70001333300120240000101 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Accionante: Edwin Vergara Díaz Accionado: Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Departamento de Sucre – Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas y vida / concurso docente /nombramiento en periodo de prueba rector.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada por la parte accionada dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA El accionante indica que, mediante acuerdo No 2122 de 29 de octubre de 2021, la CNSC convocó a proceso de selección para proveer “… los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DE SUCRE - Proceso de Selección No. 2163 de 2021 - Directivos Docentes y Docentes".

Del resultado de dicho proceso de selección se conformó lista de elegibles del empleo OPEC N°: 182400, en el siguiente orden: Lista de elegibles del OPEC 182400: Posición Tipo Documento No. Documento Nombres Apellidos Puntaje Fecha Firmeza Tipo Firmeza 1 cédula de ciudadanía 92541501 EDER JOSEPADILLA JARABA 79.96 Firmeza completa 2023-09-30 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC 2 cédula de ciudadanía 64721625 ADA PATRICIA PUENTES BELTRÁN 75.61 Firmeza completa 2023-09-30 3 cédula de ciudadanía 92099551 IVÁN JOSÉ MEDINA PAYAREZ 75.52 Firmeza completa 2023-09-30 4 cédula de ciudadanía 92535672 GERMAN ENRIQUE HERNANDEZ HERNÁNDEZ 70.64 Firmeza completa 2023-09-30 5 cédula de ciudadanía 92526788 FABIAN JOSE MENDOZA STAVE 70.33 Firmeza completa 2023-09-30 6 cédula de ciudadanía 92541195 RICARDO RAMON SARMIENTO GUEVARA 68.5 Firmeza completa 2023-09-30 7 cédula de ciudadanía 92524805 EDWIN VERGARA DIAZ 68.32 Firmeza completa 2023- 09-30 Refiere que, la CNSC convocó para el día 26 de octubre de 2023 la realización de la “Audiencia pública de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo” destinada a proveer las seis (6) vacantes disponibles a la fecha, citando a los seis (6) aspirantes que ocuparon los primeros lugares, sin que fuese convocado.

Lo anterior se hizo de conformidad con lo dispuesto en el decreto reglamentario 915 de 2016 y la resolución № 10591 de 22 de agosto del 2023 “Por la cual se reglamentan las audiencias públicas de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo, de conformidad con las listas de elegibles para proveer empleos que se rigen por el sistema especial de carrera docente y se deroga la Resolución No. CNSC - 20202000120575 del 3 de diciembre de 2020”.

De la celebración de la audiencia respectiva el día 26 de octubre de 2023, quedó como resultado que, dos de los aspirantes renunciaron al proceso de selección (uno en renuncia al no escoger sede y otro por renuncia posterior a la audiencia), por lo que se conservan, a su juicio, dos vacantes disponibles para proveer. Resalta que el señor EDER JOSE PADILLA JARABA, quien había ocupado el primer puesto de la lista de elegibles y había escogido la vacante de la sede Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre), presentó renuncia posteriormente.

Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 10 de la resolución № 10591 de 22 de agosto del 2023, tuvo lugar la recomposición automática de la lista de elegibles, sin que para ello fuera necesario expedir un acto administrativo que así lo indicara, por lo que pasó a ocupar el primer puesto de dicha lista (siendo el único aspirante), con la posibilidad de escoger entre las dos vacantes disponibles.

Indica que, a la fecha son cuatro (4) vacantes disponibles para el cargo OPEC 182400, las otras dos, una por retiro forzoso y otra por muerte del titular. Agrega que, en ejercicio de sus derechos, presentó solicitud por escrito ante cada una de las entidades accionadas, manifestando la escogencia de la vacante de la sede Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre) para ser nombrado en periodo de prueba, ello, en virtud del segundo inciso del artículo 11 de la Resolución № 10591 de 22 de agosto del 2023, considerando que es el único aspirante en la lista de Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC elegibles para el cargo OPEC N°: 182400 y que existen cuatro (4) vacantes definitivas disponibles, por lo que solo se requiere una solicitud por escrito para que la entidad quede en la obligación de proceder con el nombramiento en el periodo de prueba.

Precisa que, la solicitud ante el Departamento de Sucre fue radicada el día 08 de noviembre de 2023 a través del sistema dispuesto por la secretaría de educación, asignando la competencia para su respuesta a la señora Sandra Milena Arrieta Perez. Se determinó como el plazo de vencimiento el día 30 de noviembre de 2023; sin embargo, a la fecha de presentación de esta acción de tutela, no ha recibido notificación de su nombramiento en periodo de prueba, haciendo caso omiso de la solicitud contrariando la norma en comento y afectando sus derechos fundamentales invocados.

