1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-33-004-2022-00106-02 Demandante Hoover de Jesús Morales Largo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. 78 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 31 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “1. Declarar la nulidad del acto ficto administrativo 5115 – 6 DEL 13 DE OCTUBRE DE 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y en la CE-SUJ- SII-012-2018-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la Ley 1437 se refiere a setenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARÍA DE CALDAS le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 2 1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARÍA DE CALDAS a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de y en la CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la Ley 1437 se refiere a setenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]” 2.
Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 23 de marzo de 2021. Por medio de la Resolución No. 1659-6 del 5 de abril de 2021 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 19 de julio de 2021. Finalmente, afirma que la solicitud de pago de sanción mora fue respondida mediante acto ficto administrativo negativo. 3.
Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.
Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 3 4.
Contestación de la Demanda 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se opone a las pretensiones de la parte demandante y para el efecto plantea que, la responsable en este caso es la entidad territorial, la cual expidió en tiempo el acto administrativo de reconocimiento, pero no explicó que dicha resolución fue mal expedida, y al momento de ser remitida por parte del FONDO al ente territorial para lograr su aclaración, el ente territorial lo hizo sobre el día 18 de febrero de 2020.
Esto ocasionó demoras en el proceso de pago de la cesantía toda vez que el acto administrativo original presentaba una inconsistencia en el monto a pagarle al docente. Como esta demora es imputable a la Secretaría de Educación y no al Fondo, debe vinculársele y eximir de responsabilidad al mismo conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
Afirma que el Fondo, al no ser una entidad de ningún orden administrativo sino un negocio jurídico, una fiducia, no tiene ni parte ni suerte en el reconocimiento de una cesantía, y si esta es reconocida de manera tardía, ello es solamente imputable a la burocracia ineficiente del ente territorial. Sin embargo, en el histórico de la presente pretensión se ha venido condenando al fondo a pagar por los errores en el trámite de cada ente nominador. 4.2.
Departamento de Caldas. El Departamento de Caldas –Secretaría de Educación-, indica que cumplió con los términos legales para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías. Explica que, en el momento en que queda en firme el acto administrativo, el ente territorial ya no tiene ningún tipo de incidencia dentro del trámite de la prestación, convirtiéndose simplemente en un espectador mientras el resto del trámite termina. 5.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de “CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR LA ENTIDAD TERRITORIAL”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, por lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 5115-6 DEL 13 DE OCTUBRE DE 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 al señor HOOVER DE JESÚS MORALES LARGO.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - 4 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague al demandante HOOVER DE JESÚS MORALES LARGO, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 3/07/2021 al 18/07/2021, teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2021.
CUARTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NO CONDENAR en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FOMAG, por lo considerado. […]” Se señaló por el a quo lo siguiente: “Conforme a lo anteriormente expuesto, para el caso concreto se tiene lo siguiente: El presente asunto la expedición del acto administrativo encaja dentro de la cuarta de las hipótesis en tanto el acto administrativo que reconoció las cesantías a la accionante, fue proferido dentro del término que se tenía para ello (artículo 4 de la Ley 1071 de 2006), pues lo emitió al 7 después de la solicitud, quedando debidamente ejecutoriada la resolución 1659-06, el 27 de abril de 2021, dado que la notificación se surtió el 13/04/2021, (correo electrónico7).
Sí existe una mora en el pago de las cesantías desde el 2 de julio de 2021, pues el término de 45 días vencía en dicha fecha, siendo puesta a disposición el 19 de julio de 20218. … Se ordenará el reconocimiento y pago de la sanción por mora a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dado que la entidad territorial DEPARTAMENTO DE CALDAS, no incurrió en mora en la emisión del acto administrativo, como tampoco en su envió a la FIDUPREVISORA, por lo que habrá lugar a declarar la prosperidad de la excepción de CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR LA ENTIDAD TERRITORIAL. […]” Frente a la condena en costas consideró que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho se abstendrá de condenar en costas, como quiera que no observa que la contestación de la 5 demanda de quien resulta condenado hubiere sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, como lo exige la norma” 5.
Recurso de apelación 6.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM. La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM considera que la sanción moratoria debe ser asumida por el ente territorial teniendo en cuenta que éste hizo el envío tardío del acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. Reconoce que, de la Resolución No.1659 del 5 de abril de 2021 y de los antecedentes administrativos, se desprende que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 23 de marzo de 2021, es decir, el acto administrativo se expidió dentro del término legal.
