TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA UNITARIA Magistrado Ponente: Manuel Alí Rodríguez Mustafá Despacho No. 003 Mocoa, 25 de junio de 2024. Procede la Sala a decidir las impugnaciones interpuestas por los accionados Ministerio del Interior y Concesionaria Ruta al Sur S.A.S., y la vinculada Agencia Nacional de Infraestructura -en adelante ANI-, contra la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO. -TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad y la consulta previa invocado por el Cabildo Indígena Camentza Biya Aguacat Buiyesh, conforme a lo motivado.
SEGUNDO. - ORDENAR a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Concesionaria Ruta al Sur S.A.S., para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, para que de manera conjunta y con participación real de las comunidades indígenas y afrocolombianas que residan en el corregimiento de Puerto Umbría, específicamente el Cabildo Indígena Camentza Biya Aguacat Buiyesh, adelanten el proceso de consulta previa para la ejecución del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, siguiendo los criterios que la H. Corte Constitucional ha dispuesto para ello, así como el procedimiento establecido en las Directivas Presidenciales Nos. 10 de 2013 y 8 de 2020, respectivamente.
En caso de haberse expedido actos administrativos que determinen la no procedencia de la consulta previa, se dejan sin efectos.”
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte accionante. 1.2. Posición de la parte accionada y vinculados. 1.3. Fallo de primera instancia e impugnación. Posición de la parte demandante. El 26 de abril de 2024, la señora María Mónica Jojoa Muchavisoy, en representación de la comunidad indígena Camentza Biya Aguacat Buiyesh, presentó acción de tutela contra el Ministerio del Interior y la empresa Ruta al Sur, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa e igualdad, por la ejecución del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASIS”, consistente en la construcción de una vía perimetral del Municipio de Villagarzón. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó: “PRIMERO: se tutele el derecho a la igualdad y a la consulta previa de la comunidad indígena Aguacat Buyes del Municipio de Villagarzón.
SEGUNDO: se ordene a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Concesionaria Ruta al Sur S.A.S adelantar el proceso de consulta previa con la comunidad indígena Aguacat Buyes del Municipio de Villagarzón.” Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se reproducen los siguientes: “PRIMERO: La concesionaria ruta al sur en la actualidad viene adelantando el proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANATANA – PUERTO ASIS”
SEGUNDO: la (sic) comunidad indígena camentza biya aguacat buyes, a la cual represento, somos originarios del departamento del Putumayo, y desde tiempo ancestrales hemos desarrollado nuestras dinámicas propias que permiten conservar nuestra identidad cultural, pervivencia, usos y costumbres en el territorio en el cual hoy se está desarrollando el proyecto referido.
TERCERO: las (sic) actividades desarrolladas por la empresa en la actualidad vulneran nuestros derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se está (sic) generando un desplazamiento de animales, destrucción de plantas medicinales, destrucción de salados en donde los animales buscan su alimento, destrucción de lugares sagrados los cuales afectan el equilibrio espiritual.
CUARTO: que (sic) el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de segunda instancia, número 86001-33-33-002-2023-00459-01 del 20 de octubre de 2023 ordeno lo siguiente:
SEGUNDO. - TUTELAR el derecho fundamental de consulta previa invocado por la Asociación de Desarrollo de Negritudes del corregimiento de Puerto Umbría - ADENECPU, conforme a lo motivado. TERCERO.- ORDENAR a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Concesionaria Ruta al Sur S.A.S., para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, para que de manera conjunta y con participación real de las comunidades indígenas y afrocolombianas que residan en el corregimiento de Puerto Umbría, adelanten el proceso de consulta previa para la ejecución del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, siguiendo los criterios que la H. Corte Constitucional ha dispuesto para ello, así como el procedimiento establecido en las Directivas Presidenciales Nos. 10 de 2013 y 8 de 2020, respectivamente.
En caso de haberse expedido actos administrativos que determinen la no procedencia de la consulta previa, se dejan sin efectos.
QUINTO: que (sic) la referida sentencia deja sin efecto los actos administrativos que determinen la no procedencia de la consulta previa.
SEXTO: que (sic) el corregimiento de Puerto Umbría se encuentra localizado aproximadamente a 20 kilómetros de donde se ejecutan las obras del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”
SEPTIMO: que (sic) mediante resolución ST-0773 DE 18 MAY 2023 la dirección de la autoridad nacional de consulta previa, determino la no procedencia de la consulta previa entre la comunidad indígena aguacat buyes y la concesionaria ruta al sur. (sic)” Así mismo menciona que el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia No. D003-42-2023 de segunda instancia, cuyo radicado es 86001-33-33-002-2023- 00459-01 del 20 de octubre de 2023, amparó el derecho a la consulta previa que invocó la Asociación de Desarrollo de Negritudes del corregimiento de Puerto Umbría –en adelante ADENECPU-, y por tal razón, solicita, se dé el mismo tratamiento a la comunidad accionante en el presente asunto, por cuanto la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa -en adelante DANCP-, mediante la Resolución ST-0773 del 18 de mayo de 2023, determinó la no procedencia de la consulta previa entre la comunidad indígena Aguacat Buiyesh y la concesionaria ruta al sur.
Posición de la parte accionada y vinculados. INVIAS, expresó su falta de legitimación en la causa, por cuanto según la Resolución No. 01992 de 2015 “Por la cual se autoriza la entrega de una infraestructura vial a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), para el desarrollo del proyecto de Concesión Vial denominado SANTANA, MOCOA, NEIVA”, emanada por esta entidad, dejó sin ningún tipo de competencia y administración en lo referente a la vía 4502 (Mocoa – Santana) sector comprendido entre los PRs 0+0000 y 60+0300, y en su lugar entregó su custodia a la Agencia Nacional de Infraestructura y a Aliadas para el Progreso S.A.S..
La Concesionaria Ruta al Sur, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales señalando que, dentro de la comunidad indígena accionante, si se ha establecido un proceso para la procedencia o no de consulta previa en el mentado proyecto1; del mismo modo, por no superar el requisito de inmediatez, ya que la acción de tutela no se presentó en un término razonable.