A su turno, la solicitud radicada ante la CNSC tuvo respuesta el día 13 de noviembre de 2023. En ella se manifestó que son las respectivas entidades territoriales las que tienen el deber de proceder con los nombramientos, de conformidad con la ley, y que no requieren para ello de autorizaciones previas por parte de la CNSC, veamos: “las Entidades Territoriales Certificadas en Educación deberán acatar las disposiciones del artículo 2.4.1.1.17 del Decreto 1075 de 2015, en el sentido de hacer uso de la lista de elegibles con las personas que la componen, durante el tiempo que dure su vigencia, es decir durante los dos (2) años posteriores a la fecha de su firmeza total.

Así mismo, la CNSC expidió la Resolución 10591 del 22 de agosto de 2023 “Por la cual se reglamentan las audiencias públicas de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo ( …)”, cuyo artículo 3, literal g), define: “g) Uso directo de la lista de elegibles de Directivos Docentes y Docentes: Es la utilización que hace la entidad territorial certificada en educación, sin que medie previa autorización de uso de listas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que una vez haya provisto el número de empleos convocados a concurso, proceda a proveer las vacantes disponibles para nombramiento en periodo de prueba de cada uno de los cargos de directivos docentes o docentes.” Por último, esgrime que, ante la falta de respuesta por parte de la entidad territorial accionada, solicitó a la CNSC que interviniera el desarrollo de esta etapa del proceso de selección y procediera a subsanar las violaciones a la ley, profiriendo su nombramiento, en razón de las competencias prevista en el tercer inciso del parágrafo del artículo 14 de resolución № 10591 de 22 de agosto del 2023.

Sin embargo, la CNSC desatendió el llamado al cumplimiento de sus deberes y se limitó a reiterar la respuesta del 18 de diciembre de 2023, dejando sus derechos desamparados a merced del abuso de la entidad territorial accionada.

2.1. LOS DERECHOS INVOCADOS Solicita el accionante se ampare los siguientes derechos: Debido proceso; igualdad; acceso a cargos públicos, mérito; y, petición.

3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Pretende el actor lo siguiente: “2. Que se ordene a la entidad territorial accionada nombrarme en periodo de prueba en la vacante de la sede escogida. 3. Que se ordene a la CNSC intervenir en el proceso de selección correspondiente para ejercer sus competencias de vigilancia.”

4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Página del expediente digital Fechas o asuntos Por reparto ordinario se le asignó el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo 02ActaReparto.Pdf 11-01-2024 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la acción de tutela. 04AutoAdmiteAccionTutela.pd f. 12-01-2024 Se notifica vía electrónica a las partes 05NotificaAdmision.pdf. 12-01-2024 Contestación de CNSC 06ContestaciónCNSC.pdf 16-01-2024 Auto ordena requerimiento de pruebas 09AutoOrdenaRequerir.pdf 18-01-2024 Respuesta al requerimiento CNSC 11RtaRequerimientoCnsc.pdf 19-01-2024 Auto ordena notificación a los integrantes de la lista de elegibles vinculados al trámite procesal 15AutoOrdenaNotificar.pdf 22-01-2024 Constancia de notificación 16AnotificacionAuto.pdf 22-01-2024 Contestación Departamento de Sucre / Secretaría de Educación 17ContestacionSecretaria.pdf 23-01-2024 Contestación vinculado señor EDER JOSÉ PADILLA 19ContestacionVinculado.pdf 23-01-2024 Sentencia de tutela 21Sentencia.pdf 25-01-2024 Notifica sentencia 22OficioNotificaciónSentencia. pdf 26-01-2024 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Impugnación de sentencia por el Departamento de Sucre / Secretaría de Educación 23ImpugnacionFallo.pdf 30-01-2024 Auto concede impugnación 26AutoConcedeImpugnación.p df 5-02-2024 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Se somete a reparto correspondiéndole a esta Magistratura 28ActadeRepartodeTribunal. pdf 5-02-2024 Pasa al Despacho del Magistrado Ponente 002NotaSecretarial.pdf 06-02-2024

5. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC: Frente a los hechos sostiene que, a través de la Resolución No. 12629 del 18 de septiembre de 2023, se conformó la lista de elegibles para proveer dos vacantes definitivas del empleo de Rector, identificado con el Código OPEC No. 182400, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DE SUCRE, Proceso de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, con los primeros 6 integrantes de la lista.