En cuanto a la notificación del mismo, admite que ésta se surtió el 13 de abril de 2021, quedando en firme el 27 de abril de 2021, ejecutoria certificada por la entidad territorial. No obstante lo anterior, considera que la entidad territorial no remitió oportunamente el acto administrativo para efectos de pago ante la Fiduprevisora S.A., pues el único medio por el cual se surte el trámite administrativo que sirve como medio de comunicación entre las Secretarías de Educación y la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la PLATAFORMA ONBASE; plataforma que permite la visualización de la trazabilidad de todos los movimientos, modificaciones y cambios de estado, guardando el usuario que realizó la actividad, la fecha y hora, en tiempo real, de tal suerte que si la entidad territorial realizó la radicación de la solicitud de pago fuera de esta herramienta, no se entiende por surtida esta etapa.
Explica que la entidad territorial creó la solicitud en el aplicativo el día 28 de abril 2021, donde se cargaron los documentos obligatorios, los anexos de la solicitud y la notificación del acto administrativo, sin embargo, olvidó cargar o enviar la Resolución, lo que indica que la solicitud de realizó de manera incompleta. Y fue hasta el 20 de mayo de 2021 siendo las 15:38: 16 que se envió la documentación completa, es decir, el acto administrativo con su constancia de ejecutoria, la cual se encuentra anexa a los antecedentes administrativos.
Dado lo anterior, concluye que la Fiduprevisora procedió al pago de la cesantía dentro del término de los 45 días hábiles siguientes para el pago, término que venció el 28 de julio del 2021. En consecuencia, estima que hubo un retardo por parte del ente territorial en cuanto al envío de la solicitud de pago junto el acto administrativo y su constancia de ejecutoria, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio. 6 En todo caso, afirma que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha, le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo; sin embargo, el juez de instancia condena a dicha entidad al pago de la sanción de mora comprendida entre 3/07/2021 al 18/07/2021, muy a pesar de la prohibición legal que establece el inciso 4 de la Ley 1955 de 2019, configurándose una vía hecho y transgrediendo el ordenamiento jurídico.
En suma, plantea que la decisión adoptada por el a quo no se ajusta a lo probado en el proceso, razón por la cual solicita que sea tenida en cuenta la fecha real en que fue radicado el acto administrativo ante la Fiduprevisora S.A. para efectos del pago, en tanto ello permitirá concluir que el desembolso de los recursos se realizó dentro del término de 45 días previsto en la ley. 6.
Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y 1 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas.
Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 7 por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿A partir de qué fecha se causa la sanción moratoria en el sub iudice? 2.2.
¿Cuál es el término para que la entidad territorial envíe el acto administrativo de reconocimiento prestacional a la Fiduprevisora S.A. para el respectivo pago? 2.3. ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 3. Primer problema jurídico. El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.
Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 4 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 8 cesantías definitivas o parciales. Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario.
Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.
Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. 9 Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-20185, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 10 PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el caso concreto se tiene acreditado: i) La solicitud de pago de las cesantías se presentó el día 23 de marzo de 2021, aspecto sobre el cual no existe controversia.
La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció la cesantía parcial mediante Resolución No. 1659-6 el 5 de abril de 2021, esto es, dentro del término de 15 días conferido legalmente para esos efectos; ii) Dado lo anterior y atendiendo la sentencia de unificación ya referida, en este caso se contabilizan los términos así: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación En este caso, la notificación personal de la Resolución No. 1659-6 el 5 de abril de 2021 se llevó a cabo el 13 de abril de 2021 por correo electrónico, de conformidad con la constancia que obra en el Archivo 11 de la Carpeta Digital.
Los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 27 de abril de 2021 pues se trata de un término establecido en normas de naturaleza procesal y por tanto, de orden público y obligatorio cumplimiento. Así las cosas, dado que la Resolución fue expedida oportunamente y la misma quedó 11 ejecutoriada el 27 de abril de 2021, ha de concluirse que el término de 45 días hábiles para efectuar el pago se venció el 2 de julio de 2021; por ende, la sanción moratoria inició el 3 de julio de 2021, esto es, pasados 55 días hábiles a partir de la notificación. En relación con el extremo final de la sanción por mora ha de considerarse lo siguiente: - Obra en el expediente una constancia o certificado de pago expedido por el Banco BBVA, que permite establecer que los dineros quedaron a disposición de la parte demandante el 19 de julio de 2021. /Folio 4, Archivo 03/ Por lo tanto, la sanción moratoria se entiende causada hasta el día anterior al pago, esto es, hasta el 18 de julio de 2021. 4.
Segundo problema jurídico: entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.6 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20197 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57º.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 7 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 12 Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. /rft/ PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.
Y de manera reciente, el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. 13 Parágrafo.