La ANI, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, señalando que, la ubicación del proyecto es en el área urbana del Municipio de Villagarzón y no el corregimiento de Puerto Umbría, el cual queda localizado a unos 20 km de la futura vía perimetral de Villagarzón;
Igualmente, por no superar el requisito de inmediatez, ya que la acción de tutela no se presentó en un término razonable, por último expresa que si se estableció un proceso previo para la procedencia o no de consulta previa del reiterado proyecto2, el cual arrojo que para el mismo no es factible. El Ministerio del Interior, rindió informe a través del cual señaló que, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, puesto que, si bien el Tribunal Administrativo de Nariño, en la tutela bajo radicado No. 86001-33-33-002-2023-00459-01, amparó el derecho de consulta previa de la Asociación de Desarrollo de Negritudes del corregimiento de Puerto Umbría – ADENECPU, no hizo extensible dicho fallo a las comunidades indígenas, que residan por fuera del corregimiento de Puerto Umbría, verbigracia las que residan alrededor del Municipio de Villagarzón, por tal razón, señala que no se ha vulnerado el derecho fundamental de la comunidad accionante.
Fallo de primera instancia e impugnación 1 AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASIS. 2 Ibidem. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante sentencia de fecha catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), tuteló el amparo constitucional solicitado.
Como sustento de la decisión, el a quo consideró, que el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia No. D003-42-2023 de la tutela bajo radicado No. 86001-33-33-002-2023-00459-01, dejó sin efectos los actos administrativos expedidos por la DANCP del Ministerio del Interior, entre ellos, la Resolución No. ST-0773 de 18 mayo 2023, y ordenó realizar el proceso de consulta previa con ADENECPU, para ello, aduce que el Ministerio del Interior solicitó información a la Alcaldía de Villagarzón, con el fin de establecer las comunidades étnicas que residen en el corregimiento de Puerto Umbría, en ese orden, dicha entidad señaló que en esa zona solamente residen ADENECPU y el Cabildo indígena Musu Waira Sacha Nucanchipa, pero la comunidad accionante (Aguacat Buiyesh), no fue reportada, porque esta no es residente de dicho corregimiento.
Así mismo señala que la Resolución No. ST-0773 de 18 mayo 2023, rotuló a la comunidad Aguacat Buiyesh, como una posible afectada con el proyecto, la cual hace presencia en las Veredas Canangucho, Villarica, la Castellana, el Porvenir, San José del Guineo, la Morelia, la Esperanza y el Guineo, en ese sentido, basa su análisis en lo referido por la Corte Constitucional3, en lo concerniente a la afectación directa, puesto que, ella puede ocurrir, aun cuando la comunidad no haga presencia demográfica en la zona donde se va a ejecutar el proyecto vial, por esa razón, afirma que efectivamente se está vulnerando el derecho a la igualdad por parte del Ministerio del Interior, en la medida que la resolución determina la improcedencia de la consulta previa, con la comunidad indígena Aguacat Buiyesh y la étnica ADENECPU.
La Concesionaria Ruta al Sur, a su vez, impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual sostuvo que, el a quo obvió la ausencia de pruebas sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de consulta previa e igualdad de la comunidad Aguacat Buiyesh, por cuanto no demostró su afectación directa con el referido proyecto, sumado a ello, menciona que la sentencia objeto de alzada incurrió en una errada interpretación de la Resolución No. ST-0773 de 18 mayo 2023, por cuanto hace una valoración indebida y parcial, ya que si bien ella establece que el mentado acto administrativo fue nulo y sus efectos no eran vinculantes al accionante, se valió de ella para reconocer el amparo solicitado, cuando fue todo lo opuesto, ya que en ella nunca se refirió al actor.
Seguidamente, refiere que, contrario a lo expresado por el Juzgado, no hubo una situación análoga o igual del accionante con la comunidad étnica ADENECPU, que permitiera extender los efectos de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño4. Por último, arguye una falta de legitimación en la causa por pasiva e improcedencia de la acción de tutela, refiriendo el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por no haber ejercitado la acción debida (nulidad y restablecimiento del derecho) y la excepcionalidad de declarar la nulidad de actos administrativos por vía de tutela, el 3 Sentencia SU – 123 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimmy Yepes. 4 Tribunal Administrativo de Nariño. Sentencia del 20 de octubre de 2023.
Radicado No. 86001-33-33-002- 2023-00459-01. cual tiene efectos inter-partes, y de manera excepcional, solo la Corte Constitucional podrá extenderlos a otros sujetos. La ANI, en su impugnación, señala que, en relación al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, no se cumplió por cuanto se utilizó la misma, de manera principal para revisar la legalidad de la Resolución No. ST-0773 de 18 mayo 2023, habiendo otros mecanismos que son más idóneos para conjurar dicho juicio, a saber, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Agregó que el requisito de inmediatez de la tutela no se cumplió, por cuanto no se interpuso en un tiempo prudente y razonable, ya que la señora MARIA MONICA JOJOA MUCHAVISOY, actuando en representación del cabildo indígena AGUACAT BUIYESH, interpuso la acción de tutela5 después de casi doce (12) meses de haberse expedido la Resolución No. ST-0773 de 18 mayo 2023.
Finalmente, señaló que el juez a quo cometió un yerro, pues de manera errada extiende al accionante, los efectos de la sentencia No. D003-42-2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, ya que supuestamente reúne los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la comunidad étnica ADENECPU, siendo necesario para esa parte aclarar, que para la comunidad indígena Aguacat Buiyesh, si se realizó el proceso de verificación de procedencia de consulta previa, en cuyo caso determinó que no había afectación directa con ocasión al proyecto antes mencionado, por lo tanto, no hay mérito para acceder al amparo constitucional del hoy accionante.