En ese entendido, dado que el accionante ocupó la posición 7 con un puntaje de 68.32, el mismo no ocupó una posición meritoria que le permita la opción para seleccionar institución educativa en la audiencia. El mentado acto cobró firmeza el día 30 de septiembre de 2023. Precisa que, la competencia de la CNSC en relación al desarrollo del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, está dada hasta la conformación de la lista de elegibles, así que todas las actuaciones que se presenten con posterioridad son competencia exclusiva de la Secretaría de Educación. Sostiene que, el 26 de octubre de 2023 se llevó a cabo la audiencia pública de escogencia de vacante definitiva del Departamento de Sucre para la OPEC 182400, entre otras OPEC, de conformidad con las listas de elegibles para proveer empleos que se rigen por el sistema especial de carrera docente.

Respecto a la audiencia pública precisó que, la Resolución No. 10591 del 22 de agosto de 2023 – CNSC “Por la cual se reglamentan las audiencias públicas de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo, de conformidad con las listas de elegibles para proveer empleos que se rigen por el sistema especial de carrera docente y se deroga la Resolución No. CNSC 20202000120575 del 3 de diciembre de 2020”, en su artículo 3 señala: “(…) g) Uso directo de la lista de elegibles de Directivos Docentes y Docentes: Es la utilización que hace la entidad territorial certificada en educación, sin que medie previa autorización de uso de listas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que una vez Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC haya provisto el número de empleos convocados a concurso, proceda a proveer las vacantes disponibles para nombramiento en periodo de prueba de cada uno de los cargos de directivos docentes o docentes.

(…)” Con lo anterior, indica que es competencia exclusiva de la Secretaría de Educación realizar el uso directo de la lista de elegibles, para proveer las vacantes disponibles que se generen posterior a la celebración de la audiencia, teniendo la obligación de respetar el orden de la lista. De allí que, esa Comisión carezca de competencia para efectuar el nombramiento decretado por el accionante.

Por último, expresa que, el accionante ha presentado múltiples peticiones en el mismo sentido que la tutela y las mismas fueron atendidas bajo los radicados No. 2023RS149060 del 13 de noviembre de 2023 y 2023RS163365 del 18 diciembre de 2023, en las cuales no se accedieron a las pretensiones del accionante. 6.2. Departamento de Sucre / Secretaría de Educación: Solicita que la presente acción de tutela es improcedente, en virtud a que las personas no pueden acudir al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, pues de aceptarlo, resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría al peticionario pretermitir los trámites y procedimientos que trae el ordenamiento jurídico.

Sostiene que, esa entidad no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante, debido a que primeramente se deben realizar las actuaciones administrativas, los nombramientos en período de prueba acorde a la posición que ocupan en la lista de elegibles. Precisa además que, las reglas y procedimientos bajo los cuales se desarrollan las Audiencias Públicas de escogencia están estipulados en el Acuerdo No. 166 del 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual establece el procedimiento para las audiencias públicas de escogencia de vacantes de un empleo con diferentes ubicaciones geográficas en la jurisdicción de un municipio, departamento o a nivel nacional.

Destacando que, ese procedimiento aplica para el Régimen General de Carrera Administrativa, los Sistemas Específicos de Carrera y los Sistemas Especiales de Origen Legal, excluyendo los regímenes especiales de camera administrativa de origen constitucional, como la Rama Judicial, la Fiscalía, la Procuraduría, entre otros. Sin embargo, es aplicable en todas las convocatorias de competencia de la CNSC. 6.3.

Vinculado, señor EDER JOSÉ PADILLA: En su calidad de vinculado rinde informe manifestando frente a los hechos lo siguiente:  “Tanto el señor Edwin Vergara, como mí persona, hicimos parte del proceso de selección por concurso de méritos para el cargo OPEC N°: 182400 para cargos de directivos docentes (Rector) en instituciones educativas vacantes en el departamento de Sucre No Rural. • La lista estaba conformada por 7 personas encabezadas por mí. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC • La Secretaría de educación nos convocó a los 6 primeros de la lista de elegibles a audiencia - teniendo en cuenta la disponibilidad en ese momento- para que escogiéramos la sede de nuestra preferencia, el día 26 de octubre de 2023. • En dicha audiencia, escogí el cargo vacante en la sede de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN MATEO, ubicada en el municipio del Roble del Departamento de Sucre. • Otro de los convocados no escogió sede en la audiencia, lo que seguramente debe constar en el acta firmada ese día. • Los otros cuatro (4) convocados, sí escogieron sedes, por lo que ya no deberían ser parte de la lista de elegibles. • Posteriormente a la audiencia, renuncié de manera libre y espontánea a la lista de elegibles según lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 10591 de 22 de agosto de 2023, dejando vacante la Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre), en la cual no alcancé a ser nombrado.