La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. /rft/ El Decreto 942 del 1 de junio de 2022 dispuso con toda claridad que, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente, la radicación y envío del acto ejecutoriado de reconocimiento de las cesantías para que la Fiduprevisora prosiga con el 14 trámite para el pago dentro del término previsto para esto último.
Huelga decir, no obstante, que esta norma no estaba vigente para la fecha en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (3 de julio de 2021 al 18 de julio de 2021), motivo por el cual, se debe acudir a lo consagrado en la Ley 1955 de 2019, norma según la cual, “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Ciertamente, la Ley 1955 de 2019 no señala “los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, razón por la cual ha de acudirse al contenido del Decreto 1272 de 20188, que en su artículo 2.4.4.2.3.2.26 establece: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas aduce en su defensa que, dicha entidad territorial no es la encargada de subir o escalar el acto administrativo a la plataforma referida, pues ello es competencia del contratista del FOMAG.
Ahora bien, de una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de Educación de la entidad territorial respectiva remitir inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos, y aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades como ella misma lo señala, ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de hacer la remisión, envío o comunicación del acto por ella expedido y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
Siendo ello así y descendiendo al caso concreto, se puede establecer que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas dispuso la entrega del acto de reconocimiento a la 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Fiduprevisora S.A. el 27 de abril de 2021, mediante oficio P.S. 0254, el cual obra a folio 15 del Archivo 17 de la Carpeta Digital.
Lo anterior, se desprende de la constancia de recibido suscrita por la señora Paula Muñoz de “ON BASE”. Huelga decir que este documento fue aportado por el departamento de Caldas al momento de contestar la demanda como prueba de la entrega del acto a la Fiduprevisora para el pago de la prestación, explicando que ON BASE es el contratista del Fondo y/o la Fiduprevisora, el cual se encarga de escalar la información a la plataforma o aplicativo dispuesto para proceder con el pago; es decir, el ente territorial niega algún vínculo laboral con dicho contratista.
Observa esta Sala de Decisión que, en la práctica, el ente territorial no se está encargando directamente de subir y remitir este acto administrativo a través de la plataforma empleada para tal fin y que su gestión se está agotando con la entrega del acto administrativo – mediante oficio – a un representante de ON BASE, de quien se dice es el contratista del Fondo y/o Fiduprevisora S.A. que se encarga de esa tarea.
Resulta claro que el FNPSM – a través de terceros – se está encargando de escalar la información en la plataforma ON BASE y aunque según el citado decreto esa es una función del ente territorial, tal asistencia resulta compatible con los principios administrativos de colaboración y concurrencia entre entidades del Estado; ello también permite afirmar que, mientras el ente territorial acredite que entregó a tiempo el acto administrativo a la persona encargada de operar la plataforma, será el FNPSM el llamado a asumir la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías.
Es de agregar que el argumento de defensa del Fondo, según el cual, la Secretaría de Educación no aportó a tiempo el acto administrativo para el consecuente pago pues tal gestión 16 solamente fue concretada el 20 de mayo de 2021, no es de recibo para esta Sala de Decisión puesto que, tal y como quedó reseñado en precedencia, el acto definitivo que reconoció la cesantía fue expedido oportunamente y su notificación se realizó el 13 de abril de 2021, quedando ejecutoriado el día 27 de ese mismo mes y año. De contera, el día 28 de abril de 2021, mediante oficio P.S. 0254, se anunció la entrega del acto definitivo (Resolución No. 1659-6 el 5 de abril de 2021), sin que por parte de quien lo recibió se hiciera advertencia alguna de una omisión en tal sentido.
De ahí en adelante, era el contratista el encargado de escalarlo en la plataforma. En todo caso, valga decir que se desconoce cuál fue el acto administrativo supuestamente enviado el 20 de mayo de 2021 y si su contenido fue modificado, pues en tal caso, el mismo se debió notificar al aquí demandante y de eso tampoco existe constancia en el expediente.
Se estima entonces que el argumento de defensa del ente territorial en torno a la fecha de entrega del acto administrativo para pago no ha sido desvirtuado y es por ello que se reafirma la conclusión del a quo según la cual, dado que la ejecutoria data del 27 de abril de 2021 y la remisión se efectuó el 28 de abril de 2021, el ente territorial no es responsable del pago de la sanción mora; siendo esta responsabilidad única y exclusivamente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM.
Así las cosas, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 31 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante. 5. Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 17 jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 6. Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 31 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante dentro del proceso promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Hoover de Jesús Morales Largo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacionales – FNPSM y el departamento de Caldas.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notifíquese conforme lo dispone el CPACA. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha.
Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 18 Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.