El Ministerio del Interior, presentó escrito de impugnación, en el que manifestó, que hubo errores en la sentencia de primera instancia, basado en que el juez no fundamento su decisión teniendo en cuenta el estudio del caso, por cuanto no constata la residencia del accionante en el corregimiento de Puerto Umbría, para que de esa manera se le extienda los efectos de la sentencia No. D003-42-2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, asimismo, el municipio de Villagarzón no reporto a la comunidad Aguacat Buiyesh como residente de ese lugar, afirma que mal haría, realizar un proceso consultivo si no se tiene afectación directa en razón al proyecto vial que se va a realizar.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Verificación de afectación a derechos fundamentales. 2.4.1. Derecho fundamental a la consulta previa. 2.4.2. Procedencia o no de la consulta previa. 2.5. Análisis y decisión del caso concreto. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de las sentencias de 5 Del 2 de mayo de 2024. tutela dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial.
Procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, establece el derecho de toda persona de acudir a la acción de tutela en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, mecanismo constitucional que tiene la finalidad de solicitar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial para tal efecto o que esta se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
A partir de los anteriores supuestos, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha desarrollado las condiciones de procedibilidad que debe analizar el juez constitucional respecto del caso que ha sido sometido a su consideración. Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela, debe analizarse (i) si la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los derechos invocados – legitimación por activa;
(ii) que la presunta vulneración pueda endilgarse a la entidad o persona accionada – legitimación por pasiva; (iii) la acción de tutela puede ser instaurada “en todo momento”6, en el sentido de determinar que, si bien la acción de tutela no está sometida a un término de caducidad, la misma si deber ser instaurada en un plazo razonable, que se analiza conforme a las particularidades de cada caso concreto7.
Este requisito, a su vez, ha sido denominado por la jurisprudencia como inmediatez; y (iv) que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o se busque obtener el amparo de forma transitoria – subsidiariedad. Sobre este último aspecto, es importante precisar que la tutela procede como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, o (ii) a pesar de contar con el mismo, este carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos invocados.
Por su parte, procede como mecanismo transitorio cuando a pesar de existir un mecanismo idóneo para la protección de los derechos, este carece de eficacia para lograr la protección invocada. En este último caso, el accionante deberá acudir a la justicia dentro de los 4 meses siguientes al fallo ―si no lo ha hecho―, y este surtirá efectos hasta que se emita un fallo de fondo sobre la controversia.
Los demandantes son titulares de los derechos invocados como presuntamente violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa8. 6 Corte Constitucional, sentencias SU-108 de 2018 y T-246 de 2015. 7 Corte Constitucional, entre otras, sentencias T–060 de 2019, T–291 de 2017, T–060 de 2016, T-246 de 2015, SU-189 de 2012, T–290 de 2011, T–792 de 2009 y SU–961 de 1999. 8 Decreto 2591 de 1991.
Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. Al respecto, la Sala estima necesario indicar que MARIA MONICA JOJOA MUCHAVISOY, acreditó ser la Gobernadora de la Comunidad Indígena Camentsa Biya Aguacat Buiyesh a través de una copia de la diligencia de posesión, la cual se efectuó ante el alcalde de Villagarzón y una certificación del Ministerio del Interior.
Lo anterior es suficiente para establecer que la señora JOJOA MUCHAVISOY representa los intereses de la Comunidad mencionada. De igual manera, la Sala pasa a analizar la legitimación pasiva en la causa9, respecto de cada uno de los demandados. Frente al Ministerio del Interior - Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, la Sala encuentra que dentro del marco de sus competencias10 se encuentra la de dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley, razón por la cual para el caso en concreto, su participación resultó directamente relacionada con el objeto de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad, dentro de los cuales se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa.
Respecto de la ANI, tiene legitimación pasiva en la causa, toda vez que de ella se desprende la función de contratación y ejecución de los proyectos de concesión11 como el que adelanta la Concesionaria Ruta al Sur para el proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASIS”.
También, se tendrá como legitimado en la causa a la empresa Concesionaria Ruta al Sur, ya que se evidenció su participación directa en las obras de las cuales se predica una posible afectación de las garantías constitucionales de la Comunidad Indígena Camentsa Biya Aguacat Buiyesh. En consecuencia, la sociedad podría llegar a verse afectada con la decisión que aquí se profiera.
Frente al requisito de subsidiariedad12 la Corte Constitucional13 precisó (se trascribe): “Entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante y de la comunidad, son relevantes para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual no indica que el 9 Íbid. 10 Dichas competencias fueron desarrolladas mediante Directivas Presidenciales No. 10 de 7 de noviembre de 2013 y No 8 de 9 de septiembre de 2020 por medio de las cuales se expidieron las guías para la realización de la consulta previa, en donde se determinó que era el Ministerio del interior, a través de su Dirección de Consulta previa, el principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas. 11 Articulo 3 y 4 del Decreto 4165 de 2011. 12 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 6 (numeral 1). 13 Corte Constitucional. Sentencia T 737 de 2017. requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza, lo cual implica que “se hace más flexible para dicho sujeto, pero más riguroso para el juez”. La Corte ha tenido en consideración varios factores que permiten colegir la procedencia de la acción de tutela en este tipo de casos, a saber: (i) la especial protección que predica la Constitución hacia los pueblos indígenas; y (ii) la barrera de acceso a la propiedad colectiva por el retardo en el proceso de constitución de resguardo indígena, entendido como un problema de orden jurídico-administrativo que, eventualmente, puede comprometer la eficacia de los derechos fundamentales de cada miembro de la comunidad, por ejemplo, la salud, la vida, la identidad cultural y étnica, el debido proceso administrativo, entre otros.
De este modo, diferentes Salas de Revisión han concluido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.” (Negrilla nuestra) Así, frente a dicho requisito, la Sala lo tendrá por superado, habida cuenta de que, a pesar de existir recursos idóneos y eficaces para alegar los reparos planteados vía tutela por la parte accionante, no se puede desconocer que la comunidad Indígena Camentsa Biya Aguacat Buiyesh, es sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual se entiende que la acción de tutela resulta ser el mecanismo judicial idóneo para defender sus intereses.
En relación con el requisito de inmediatez14, este se satisface, ya que, de conformidad con el escrito de tutela, la presunta amenaza se presentó con ocasión de una situación que es continúa y es actual15, como lo es, el inicio o adelantadó de actividades del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASIS”, respecto del cual se alegó que no se adelantó el proceso de consulta previa por parte de las entidades accionadas y que generaron una aparente vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes.