Dicha solicitud fue radicada desde el 30 de octubre de 2023. • La ley es clara y la lista debe continuar con aquellos que no han salido de la misma por renuncia o por aceptación de cargo. Atendiendo a las instrucciones que han recibido los entes nominadores, la Secretaría debe saber perfectamente cómo funciona este procedimiento porque ha nombrado a muchos empleados. • Hoy en día, la lista debería estar integrada solamente por el señor Edwin Vergara Díaz.” 6.6 Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto.

6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 25 de enero de 2024, amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo, igualdad, mérito y acceso a cargos públicos del señor Edwin Vergara Díaz, en consecuencia, ordenó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la sentencia, nombre en periodo de prueba al señor Edwin Vergara Díaz en una de las vacantes definitivas actualmente disponible en el cargo identificado con la OPEC 182400 (Área: Rector, Nivel: Directivo Docente) de la entidad territorial certificada DEPARTAMENTO DE SUCRE, en el marco del proceso de selección No 2163 de 2021, conforme al Acuerdo No 2122 de 2021 en concordancia con la Resolución No 10591 del 22 de agosto de 2023, para lo cual, tendrá en cuenta la preferencia manifestada por el actor, esto es, la vacante de la sede Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre), salvo que en el actor concurra o sobrevenga alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o cualquier otra circunstancia que jurídicamente impida su nombramiento.

Como argumento de decisión sostuvo que, el accionante ocupaba la posición N° 7 de la lista de elegibles para OPEC 182400, por lo que, en principio no tendría derecho a escoger sede, ni mucho menos a ser nombrado en cargo alguno dentro de esa OPEC; no obstante, dentro del desarrollo de la respectiva audiencia pública para la escogencia de sede, uno de los citados guardó silencio y el señor Eder José Padilla Jaraba, que como se demostró ocupaba para ese entonces el primer puesto dentro de la lista de elegibles en la OPEC 182400, manifestó su voluntad de renunciar a dicha lista, dejando disponible la Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC vacante de la Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre), en la cual no alcanzó a ser nombrado, de allí que, conforme con el artículo 10 de la Resolución No. 10591 del 22 de agosto de 2023, parágrafo, ante renuncia o retiro de alguno de los integrantes de la lista, procederá la recomposición automática de la lista, esto es, de pleno derecho y sin que fuese necesario acto administrativo alguno que lo indique.

Expresó que, luego de la recomposición automática de la lista de elegibles, es viable dar aplicación al artículo 11 de la citada resolución, cuyo tenor literal dice: “ARTÍCULO 11.- Lista de Elegibles con un único elegible. Cuando la lista esté conformada por un único elegible y se haya ofertado una sola vacante, la entidad territorial deberá proceder a efectuar el nombramiento en periodo de prueba.

Cuando la lista esté conformada por un único elegible y existan dos o más vacantes definitivas ubicadas en diferentes establecimientos educativos de la misma entidad territorial, la audiencia de escogencia de vacante definitiva en institución educativa se entenderá surtida con la simple manifestación por escrito que el elegible haga, de la vacante en el Establecimiento Educativo de su preferencia. En este caso, la entidad debe efectuar el nombramiento en periodo de prueba.

(Negrillas por fuera del texto original) Indica que, en el caso sub examine el accionante (actualmente único en la lista de elegibles) le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre su nombramiento en periodo de prueba, en la cual manifestó que la plaza que le interesaba es la Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre).

Por ello, y en aplicación del inciso segundo del artículo 11 de la resolución N° 10591 del 22 de agosto de 2023 citado, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, debe nombrar en periodo de prueba al actor en una de las vacantes definitivas actualmente disponible en el cargo identificado con la OPEC 182400 (Área: Rector, Nivel: Directivo Docente) de la entidad territorial certificada DEPARTAMENTO DE SUCRE, en el marco del proceso de selección No 2163 de 2021, para lo cual, tendrá en cuenta la preferencia manifestada por el actor, esto es, la vacante de la sede Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre), salvo que en el actor concurra o sobrevenga alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o cualquier otra circunstancia que jurídicamente impida su nombramiento.

7. LA IMPUGNACIÓN El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación impugnó la decisión arguyendo que, la orden del juez es abruptamente excesiva, por cuanto no se puede proceder al nombramiento del accionante, en el cargo con OPEC 182400, por cuanto es NECESARIO que previamente la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL autorice el uso de la lista de elegibles, hecho que no ha ocurrido.

Entonces, mal haría la administración judicial en pretender obligar a la entidad a incurrir en una conducta contraria a la ley. Ahora bien, para que la CNSC proceda a la autorización del uso de la lista de elegibles, es necesario que se reporte la vacante por parte de esta entidad, y ello ocurre posterior al nombramiento en periodo de pruebas de la lista vigente actualmente.

(Ley 909 de 2004, núm. 4). Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Para finalizar, manifiesta que no se ha podido proceder al nombramiento de la lista de elegibles por la medida cautelar decretada en este proceso, la cual suspendió dicho trámite.

8. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1 LA COMPETENCIA. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8.2 EL PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los supuestos facticos del caso, se tiene que el problema jurídico a desatar se circunscribe en determinar si ¿procede el amparo de los derechos fundamentales de debido proceso; igualdad; acceso a cargos públicos, mérito y petición invocados por el señor Edwin Vergara Díaz? Para resolver este problema, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos;

(ii) Normas de carrera administrativa aplicables al caso concreto; iii) caso concreto. 8.3 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSOS DE MÉRITOS. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual, preferente y sumario, cuyo objeto es la protección judicial inmediata de los derechos fundamentales de la persona que así lo solicita directa o indirectamente (legitimación por activa), con ocasión de la vulneración o amenaza que sobre los mismos ha causado cualquier autoridad pública, o excepcionalmente los particulares (legitimación por pasiva).

Este mecanismo de protección constitucional también se encuentra supeditado al cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, como condiciones formales de procedibilidad, para que el juez constitucional pueda realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 8.3.1. Legitimación por activa: La acción fue interpuesta por el señor Edwin Vergara Díaz, quien actúa a nombre propio, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos, mérito y petición; en consecuencia, sea nombrado en periodo de prueba para el cargo que concursó. De este modo, la Sala encuentra que el señor Edwin Vergara Díaz tiene legitimidad para actuar a nombre propio. 8.3.2 Legitimación por pasiva: La legitimación en la causa por pasiva también se encuentra satisfecha ya que la acción de tutela se presentó, por una parte, contra el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en su condición de autoridades públicas a quienes se atribuye la supuesta violación de los derechos del accionante.

La primera, en su calidad de autoridad nominadora que inicialmente se niega a efectuar el nombramiento del accionante y el segundo como autoridad responsable de administrar los concursos de mérito de docentes. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC 8.3.3 Inmediatez: La demanda de tutela cumple con el requisito de inmediatez porque se interpuso en un término prudencial a partir del momento en que ocurre la situación presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales.

En efecto, el 13 de noviembre de 2023 la Secretaría de Educación da respuesta a la petición elevada por el actor sobre el uso de la lista de elegibles para nombramiento en periodo de prueba de vacantes definitivas posterior a la audiencia; a su turno, el 18 de diciembre de 2023 la Comisión Nacional del Servicio Civil también da respuesta a la petición de información del actor y la acción de tutela fue presentada el 11 de enero 2024, de manera que transcurrió un mes aproximadamente entre ambos eventos. 8.3.4.

Subsidiariedad: En relación con el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela la Constitución dispone que su procedencia depende de la ausencia de otro medio de defensa judicial (Art. 86, C.P.).1 Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que no puede declararse la improcedencia por la existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial, sino que debe evaluarse en el marco de la situación concreta si el recurso es idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados como amenazados o vulnerados.

La acción de tutela también puede operar como mecanismo transitorio cuando, a pesar de existir medios ordinarios de defensa vigentes, resulte urgente evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que se demuestra con prueba siquiera sumaria de su inminencia, gravedad e imposibilidad de postergar.2 En estos eventos la protección se extiende hasta el pronunciamiento definitivo del juez ordinario.

Particularmente, en temas como el que ocupa la atención de esta Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la acción de tutela solo procede de manera excepcional para controvertir las actuaciones administrativas en los concursos de méritos, al evaluar la eficacia de los medios judiciales ordinarios en casos concretos. Así, en la Sentencia T- 388 de 1998,3 la Sala Octava de Revisión protegió los derechos de un docente que no fue nombrado en el cargo pese a haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, luego de considerar que la duración prolongada del proceso contencioso administrativo y la ausencia de garantía de lograr la orden de acceso al empleo público, podía implicar solo obtener una compensación económica por el daño causado.

Esta postura fue reiterada por diferentes salas de revisión y por la Sala Plena de la Corte Constitucional al establecer que la tutela es el mecanismo idóneo en situaciones como las descritas, pues de lo contrario, se prolonga en el tiempo la violación de los derechos fundamentales.4 Con ocasión de la expedición de la Ley 1437 de 2011,5 la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de analizar en la Sentencia C-284 de 2014,6 la ampliación de las medidas 1 Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 2 Estas reglas fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y constituyen un criterio jurisprudencial consolidado en la Corte Constitucional.

En cuanto a la flexibilidad para valorar el perjuicio irremediable se pueden ver, entre otras, las sentencias T-1068 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1316 de 2001. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes; T-719 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

SV. Mauricio González Cuervo. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y T-001 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Fabio Morón Díaz. 4 Ver, entre otras, las sentencias T-095 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-329 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Nilson Pinilla Pinilla; SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

AV. Jorge Iván Palacio Palacio; T-156 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. SPV Mauricio González Cuervo. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 6 M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC cautelares en los procesos declarativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,7 como instrumentos para asegurar una mayor efectividad en el acceso a la administración de justicia. Analizó las diferencias existentes entre la forma como operan estas medidas y el procedimiento breve y sumario que caracteriza a la acción de tutela, para concluir que existen grandes diferencias.

En efecto, los términos, los traslados y el sistema de caución hacen que las medidas cautelares funcionen de manera más limitada frente al margen de maniobra que tiene del juez de tutela, para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. A partir de este momento, la Corte ha sostenido que la procedencia de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no necesariamente significa la improcedencia automática de la acción de tutela pues los jueces deben analizar la idoneidad y eficacia en el caso particular, teniendo en cuenta las pretensiones y las condiciones de las personas involucradas.8 Más recientemente, mediante la Sentencia T-059 de 20199 se señaló que en estos casos la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales.” En esta providencia también se evaluó que los medios ante lo Contencioso Administrativo no son siempre eficaces, puesto que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta.” Es así como, la Corte Constitucional ha establecido reglas de procedencia para proteger a las personas que han participado en concursos de méritos en situaciones en las cuales: i) se obstaculiza el nombramiento en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;10 ii) las listas de elegibles están próximas a perder vigencia;11 iii) el cargo tiene un periodo fijo determinado por la Constitución o la ley;12 iv) el caso tiene relevancia constitucional por la posible vulneración de otros derechos fundamentales;13 o v) se involucran sujetos de especial protección constitucional por su condición de salud, edad o económica a quienes no les puede exigir acudir al proceso ordinario.14 En síntesis si bien por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial previsto para resolver conflictos surgidos al interior de concursos de méritos, el juez de 7 Artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011. 8 Sentencia SU-691 de 2017.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. SV. Alberto Rojas Ríos. SPV. Carlos Bernal Pulido. 9 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Ver, entre otras, las sentencias T-170 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-156 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo; T-521 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-077 de 2005.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-455 del 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y SU-133 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 11 Sentencias T-081 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. SV. Alejandro Linares Cantillo; T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV. Alejandro Linares Cantillo; T-059 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo;

SU-553 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Sentencias T-059 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-610 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. SV. Carlos Bernal Pulido; SU-553 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-604 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-509 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-329 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Nilson Pinilla Pinilla. 13 Sentencias T-049 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-160 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Sentencias T-114 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-302 de 2019.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; SU-003 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. AV. Alberto Rojas Ríos. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC tutela debe evaluar en cada situación particular si los medios ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son eficaces o se requiere su intervención excepcional.

En el caso bajo estudio, el señor Edwin Vergara Díaz participó en la convocatoria para la selección de los empleos directivos docentes y docentes oficiales pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoriatria en Zonas No Rurales y Zona Rurales de la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DE SUCRE, que se identificará como proceso de selección “proceso de selección No. 2163 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes”, superó el concurso y obtuvo el lugar No. 7 en la lista de elegibles para el empleo denominado RECTOR, identificado con el código OPEC No. 182400, de las instituciones educativas oficiales pertenecientes a la entidad territorial certificada en educación SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DE SUCRE.

Conforme con lo expuesto, a juicio de esta Sala, el actor cumple con algunos de los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional para considerar procedente la acción de tutela. Por una parte, porque se trata de hacer prevalecer el principio constitucional del mérito, rector de la carrera administrativa y judicial. Y, por otra porque sería desproporcionado exigirle al aspirante agotar la vía ordinaria cuando no se está discutiendo un acto administrativo proferido dentro del concurso de méritos sino el uso adecuado de la lista de elegibles, especialmente cuando la estabilidad económica del aspirante depende de su nombramiento y posesión en el cargo.

Por último, es importante señalar que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente las plazas disponibles se han ido agotando y el señor EDWIN VERGARA afirma estar en el primer lugar de la lista de elegibles después de la celebración de la audiencia de pública de escogencia de sede y consecuente renuncia de dos aspirantes. En consecuencia, la tutela se convierte en el mecanismo procedente en punto de hacer eficaz la protección de sus derechos.

Superado el análisis de procedibilidad, la Sala efectuará una presentación sintética del caso y establecerá una estructura de la decisión.

8.4. EL CASO CONCRETO: En el sub examine, de acuerdo a las pruebas que militan en el expediente se encuentra acreditado que, mediante Acuerdo No. 2122 del 29 de octubre de 2021 -20212000021226-15, se convocó el proceso de selección para proveer de manera definitiva las vacantes de los empleos de Directivos Docentes y Docentes oficiales pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria en Zonas No Rurales y Zona Rurales de la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DE SUCRE, que se identificará como proceso de selección “Proceso de Selección No. 2163 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes”.

Posteriormente, a través del Acuerdo No. 247 de 5 de mayo de 202216 se modificó el Acuerdo No. 20212000021226 de 2021, en el marco del Proceso de Selección No. 2163 de 15 Fls. 30-48 01DemandaAnexos.pdf 16 Fls. 16-29 01DemandaAnexos.pdf Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC 2021, correspondiente a la Entidad Territorial Certificada en Educación DEPARTAMENTO DE SUCRE, en cuanto a la estructura del proceso de selección, las normas que rigen el proceso, la financiación, los requisitos generales de participación, las causales de exclusión del proceso, en lo concerniente a los empleos y vacantes definitivas convocadas, en las pruebas, la publicación de resultados, entre otros asuntos.

También se observa que mediante Resolución No. 12629 de 18 de septiembre de 2023 - 2023RES-400.300.24-073569- se conformó y adoptó la “Lista de Elegibles” para proveer dos (2) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado RECTOR, identificado con el Código OPEC No. 182400, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTODE SUCRE, proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, la cual en su artículo sexto señala que tendrá una vigencia de 2 años, contados a partir de su firmeza.17 Que, acorde con anexo militante a folio 6118, el señor EDWIN VERGARA DIAZ participó en la convocatoria para el proceso de selección 2150 a 2237 de 201, 2316 y 2406 de 2022, para el empleo denominado RECTOR, identificado con código OPEC No. 182400, y ocupó el séptimo (7) lugar en la lista de elegibles así: Conforme al pantallazo que reposa a folio 62 del expediente y que no fue controvertido por la parte accionada, existen seis (6) vacantes en el nivel directivo docente, OPEC No. 182400, las cuales se relacionan a continuación: 17 Fls. 80-83 01DemandaAnexos.pdf 18 Y 12AnexoElegibles182400.pdf Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Que, la Secretaría de Educación de Sucre citó a audiencia pública de escogencia de vacante en establecimiento educativo en virtud de la Resolución No. 10591 de 2023, para el día 26 de octubre de 2023, a las 9:00 am, a los seis (6) primeros de la lista de elegibles para la opec No. 182400, entre los cuales no se encuentra el accionante, así: Que, según acta individual No. 001 de fecha 26 de octubre de 2023, se celebró audiencia pública presencial de escogencia de vacantes en la que asistió el señor EDER JOSÉ PADILLA JARABA, quien manifestó aceptar y escoger la sede Institución Educativa San Mateo, ubicada en el municipio de El Roble, así: Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Que, posterior a ello, el 30 de octubre de 2023 el señor Eder José Padilla Jaraba radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, renuncia irrevocable al cargo de directivo docente –RECTOR-, código 9032, identificado con la Opec No. 182400, solicitando no ser tenido en cuenta para el nombramiento en periodo de prueba en la Institución Educativa San Mateo, ubicada en el municipio de El Roble19, así: 19 Fl. 50 01DemandaAnexos.pdf Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC Que, según informe presentado por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, específicamente respecto al hecho cuarto, se presentó la renuncia de dos elegibles, por lo que, a la fecha se encuentran dos vacantes disponibles, la primera, en la Institución Educativa San Mateo ubicada en El Roble y la segunda en la Institución Educativa Eliecer Ulloa en Sucre, así: (pantallazo anexo a la contestación) Que, en virtud de lo anterior, el señor Edwin Vergara Pérez, presentó solicitud ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, para ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de Rector, manifestando que su plaza de preferencia es la Institución Educativa San Mateo20.

También radicó petición ante la CNSC, para que se realizaran las actuaciones administrativas de su nombramiento en periodo de prueba en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN MATEO21, emitiéndose respuesta el 18 de diciembre de 202322. Acorde con lo expuesto, evidencia la Sala que de las seis (6) vacantes disponibles, cuatro (4) fueron provistas, quedando dos (2) plazas vacantes definitivamente, por renuncia de los aspirantes, tal como lo indica el accionante y se pudo corroborar con las documentales relacionadas.

Así, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 10591 del 22 de agosto de 2023 “Por la cual se reglamentan las audiencias públicas de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo, de conformidad con las listas de elegibles para proveer empleos que se rigen por el sistema especial de carrera docente y se deroga la Resolución No. CNSC -20202000120575- del 3 de diciembre de 2020”, la cual, en su artículo 10, estatuye el retiro de los aspirantes de la lista de elegibles, así: “ARTÍCULO 10.- Retiro de los aspirantes de la Lista de Elegibles.

Será retirado de la lista de elegibles de la entidad territorial respectiva, quien: a) En audiencia escoja establecimiento educativo. b) Manifieste expresamente su voluntad de renunciar al proceso de selección. c) Habiéndose notificado el nombramiento, tome posesión del respectivo empleo docente. d) Habiendo sido ausente en la audiencia, se proceda con lo establecido en el literal f del artículo 20 de la presente resolución, asignándosele vacante en establecimiento educativo. e) Habiéndosele notificado el nombramiento no lo acepte. f) Habiéndosele notificado y aceptado el nombramiento el elegible no tome posesión del cargo dentro del término establecido en la normatividad vigente. 20 Documento01.

Fls. 67-69 21 Documento01. Fls. 74-76 22 1 Documento01 Fls. 77-79 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC PARÁGRAFO: Cuando ocurra alguna de las situaciones descritas anteriormente, procederá la recomposición automática de la Lista de Elegibles, sin que para ello sea necesario expedir un acto administrativo que así lo indique.” (Negrillas de la Sala) De acuerdo al parágrafo anterior, cuando concurran algunas de las causales de retiro, procede la recomposición automática de la lista de elegibles, la cual es entendida, conforme al literal f) de la Resolución No. 10591 del 22 de agosto de 2023, como la reorganización de la posición que ocupan los elegibles en una lista en firme, como consecuencia del retiro de uno o varios de ellos, de conformidad con las causales previstas en el artículo 10 º de la presente resolución o en virtud al nombramiento en el empleo para el cual se concursó, sin que deba emitirse otro acto administrativo que la modifique.

En el sub examine, se tiene que, el actor ocupó el séptimo lugar en la lista de elegibles emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que habían 6 vacantes definitivas para el cargo de directivo docente –RECTOR-, código 9032, identificado con la Opec No. 182400, por lo que en principio no alcanzó puesto meritorio para la escogencia de sede; no obstante, quedó demostrado en el trámite procesal que, hubo el retiro de 2 aspirantes de la lista de elegibles, por lo conforme al parágrafo 10 de la Resolución 10591 del 22 de agosto de 2023, procede la recomposición automática de la lista de elegibles, sin necesidad de acto posterior que lo ordene.

De esta manera, surge para la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre proveer las vacantes definitivas con los elegibles tal como lo prevé el artículo 1123 de la Resolución 10591 del 22 de agosto de 2023, siendo en este caso el actor el único elegible, tal como lo sostuvo el A quo, para lo cual, tendrá en cuenta la preferencia manifestada por el actor, esto es, la vacante de la sede Institución Educativa San Mateo del municipio del Roble (Sucre). 9.

CONCLUSIÓN. Este Tribunal confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 25 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. 23 ARTÍCULO 11.- Lista de Elegibles con un único elegible. Cuando la lista esté conformada por un único elegible y se haya ofertado una sola vacante, la entidad territorial deberá proceder a efectuar el nombramiento en periodo de prueba.

(Negrillas por fuera del texto original) Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-001-2024-00001-01 Edwin Vergara Díaz vs CNSC SEGUNDO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

TERCERO: ORDENAR el archivo del expediente, surtidos los tramites anteriores. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY