciudad de 23 Corte Constitucional.
Sentencia T-722 de 2012, M.P Luis Ernesto Vargas Silva, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). 24 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2018, M.P Diana Fajardo Rivera, Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). 25 Al respecto, ver sentencias SU-360 de 1999, T-021 de 2008, T-566 de 2009, T-698 de 2010, T-164 de 2012 y T-717 de 2012, entre otras Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 12 Montería y Sincelejo.
Sin embargo, al modificarse la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas, la nueva distribución no incluía plazas en la ciudad de Montería o Sincelejo, por lo tanto, asumió como derecho adquirido su vinculación a estas, debido que ocupó el puesto sexto meritorio en la lista de elegibles. Así las cosas, considera la Sala que en el sub lite, está acreditada la legitimación en la causa por activa en la interposición de la tutela.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, también se encuentra acreditada, pues, la acción de tutela fue dirigida contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- siendo la entidad nominadora, con competencia para realizar modificaciones de la oferta pública de empleo OPEC 198383 conforme a estipulado en artículo 9° del Acuerdo de Convocatoria nro.
CNT2022AC000008 de 2022, como también se acreditó, respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, al ejecutar sus funciones acordes a las decisiones tomadas por la DIAN en lo atinente a la oferta pública, y la publicación o notificación de estas, asimismo, de ser la entidad encargada de la administración y vigilancia de los Sistemas Específicos de Carrera Administrativa, como disponen los artículos 7.1 y 8 del Decreto Ley 71 de 2020. • Inmediatez La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental.
Ello, porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales26. El fundamento de exigencia del requisito de inmediatez es la necesidad apremiante y urgente de protección constitucional propia de la tutela. En ese contexto, advierte la Sala que en el sub examine, carece de fundamento cualquier discusión al respecto, si se tiene que la fecha en la cual, la CNSC publicó en su página un Aviso Informativo donde comunicó que realizó una actualización en la ubicación geográfica de los empleos del Proceso de Selección DIAN 2022, incluyendo la OPEC 198383, data del 13 de febrero de 2024.
En ese orden, teniendo en cuenta, que la acción de tutela fue presentada el día 25 de abril de 202427, solo trascurrieron un poco más de dos (2) meses, existiendo así, unidad y cercanía en el tiempo, que satisface ampliamente el mencionado requisito. • Subsidiariedad En lo que atañe a la subsidiariedad, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares.
Su utilización es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable cuando, una vez examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario idóneo y eficaz para la protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial más que la acción de tutela, para lograr una protección oportuna y así evitar una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus pronunciamientos.
Para efectos de determinar la procedencia de la acción constitucional, se advierten los siguientes elementos: i) En virtud de la Resolución nro. 000080 de 26 de agosto de 202128, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN realizó algunas ubicaciones, encargos, nombramientos, asignaciones y designaciones en las Subdirecciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). 27 PDF nro. 03 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 28 PDF nro. 13 (págs. 95 a 105) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 13 ii) Posteriormente, el día 3 de septiembre de 202129, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, a través de la Resolución nro. 000091, adoptó modelo de Gestión Jurídica para la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. iii) El día de 29 de diciembre de 202230, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo nro.
CNT2022AC000008, mediante el cual convocó y estableció las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección (DIAN 2022). iv) El día 13 de febrero de 202431, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió un aviso informativo relacionado con la actualización de ubicación geográfica de los empleos del Proceso de Selección DIAN 2022, basando su actuar en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo nro.
CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. v). Luego, el 12 de marzo de 202432, la Comisión del Servicio Civil expidió Resolución nro. 7410, por medio de la cual, se conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer treinta y nueve (39) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado ANALISTA IV, Código 204, Grado 4, identificado con el Código OPEC nro. 198383, diferente al Nivel Profesional del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022 – Ingreso, en la cual, ocupó el sexto puesto, conforme se especifica en el siguiente cuadro: POSICIÓN TIPO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN No. DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN NOMBRES APELLIDOS PUNTA JE 1 CC 71421071 CARLOS NORVEY BOLIVAR MUNOZ 85.27 2 CC 1144055366 EVELIN VIVIANA PATIÑO CASTAÑO 84.50 3 CC 1152453954 PAULA TATIANA AREVALO VÉLEZ 83.61 4 CC 1144145361 YONY FELIPE MONTENEGRO 83.43 5 CC 1152694377 JHON ALEJANDRO SERNA PATIÑO 83.00 6 CC 1047424290 MÓNICA PATRICIA VERGEL CASTELLAR 82.81 vi).
El 22 de marzo de 202433, la señora Mónica Patricia Vergel Castellar presentó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando la inclusión de una plaza en la ciudad de Montería, en empleo Analista IV Cogido 204 Grado 04 Opec 198383. vii). El día 24 de abril de 202434, el Subdirector de Gestión de Empleo Público de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió certificado laboral, en el cual constata que la señora Mónica Patricia Vergel Castellar presta sus servicios en esta entidad desde el 8 de mayo de 2013 y actualmente se desempeña en provisionalidad en el cargo de Analista IV Código 204 Grado 4, en la seccional de Montería. viii).
El día 29 de abril de 202435, la DIAN con el fin de dar cumplimento al auto admisorio de la presente acción de tutela, suministró los correos electrónicos de los integrantes de la OPEC 198383. ix). El 2 de mayo de 202436, la subdirección de Gestión del Empleo Público dio respuesta a la petición presentada por la actora, informando lo siguiente: «De acuerdo con su consulta, de manera respetuosa le recordamos que quienes participaron en el Proceso de Selección DIAN 2022 conocieron y aceptaron las condiciones expuestas en la normativa para 29 PDF nro. 13 (págs. 107- 145) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 30 PDF nro. 2 (págs. 1-23), nro. 13 (págs. 16-76), nro. 22(págs. 17-39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 31 PDF nro. 1 (página 7) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital y conforme se verificó en la página web de la CNCS 32 PDF nro. 02 (págs. 24-30), PDFnro. 22 (págs. 80-86) y PDF nro. 27 (págs. 19-25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 33 PDF nro. 02 (págs.36-37) y PDF nro. 27(Página 26-27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 34 PDF nro. 02 (página (35) y PDF nro. 27 (Página 18) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 35PDF nro.15 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 36 PDF nro. 13 (págs. 83-85) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 14 postularse y participar en la convocatoria, procediendo de conformidad con el numeral 2, Artículo 7 del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022: (…) “2. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección”. Así las cosas, estaba establecido y era de su conocimiento lo indicado por el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 ( ) Por lo anterior, la ciudad inicialmente ofertada es indicativa de la vacante sin perjuicio de la facultad discrecional del Director de cambiar las mismas en razón a las necesidades del servicio y el cumplimento de metas y fines de la Entidad.
(..) En consideración a lo expuesto, desde el inicio de la convocatoria fue público para todos los concursantes que participarían por un empleo mas no por una vacante en determinada ciudad, por lo que el cambio geográfico y distribución de vacantes obedece a la determinación discrecional del Director de acuerdo con las metas propuestas para la Entidad y las necesidades del servicio en cada sede de la DIAN.
( ) Asimismo, vale aclarar que las necesidades del servicio emanadas de la administración tienen sustento suficiente en su misma naturaleza y funciones públicas emanadas de la constitución y la ley, por lo que, no está definido en el ordenamiento legal vigente, la obligación de realizar estudio técnico alguno para determinar las necesidades del servicio que den cuenta de la procedencia o no de movimientos en la planta de personal (global y flexible).» x).
Con ocasión del fallo de primera instancia, la actora mediante apoderado judicial presentó impugnación y con ella aporta las siguientes pruebas: a). Epicrisis del señor Luis Ermides Vergel Ortega del día 3 de abril de 201337, según la cual le diagnosticaron cardiopatía isquémica. b). Registro Civil de Nacimiento de fecha 16 de marzo de 202138, con indicativo serial 61116093, de su menor hijo Joel De Jesús Gonzales Vergel. c).
Acta de posesión de fecha 5 de abril de 202239, según la cual la señora Mónica Patricia Vergel Castellar en la Dirección de Impuestos y Aduanas seccional Montería, en el cargo de Analista IV Código 204 Grado 04. d). Medición de rendimiento laboral del 1° de febrero de 202340, en donde la accionante obtuvo como resultado un puntaje de 5,00. e).
Registro Civil de Nacimiento de fecha 19 de septiembre de 202341, con indicativo serial 64094085 de su hijo menor Abel De Jesús González Vergel. f). Certificado de Libertad y Tradición del bien inmueble de fecha 31 de enero de 202442, con Matrícula No. 148-64831 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Sahagún. g). Certificado de estudio de la Guardería Paz y Esperanza de Pueblo Nuevo del día 22 de marzo de 202443, en donde la Directora de la guardería indica que el menor Joel de Jesús Gonzales Vergel cursa el grado de Pre-Jardín Nivel Preescolar. h).
Declaración Extrajudicial nro. 1961 del44, en la cual la actora aseguró que tiene su cargo económicamente a sus hijos y a su padre. i). Constancia de vecindad del día 14 de mayo de 202445, según el cual el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda las Mercedes en el Municipio de Pueblo Nuevo, donde indicó que el núcleo familiar de la actora está conformado por los señores, Joel Darío Gonzáles Barbosa (Esposo), Jairo Esteban Gonzáles Barbosa(suegro), Luis Ermides Vergel Ortega(padre), Joel de Jesús Gónzales Vertel (hijo) y Abel de Jesús Gonzáles Vergel (hijo). 37 PDF nro. 27 (página 47-70) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 38 PDF nro. 27 (página 32) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 39 PDF nro. 27 (Página 15) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 40 PDF nro. 27 (página 16-17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 41 PDF nro. 27 (página 33) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 42 PDF nro. 27 (página 36-37) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 43 PDF nro. 27 (página 46) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 44 PDF nro. 27 (página 45) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 45 PDF nro. 27 (página 42) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 15 j). Certificado de Afiliación POS de la EPS Sanitas del día 15 de mayo de 202446, de Joel Darío Gonzáles Barbosa, Joel De Jesús Gonzales Vergel, Joel De Jesús Gonzales Vergel, Abel De Jesús Gonzales Vergel y de Mónica Patricia Vergel Castellar. xi) El día 23 de mayo de 202447, la accionante mediante memorial aportó prueba de embarazo que dio como resultado positivo.
Pues bien, observa la Sala que la señora Mónica Patricia Vergel Castellar se encuentra vinculada en provisionalidad en el cargo de Analista IV Código 204, Grado 4 en la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Extensiva de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Montería - Córdoba; se inscribió en el concurso de la DIAN 2022, para el mismo cargo, debido que había vacantes en la ciudades de Montería y Sincelejo; no obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil, recientemente, por disposición de un aviso informativo cambió las vacantes para otras ciudades distintas a la que inicialmente fueron ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022, actuar que asidera en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo nro.
CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022. La accionante aduce que las entidades desconocieron sus derechos al debido proceso, derecho al trabajo, acceso a cargos públicos, igualdad, confianza legítima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar, con ocasión del cambio geográfico de las vacantes ofertadas en la ciudades de Montería y Sincelejo, las cuales eran cercanas a su residencia y al haber quedado en la lista de elegibles en el puesto sexto (6) meritorio, asume como derecho adquirido seleccionar la ciudad de su preferencia. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario para la defensa y amparo de los derechos fundamentales. En el sub examine, encuentra la Sala improcedente la acción constitucional, pues, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son, los medios de control del proceso contencioso administrativo, acompañados de la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.
En consonancia con ello, se recuerda que los debates relacionados con el desarrollo de las convocatorias, resultados, puntajes, valoraciones, equivalencias, admisiones e inadmisiones, reevaluación de documentos y censuras en la aplicación de normas que reglamentan el concurso, por regla general, son inviables en sede de tutela, excepto que se demuestre que dichos mecanismos no son eficaces o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancias que no acontecen en el caso.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha advertido que cuando se plantea lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la expedición de un acto administrativo, el afectado puede acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y, del mismo modo, que sea restablecido su derecho, de conformidad con el artículo 138 del CPACA.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a48: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.
En el caso concreto, la actora pretende se deje sin efecto el Oficio nro. 00403 de 2023 expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- y dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, que dispuso el cambio geográfico de sedes, lo que implica como lo pide, disponer la inaplicación por ilegalidad del parágrafo 5 del 46 PDF nro. 27 (página 38-44) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 47 PDF nro. 4 (Pág. 4) del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 48 Sentencias T-703 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-060 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-972 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-324 de 2015, M.P. Maria Victoria Calle Correa; T-253 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 16 artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 contentivo de la convocatoria en la que participó. Como puede observarse, la parte actora no comparte lo expuesto por la DIAN respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la Convocatoria y/o el concurso, es decir, el marco normativo contenido en el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, que rige el proceso de selección DIAN 2022, el cual es un acto administrativo de carácter general, demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Al respecto, se recuerda que el concurso público está regido por las normas de la convocatoria, la que en este caso de la convocatoria DIAN 2022 está fundamentada en las reglas dispuestas, principalmente, por el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el cual determinó sobre la posibilidad de movilidad geográfica de la OPEC.
En ese orden, el Oficio que aduce la actora viola sus derechos fundamentales, tiene fundamento, precisamente, en las reglas del Acuerdo de Convocatoria, por lo que la inconformidad frente a dicha disposición debe ejercerse mediante los medios de control pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, sin perjuicio del debate que en el escenario natural, pueda darse sobre su legalidad, se recuerda que al inscribirse al concurso, el participante se obliga a acatar sus reglas en su integridad; reglas que para el caso, permiten la realización de ajustes respecto de la ubicación geográfica de la OPEC ofertada; al punto, con explicitud el mentado artículo 9º estipuló que, «dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede».
Así entonces, está regulado en las reglas del proceso de selección DIAN - 2022 que los aspirantes concursan para un empleo que no se ubica en una determinada sede, que las ubicaciones geográficas pueden cambiar en cualquier momento del proceso de selección; y que estas circunstancias fueron aceptadas por la accionante al inscribirse a la convocatoria.
En ese sentido, considera la Sala que las pretensiones de la accionante no pueden ser debatidas en esta vía, pues no es en principio, el juez constitucional, el encargado de revisar la legalidad y valoración de las formas, planeación y reglas del concurso de méritos, que entre otras cosas son de conocimiento del participante desde el momento de su inscripción en la Convocatoria.
Aunque la señora Mónica Patricia Vergel Castellar indicó en su impugnación, estar domiciliada en Pueblo Nuevo - Córdoba, que tiene a su cargo las responsabilidades del hogar, incluyendo el cuidado de su padre de tercera edad que padece de cardiopatía isquémica y de sus dos hijos menores: uno de 3 años y 8 meses, además, que ahora se encuentra en estado de embarazo, tales circunstancias contrastadas con el mero cambio geográfico en la ubicación de las vacantes del concurso, el cual además, conforme lo explicado no es caprichoso ni sorpresivo, no compartan la gravedad de un perjuicio irremediable; de modo que la protección actual y urgente de sus condiciones particulares, impliquen la inhibición o restricción de las potestades generales de variación en cabeza de la entidad, en virtud de las necesidades de su especial servicio.
Así las cosas, la Sala concluye que la accionante cuenta con otros medios de defensa idóneos para cuestionar las actuaciones que acusa violatorias del debido proceso y, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. Así las cosas, conforme lo explicado en precedencia, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-003-2024-00160-01 17 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo de Primera Instancia proferido el nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería como apoderado de la señora Mónica Patricia Vergel Castellar, al abogado Carlos Mauricio González Padilla, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.067.877.552 expedida en Montería, y Tarjeta Profesional nro. 211.103 del C. S. J. de la Judicatura, en términos y fines descritos en el poder a él conferido.
TERCERO: COMUNICAR a las partes y al Juez de Primera Instancia lo aquí resuelto por este Tribunal.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los honorables magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA PEDRO OLIVELLA SOLANO (E)