Fijación de la controversia. Establecer si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la ANI y la Concesionaria Ruta al Sur, vulneraron los derechos a la consulta previa e igualdad de la Comunidad indígena Camentsa Biya Aguacat Buiyesh, con ocasión de las obras que se van a iniciar o adelantar del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCION DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZON ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASIS”.
Verificación de afectación a derechos fundamentales. 14 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). 15 Corte Constitucional. Sentencia T 246 de 2015. La Sala revocará la solicitud de amparo en lo que respecta a los derechos a la consulta previa e igualdad, por encontrar que estos derechos no fueron vulnerados, tal y como pasa a explicarse.
Derecho fundamental a la consulta previa. En Colombia, el Derecho a la consulta previa nace por el debilitamiento sistemático de los valores y costumbres de los grupos étnicos, ello explica la adopción en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del Convenio 169 sobre los derechos de los pueblos indígenas16, el cual se aprobó mediante la Ley 21 de 1991 e introdujo cambios significativos en el sistema normativo, en ese orden, uno de los aspectos centrales del mentado Convenio es la consulta previa.
De conformidad con lo anterior, la H. Corte Constitucional, ha referido que la consulta previa es un derecho fundamental17, el cual consiste en que los grupos étnicos tienen derecho a ser informados y consultados sobre la adopción de las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente, por ello, se busca que por medio de la consulta previa se establezca un diálogo con el respectivo grupo étnico, que favorezca la adopción de las medidas administrativas o legislativas y al mismo tiempo mantener incólume su integridad étnica y cultural, en esa línea, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;
(ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto (…)”18.
La Corte Constitucional, ha sido consistente en señalar que deben consultarse aquellas medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos, de ahí que el criterio para determinar si se debe agotar este mecanismo es que determinada medida tenga la capacidad de afectar directamente a un pueblo étnico. 16 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 17 La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho de los grupos étnicos a la consulta previa es de carácter fundamental.
Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-428 de 1992, SU-037 de 1997, T-652 de 1998, T- 634 de 1999, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-769 de 2009. 18 Sentencia SU-039 de 1997. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. La afectación directa, ha sido definida como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.
Si existe evidencia razonable de la afectación directa, resulta procedente la consulta previa. En la sentencia SU-123 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que existe afectación directa cuando19: Se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales. Existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica.
Se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento. Se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales. Cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT. Si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica.
Por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. También se ha precisado que el concepto de afectación directa es diferente al área de influencia de un proyecto, pues este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará determinado proyecto, mientras que la afectación directa es un «concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas en su territorio, ambiente, salud y estructuras sociales y culturales»20.
De hecho, en la sentencia T-219 de 2022, la Corte precisó que para constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia de registros y censos, pero «estos elementos no definen por sí mismos la existencia de la comunidad. Tampoco tienen carácter constitutivo en relación con ella».
Asimismo, se consideró que el concepto de territorio étnico no está limitado a la ubicación geográfica de una comunidad, pues está asociado al ámbito cultural, ancestral y espiritual, que comprende: las áreas tituladas, habitadas y exploradas por la comunidad, las zonas que desarrollan el ámbito tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo, las franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres. 19 Además, se ha señalado que pueden surgir otras hipótesis en las que se pueda concluir razonablemente que se está ante una afectación directa de las comunidades étnicas. 20 Sentencia SU 217 de 2017.
Finalmente, conviene señalar que en la sentencia T-375 de 2023, la Corte sostuvo que los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico. Por consiguiente, no toda medida que pueda tener algún impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que existe una afectación directa que haga exigible la consulta previa.
Procedencia o no de la consulta previa. El proceso de consulta previa la realiza la DANCP, tiene como función determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
En concordancia con lo anterior, la Directiva Presidencial No. 10 de 2013 modificada por la Directiva Presidencial No. 08 de 2020, por medio de la cual se creó la guía para la realización de consulta previa, señalo las siguientes etapas para su procedencia: Etapa 1. Determinación de procedencia de la consulta previa. “En esta etapa se determinará si el POA21 requiere la realización de la consulta previa de acuerdo con el criterio de afectación directa22 y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.” Etapa 2.
Coordinación y preparación. “Identificar a las entidades públicas que tienen competencia relacionada con el POA que se consultará, y convocarlas a una reunión para conocer sus puntos de vista de la situación.” Etapa 3. Preconsulta. “En esta etapa se deberá realizar un diálogo previo con las autoridades representativas de las comunidades étnicas para definir la ruta metodológica.
La ruta metodológica deberá señalar las fechas y lugares de las reuniones, el tiempo de duración de la consulta, así como demás aspectos logísticos, incluyendo los que se requieran para el desarrollo de reuniones no presenciales.” Etapa 4. Consulta previa. 21 POA: proyecto, obra o actividad respecto de los cuales es necesario determinar si para su ejecución procede la realización de la consulta previa (Definición extraída de la Directiva Presidencial No. 08 de 2020) 22 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-011 del 14 de enero de 2011, magistrada ponente María Victoria Calle Correa, Expediente T-2726419.
“En esta etapa se realizará un diálogo entre el Estado, la entidad promotora o el ejecutor del POA y las comunidades étnicas, para que la DANCP asegure el cumplimiento del deber de garantizar la participación, real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones del POA que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, con el fin de proteger su identidad étnica y cultural.” Etapa 5.
Seguimiento de acuerdos. “Asegurar la debida ejecución de las medidas de manejo acordadas entre la entidad promotora o el ejecutor del POA y la comunidad étnica, o establecidas por la DANCP en aplicación del test de proporcionalidad.” En relación con la primera etapa es necesario hacer énfasis en ella, por cuanto trae a colación un criterio de afectación directa a comunidades étnicas, el cual, sin la superación de este, no sería factible seguir tramitando las etapas subsiguientes, en ese sentido, es pertinente referir los lineamientos de dicha directiva, en la que se consignó: “3.1.
Recibir la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del POA, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, formato publicado en la página web del Ministerio del Interior. Solicitar y consultar la información que reposa en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior; en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la Agencia Nacional de Tierras, en el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y en las demás entidades que se considere pertinente.
En caso de que la información suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del POA y consultada por la DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita de verificación en territorio. La visita de verificación en territorio comprenderá una extensión superior al área identificada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas.
La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa deberá dar respuesta a la solicitud dentro del término señalado en el numeral 2. del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-,2 sustituido por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa expedirá un acto administrativo en el que manifestará si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas.” (se destaca en negrilla) Conforme a lo transcrito, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, debe realizar una resolución, en donde constate la presencia de comunidades étnicas en el área donde se ejecutaría el proyecto.
En dicho acto, la Dirección debe definir la procedencia o no de la consulta previa para las comunidades indígenas presentes en el territorio objeto de estudio. Análisis y decisión del caso concreto. De lo analizado anteriormente, esta Sala deja superado el análisis de la legitimación en causa de las partes y los requisitos de procedencia de la acción de tutela (inmediatez y subsidiariedad).
Sea lo primero mencionar que con las contestaciones de la Concesionaria Ruta al Sur y la ANI, respectivamente, se aportó el documento que contiene la certificación No. 826 del 19 de agosto de 2016, emanada del Ministerio del Interior23, en la cual, cuando apenas el proyecto de infraestructura vial antes citado, se encontraba en etapa de planeación, se había realizado un análisis inicial que tuvo como objeto constatar la presencia o registro de comunidades étnicas que pudieran ser afectadas en el Municipio de Villagarzón, para ello, realizó una verificación en campo, el día 19 de mayo de 2016, y se inspeccionaron los siguientes puntos: Localización Glorieta Perimetral Villagarzón (Vereda el Porvenir).
Barrio Cristo REY (área urbana). Intersección perimetral en la vía veredal que conduce el Guineo. Barrio Urcucique (Glorieta Perimetral). Como resultado de esa primera visita se estableció, que no se presenció la existencia de comunidades indígenas en esos puntos, cabe aclarar que en ese momento el proyecto estaba en fase de planeación y se llamaba “FINANCIACION, ELABORACION DE ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS, GESTION SOCIAL Y AMBIENTAL, GESTION PREDIAL, CONSTRUCCION, REHABILITACIÓN, MEJORAMIENTO, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CORREDOR NEIVA- MOCOA, SANTANA, UNIDAD FUNCIONAL 7: PERIMETRAL VILLAGARZON”.
El día 24 de febrero de 2022 ante la DANCP, el Concesionario Ruta al Sur demostró que mediante escrito solicitó la actualización o ratificación de la certificación No. 826 del 19 de agosto de 2016 24, sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el mentado proyecto, en respuesta a esa petición, el día 7 de abril de 2022 la DANCP en oficio No. OFI2022-7259-DCP-270025 dijo “mientras las características técnicas y de ubicación analizadas para el proyecto por medio de la Certificación 826 del 19 de agosto de 2016 no hayan cambiado, el proyecto podrá seguir adelante con lo establecido en dicho acto administrativo, el cual se encuentra 23 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/2 – ANI/Pág. 119-157 24 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/3 – ANI/Pág. 158-159 25 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/4 – ANI/Pág. 160-165 vigente y no requiere actualización”, no obstante, en escrito del 28 de noviembre de 2022 el mismo Concesionario insistió ante la DANCP26, para que revisara y emitiera pronunciamiento sobre la procedencia de la consulta previa en la perimetral del Municipio de Villagarzón, aportando nuevos documentos, en consecuencia, nuevamente el Ministerio del Interior en oficio N° 2023-2-002410-000423 del 5 de enero de 202327, estableció que se requería realizar de nuevo una visita de verificación en campo a las comunidades Aguacat Buiyesh y Comunidad Indígena Dxi´ U´Se (Antes Cxhab Wala), con el fin de establecer si los impactos derivados de las actividades del proyecto de la perimetral de Villagarzón, tenían la capacidad de afectar de manera directa a las comunidades étnicas mencionadas, de acuerdo con los criterios establecidos en la Directiva 10 de 2013 y a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 123 de 2018.
En efecto, la Sala observa que con el radicado 2023-2-002412-001881 del 25 de enero de 202328, la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, convocó para los días 8 y 9 de febrero de 2023, a la accionante María Mónica Jojoa de la comunidad indígena Aguacat Buiyesh, la señora Alba Iter Camayo de la comunidad Dxi´ U´Se (Antes Cxhab Wala), la Concesionaria Ruta al Sur S.A.S., la Alcaldía de Villagarzón, la Personería de Villagarzón, el Procurador Delegado para Asuntos Étnicos y la Defensoría Regional del Pueblo regional Putumayo, para la visita de verificación de consulta previa del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA –SANTANA – PUERTO ASÍS”.
En ese orden, se tiene que producto de la recolección de información que se aportó por todos los involucrados que se mencionó antes, así como también los datos que se recogieron en las visitas de campo por parte de la DANCP, y en cumplimiento de la Directiva 10 de 2013 y a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 123 de 2018, se expidió la Resolución No. ST-0773 del 18 de mayo de 2023, donde se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Que PROCEDE la consulta previa con la COMUNIDAD INDÍGENA DXI´ U´SE (ANTES CXHAB WALA) registrada bajo Resolución No. 070 del 07 de junio de 2019 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, para el proyecto: “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, localizado en jurisdicción del municipio de Villagarzón, en el departamento de Putumayo, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
SEGUNDO. Que no procede la consulta previa con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para el proyecto: “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS 26 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/5 – ANI/Pág. 166 27 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/6 – ANI/Pág. 167-168 28 Ver pruebas contestación: Concesionaria Ruta al Sur carpeta ANEXOS/7 – ANI/Pág. 169-172 ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, localizado en jurisdicción del municipio de Villagarzón, en el departamento de Putumayo, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO. Que no procede la consulta previa con comunidades rom para el proyecto: “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, localizado en jurisdicción del municipio de Villagarzón, en el departamento de Putumayo, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
CUARTO. Que la información sobre la cual se expide la presente resolución aplica específicamente para las características técnicas y coordenadas relacionadas y entregadas por el solicitante mediante el oficio con radicado externo Controldoc No. 2022-1-004044-041913 del 29 de noviembre de 2022, para el proyecto: “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
QUINTO. Los efectos del presente acto administrativo se circunscriben al ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas objeto de la presente resolución para el proyecto: “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, localizado en jurisdicción del municipio de Villagarzón, en el departamento de Putumayo.
En tal sentido, no reconoce derecho adicional alguno, ni confiere potestades o prerrogativas distintas a las que aquí se enuncian; ni sustituye las funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, ni de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras, en materia de registro de comunidades étnicas.
SEXTO: Conforme a lo anterior si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta resolución, deberá solicitar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, el decreto 2353 de 2019 y la Directiva Presidencial 10 de 2013 modificada por la Directiva Presidencial 8 de 2020.
SÉPTIMO: Si el ejecutor advierte o estima posibles afectaciones directas, con ocasión del desarrollo de sus actividades, sobre comunidades étnicas, en el marco del estándar de la debida diligencia, deberá manifestarlo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con el fin de evaluar lo expresado, en el marco de sus competencias.
OCTAVO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, ante la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).” Bajo ese panorama, según lo resuelto por la DANCP, en el acto administrativo anterior, se concluye que no hay afectación directa para la comunidad indígena Aguacat Buiyesh, donde se pretende dar inicio para después ejecutar el proyecto que denominó “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, no obstante, para llegar a esa conclusión, la Sala estima pertinente referirse a la realización de la consulta previa de acuerdo al criterio de afectación directa con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales expresados en la Resolución No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023, emanada del Ministerio del Interior.
De conformidad al acto administrativo arriba mencionado, se relacionó las siguientes comunidades indígenas, con el fin de realizar el proceso de procedencia de consulta previa en el referido proyecto vial: La metodología utilizada para saber si existe afectación directa a la comunidad Aguacat Buiyesh, fue la visita de verificación del equipo de la DANCP - EV-, mediante la cual se recolectó información correspondiente a los aspectos socioculturales, espirituales y territoriales; con un enfoque cartográfico en campo, observación no participante, recopilación documental por medio de fuentes secundarias, toma de coordenadas y el análisis de información primaria y secundaria, asimismo, se entrevistó a la accionante la señora María Mónica Jojoa - MJ-, a quien se le preguntó sobre la casas de pensamiento y su lugar de asentamiento, y dijo: “…EV: ¿La comunidad cuenta con casas de pensamiento o Wasi? MJ: “Tiene tres sitios: el que estamos aquí, el de arriba donde la mamá Mercedes el de La Esperanza y el otro lugar (…) donde el Taita Luis, que es por acá en esta parte del Naboyaco donde también hace su espacio de armonización. Cuando se requiere hacer una sanación de una enfermedad de la persona, ellos lo llevan – Bueno, tenemos que ir a la orilla del río para hacer esa sanación. Entonces a veces acuden a este río Naboyaco, que es como la parte de aquí arriba, o es un nacimiento o el río Guineo” Reunión en la comunidad Aguacat Buyesh.
Febrero 12 de 2022. (16:47- 17:25 Reunión aguacat 2 12 feb.mp4) (…) MJ: “Nosotros somos, en la población Aguacat Buyesh, hasta ahorita año 2023 habemos 130 familias y vivimos dispersos. Estamos asentados aquí en la vereda El Guineo, vereda La Esperanza, Villagarzón, Porvenir, Villa Rica, está La Morelia, está abajo (…) Villa Luz, está Canangucho, está El Muelle, está Santana que aquí está la mamita (…), está Orito, está La Hormiga (…), Mocoa, también tenemos familias asentados.
En toda parte nosotros estamos asentados como Aguacat Buyesh.(…)”29 En relación con el análisis antropológico, geográfico, cartográfico y espacial, de la comunidad Aguacat Buiyesh, se señaló in extenso: “…Basados en la información aportada por el solicitante se puede evidenciar que el Proyecto no cuenta con la capacidad de modificar el contexto particular visitado, en especial el que se ubica en la vereda El Guineo: lugar en donde viven los Taitas y las Mamas, los sabedores y médicos tradicionales.
Es este espacio en donde se mantienen las prácticas religiosas y los usos y costumbres de la comunidad; de especial protección dada por la normatividad referente al Convenio 169 de la OIT. Ésta pequeña organización trabaja por el mantenimiento de las estructuras espirituales y religiosas del pueblo Kamsá: la medicina tradicional. Es a través de la práctica de la toma del Yagé y de otro conjunto de actividades tradicionales que la comunidad considera como medicina tradicional, en que la comunidad puede hacer parte de diferentes estructuras organizativas del Putumayo, en donde no solo participa el pueblo Kamsá sino la multiculturalidad que ha hecho parte del movimiento indígena en el departamento.
El espacio que se utiliza para el ejercicio de estas prácticas tradicionales de medicina es aquel circundante al área en donde se asienta la caseta comunal del colectivo, sobre la vereda El Guineo, que se encuentra a más de dos kilómetros del área de intervención, en donde los impactos socio económicos que pueden derivarse del desarrollo de las actividades del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS” se encuentran separados en distancia y en contextos por los diferentes predios de carácter privado que ocupan el área 29 Ver pág. 40, Res.
No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023. perimetral del casco urbano de Villagarzón. (…) Sin embargo, lo que en la cartografía social se plantea como una vía que segmenta en dos el área que separa al casco urbano de la vereda El Guineo no es el espacio que realmente ocupará el proyecto. La vía se realizará sobre el perímetro urbano de Villagarzón, sobre predios que hoy se encuentran privatizados y de paso restringido.
Los pasos posibles son los que están incluídos en el proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS” que se surtirán con pasos a desnivel, para no interrumpir el tráfico que se movilizará sobre la vía perimetral.
(…) Consideraciones del análisis antropológico La comunidad expresa su territorialidad a través de dos espacios particulares: un primer espacio, anterior, de donde sufrió un desplazamiento forzado. En este lugar todavía se tejen lazos de relacionamiento, sin embargo, se encuentra distante, en un municipio diferente. El otro lugar en donde expresa su territorialidad es en el espacio en donde se ubica el predio de uso colectivo ya que junto a este se ubican otras fincas que pertenecen a integrantes de la comunidad.
En este lugar se desarrollan las prácticas agrícolas, se realizan las reuniones de carácter colectivo y de gobierno, se realizan las ritualidades calendario, se practica la medicina tradicional y se realizan artesanías a base de materias orgánicas. Este espacio se encuentra a más de tres kilómetros del área de intervención, encontrándose separada de los impactos, tanto económicos como socio ambientales del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”; separados por una barrera de propiedades privadas que hacen parte de la periferia urbana de Villagarzón: una población que ha experimentado un acelerado crecimiento poblacional a causa de la apertura de vías en el departamento, hace no menos de treinta años.
De acuerdo a la información tomada en visita de verificación, este despacho pudo evidenciar que la comunidad del Cabildo Indígena Aguacat Buyesh, Buyesh perteneciente al pueblo Kamsá, registrada bajo resolución No. 0125 del 14 de agosto de 2017 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, presenta sus puntos de interés en área rural de municipio de Villagarzon (Putumayo), sitios inmersos en el área de influencia y fuera del área de intervención del Proyecto, sitios concentrados en el área rural al costado oeste del área de intervención del proyecto, evidenciándose que este colectivo étnico desarrolla dinámicas socioeconómicas en veredas tales como Canan, La Castellana, La Esperanza, Villa Rica, La Morelia, y Santa Juliana del Guineo sectores rurales del municipio de Villagarzón (Putumayo) y en zonas aledañas a este, además que conservan tradiciones relacionadas con el conocimiento de plantas medicinales, especies medicinales que surten de arroyos y áreas rurales de la zona.
Así mismo que el proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, se localiza en jurisdicción del municipio de Villagarzón en el departamento de Putumayo, que consiste en la construcción de una vía 3,923 Kilómetros en calzada sencilla paralela al casco urbano de Villagarzón, con el propósito fundamental es separar el tránsito vehicular de los vehículos que se transportan por la ruta Santana-Mocoa, de tal manera que en el casco urbano de este municipio se disminuya la congestión y aumente el nivel de servicio de las vías urbanas, el proyecto inicia sobre la vía nacional Ruta 4502, presentando en su ejecución obras civiles viales en áreas ya intervenidas por infraestructura vial existente y adyacentes al casco urbano del municipio de Villagarzón (Putumayo), vías que no son de uso exclusivo, así mismo en predios privados que si bien cuentan con vegetación de la zona, la implementación del proyecto en estos sectores no generará un reasentamiento del colectivo étnico ya que no se evidencia que las actividades del proyecto configuren una perturbación a las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; fuentes y medios de sustento…”30(se resalta en negrilla) Como consideraciones finales de la Resolución. No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023, para la comunidad indígena accionante se extraen las siguientes cuatro (4) conclusiones: “(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales.
El proyecto no tiene la capacidad de modificar, condicionar o limitar las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales del Cabildo Indígena Aguacat Buyesh, comunidad registrada bajo Resolución No. 0125 del 14 de agosto de 2017 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior (…) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;
(…) El proyecto no tiene la capacidad de modificar, condicionar o limitar las fuentes de sustento del Cabildo Indígena Aguacat Buyesh, comunidad registrada bajo Resolución No. 0125 del 14 de agosto de 2017 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior 30 Ver pág. 58-60-61-75, Res. No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023. y de la Comunidad Indígena ɨnkal Awá Katsa tɨ con registro de la Alcaldía Municipal de Villagarzón, acta 008 de 2023; toda vez que se encuentra separado por 2,3 y 3,5 kilómetros respectivamente del área de intervención, separadas de los impactos sobre las dinámicas socioeconómicas que podrían derivar de la ejecución del proyecto. se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento (…) El proyecto no tiene la capacidad de modificar, condicionar o limitar las fuentes de sustento del Cabildo Indígena Aguacat Buyesh, comunidad registrada bajo Resolución No. 0125 del 14 de agosto de 2017 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y de la Comunidad Indígena ɨnkal Awá Katsa tɨ con registro de la Alcaldía Municipal de Villagarzón, acta 008 de 2023; toda vez que se encuentra separado por 2,3 y 3,5 kilómetros respectivamente del área de intervención, separadas de los impactos sobre las dinámicas socioeconómicas que podrían derivar de la ejecución del proyecto. se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio El proyecto no tiene la capacidad de producir un reasentamiento de los integrantes del Cabildo Indígena Aguacat Buyesh, comunidad registrada bajo Resolución No. 0125 del 14 de agosto de 2017 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior; de la Comunidad Indígena Dxi´ U´Se (Antes Cxhab Wala) registrada bajo Resolución No. 070 del 07 de junio de 2019 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y de la Comunidad Indígena ɨnkal Awá Katsa tɨ con registro de la Alcaldía Municipal de Villagarzón, acta 008 de 2023.”31 De la revisión del expediente de tutela y todos los documentos antes referenciados, la Sala observa que para la comunidad accionante no existió una afectación a sus derechos fundamentales, porque ella si fue tenida en cuenta al momento de adelantar el proceso de consulta previa, como primera medida queda demostrado que el Concesionario Ruta al Sur, procedió a consultar con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior -DANCP-, sobre la presencia de comunidades indígenas que podrían verse afectadas con el proyecto.
El Ministerio del Interior expidió el oficio N° 2023-2-002410-000423 del 5 de enero de 2023, estableciendo que sí se requería realizar una visita de verificación en campo a las comunidades Aguacat Buiyesh y Comunidad Indígena Dxi´ U´Se (Antes Cxhab Wala), con el fin de establecer, si podría ocasionarse una afectación directa a esas comunidades indígenas, en relación con el proyecto de la perimetral de Villagarzón, de acuerdo a los criterios establecidos en la Directiva 10 de 2013 y la Sentencia de la Corte Constitucional SU 123 de 2018. 31 Ver pág. 86 y 87, Res.
No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023. Adicional a ello, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, realizó visitas de verificación del 7 al 9 y el 12 de febrero de 2023, y la información recopilada en esas visitas fue recogida en un informe técnico del mes de abril de 2023, el cual fue usado para la motivación de la Resolución No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023, el cual señaló que no existe afectación directa a la comunidad indígena Aguacat Buiyesh, conforme a las conclusiones antes transcritas.
Con fundamento en todo lo anterior, para la Sala fue posible determinar que dentro del territorio de ejecución del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”, no se vio vulnerado el derecho de consulta previa de conformidad a las subreglas jurisprudenciales que determinan, si existe vulneración y que han sido trazadas por la Corte Constitucional en Sentencia como la SU-123 de 2018, (se trascribe): “La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” Así, de acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, del material probatorio aportado por la parte demandante, no se encontró probada una afectación a las tradiciones y cultura de las comunidades, que les impida continuar con su modo de vida tradicional.
En ese sentido, no se puede concluir que haya vulneración alguna de su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas como quiera que: La parte demandante no allegó medios de prueba suficientes que demostraran que el proyecto se encontraba dentro del territorio de esa comunidad. La parte demandante no demostró cómo el proyecto demandado atenta contra lugares relevantes para las cosmovisiones: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades.
La parte demandante no demostró cómo el proyecto demandado atenta sobre el contexto geográfico en el cual dichas comunidades desarrollan sus usos y costumbres, ejercen su tránsito y movilidad o en cual se localizan sus asentamientos, por lo cual resulta imposible realizar el análisis del contexto geográfico entre la comunidad étnica y el proyecto que se viene ejecutando, ya que, en el escrito de tutela, la parte demandante se limitó a afirmar que existía una vulneración a sus derechos fundamentales, sin determinar puntualmente cuál era la afectación concreta que causaba el proyecto, ni qué sector que hacía parte de esa comunidad, se vería afectado con la construcción de la perimetral de Villagarzón. Para una mayor ilustración se trae a colación los mapas y el trazado donde se va a realizar la construcción del muchas veces referido proyecto32, a saber: 32 Imágenes extraídas de la Informe técnico utilizado para la expedición de la Resolución No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023 “Sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades” Finalmente, existe una carencia probatoria por parte de los accionantes, ya que, de las imágenes aportadas no se puede concluir que con la vía perimetral se afecten los derechos fundamentales de la comunidad, teniendo en cuenta que las veredas la Esperanza, Bajo Eslabón, Santa Juliana del Guineo, el Porvenir, Canangucho, Villarica, la Castellana, y la Morelia del municipio de Villagarzón (Putumayo), se encuentran separadas por 2,3 y 3,5 kilómetros, respectivamente, del área de intervención, separadas de los impactos sobre las dinámicas socioeconómicas que podrían derivar de la ejecución del proyecto tampoco tiene la capacidad de producir un reasentamiento de los integrantes del Cabildo Indígena Aguacat Buiyesh, esto según la Resolución No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023.
Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, es imperativo señalar tal y como lo advirtieron los accionados que, el fallo de primera instancia el juez a quo relacionó el presente asunto con una situación fáctica distinta a la que se ventila en la presente acción, puesto que, asemeja a la Asociación de Negritudes de las Comunidades de Puerto Umbría -en adelante ADENECPU-, como una comunidad étnica que debía ser objeto de consulta previa para el desarrollo de la obra perimetral del municipio de Villagarzón la cual se encuentra dentro del pluricitado proyecto, no obstante, como quedó largamente demostrado, ella no aparece referida en la Resolución No. ST-0773 de 18 de mayo de 2023 expedida por el Ministerio del Interior, es decir, ella no era objeto de verificación para el proceso de consulta previa, por cuanto la vía perimetral de Villagarzón no pasa por el corregimiento de Puerto Umbría, entonces mal haría esa entidad en realizar un proceso cuando la misma no se encuentra cercana a la futura obra, para una mejor comprensión, esta Judicatura corroboró la distancia entre esos lugares, mostrando una distancia de 21,6 km, así: https://www.google.com/maps/dir/Villagarz%C3%B3n,+Putumayo/Puerto+Umbria,+Villagarz%C3%B3n,+Putumayo/@0.9446582,- 76.6773251,12z/data=!3m1!4b1!4m13!4m12!1m5!1m1!1s0x8e28af8a7b0310f9:0xb08aeace5a3138de!2m2!1d- 76.617431!2d1.028507!1m5!1m1!1s0x8e2898ec36b95d9f:0x936b6dfc790d7d34!2m2!1d-76.5799399!2d0.86028?entry=ttu Esta situación la confirma la parte accionante en el hecho número SEXTO de la tutela diciendo “que el corregimiento de Puerto Umbría se encuentra localizado aproximadamente a 20 kilómetros de donde se ejecutan las obras del proyecto “AREAS ADICIONALES DE LA CERTIFICACION 0826 DE 19 DE AGOSTO DE 2016 PARA EL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE LA PERIMETRAL DE VILLAGARZÓN ENTRE LAS ABSCISAS K0+000 AL K3+923, QUE FORMA PARTE DE LA UNIDAD FUNCIONAL 7: MOCOA – SANTANA – PUERTO ASÍS”.
Con fundamento en las razones expuestas, la Sala considera que no se configuró la vulneración alegada toda vez que no se probó un desconocimiento de los derechos fundamentales de la comunidad accionante ya que las actuaciones realizadas por las autoridades accionadas estuvieron sujetas a los trámites establecidos en la ley para la ejecución del proyecto en cuestión. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión, del Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, y, en su lugar, NO CONCEDER a María Mónica Jojoa Muchavisoy, en representación de la comunidad indígena Camentza Biya Aguacat Buiyesh, la TUTELA de sus derechos fundamentales a la consulta previa y a la igualdad, teniendo en cuenta que no se logró demostrar la vulneración de los derechos de que invocaba de la parte accionante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
TERCERO: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo proferido.
QUINTO: COMUNICAR de la decisión al Juzgado de origen.
SEXTO: IMPARTIR por la Secretaría el trámite pertinente, y REALIZAR las anotaciones correspondientes en SAMAI.
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala. (Firma electrónica) MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado (Firma electrónica) GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada (Firma electrónica) MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado