23001-33-33-006-2021-00328-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620210032801 Demandante(s): Juvenal Efraín Tafur Conde Demandado(s): Nación - Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, Municipio de Montería y Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. Tema(s): Reajuste pensión docente - Ley 71 de 1988 - artículo 14 de la Ley 100 de 1993 El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el día veintisiete (27) de febrero de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: • Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de junio de 2021, identificado con el radicado nro. 2021-EE-252924, y/o de manera subsidiaria, que se declare la nulidad del acto ficto, en el sentido que no se resolvió de fondo el asunto solicitado en la petición de fecha 30 de junio de 2021. • Que se declare la existencia del ficto por parte de Fiduprevisora, por no contestar la remisión de fecha 30 de junio de 2021, enviada por el Ministerio de Educación Nacional. • Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2021 con radicado nro.

SCA MON2021ER005628, y/o de manera subsidiaria, se declare que se originó un acto ficto por parte del Municipio de Montería - Secretaría de Educación Municipal, por no contestar lo solicitado en el derecho de petición de fecha 4 de junio de 2021. • Que se declare la nulidad del Oficio nro. 20211091462981 de 29 de julio de 2021, por no dar respuesta de fondo a la petición radicada.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, al Municipio de Montería y la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. que le reconozcan y paguen a su favor el reajuste pensional desde el 1° de enero de 2012 hasta la fecha. De igual forma, solicita que se reajuste anualmente su mesada pensional, con base en lo establecido en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente; ordenando su aplicación en forma retroactiva al año en que se consolidó su derecho pensional, y que, de manera constante, se paguen las mesadas subsiguientes y futuras.

En ese mismo sentido, pretende que se pague en su favor los valores resultantes de las diferencias existentes entre la mesada pensional que actualmente recibe, y la que resulte después de tomar el valor pensional que le fue reconocido al momento del estatus, y, además, se proceda a ajustarlo año tras año con base a los porcentajes en que se ha incrementado el SMLMV. 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 2 Así mismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se indexen las sumas de dinero ordenadas en la condena, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se ordene el pago de costas.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, y cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para pensionarse. Ante ello, mediante Resolución nro. 0405 del 21 de marzo del 2012, se le reconoció una pensión ordinaria de jubilación con una mesada pensional en cuantía de $ 1.795.118, valor correspondiente para el año 2011.

En el acto que reconoció la pensión del demandante se determina que el beneficiario tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; sin embargo, arbitrariamente la mesada pensional que le fue reconocida ha venido siendo incrementada anualmente con base en lo dispuesto en el artículo 14 la Ley 100 de 1993, es decir, en el mismo porcentaje correspondiente al IPC certificado per el DANE anualmente.

El demandante, el 4 y 9 de junio del 2021, solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM - Fiduciaria La Previsora S. A. y al Municipio de Montería - Secretaría de Educación Municipal - Oficina del FNPSM, respectivamente, que los incrementos anuales que se le tienen que aplicar a su mesada pensional debían ser en la misma proporción en que se ha incrementado el salario mínimo legal mensual vigente, aplicando estos porcentajes en forma retroactiva al año en que la docente constituyó su estatus de pensionado, reconociendo el retroactivo que se ha causado por las diferentes existentes, y ordenando su respectivo pago de manera indexada, junto con los intereses moratorios.

En ese orden, el 30 de junio de 2021, mediante Oficio con radicado nro. 2021-EE-252924, expedido por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag, fue contestada la solicitud presentada por el demandante, indicando que trasladó la referida solicitud a la Fiduprevisora, manifestando que dicha entidad fiduciaria es la encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, de acuerdo con su competencia, le correspondía dar respuesta.

Así, hasta el momento de la presentación de la demanda, la entidad demandada no contestó de fondo la remisión anteriormente señalada, por ello, omitió la expedición del debido acto administrativo complejo, de conformidad con el Decreto 2531 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. Por lo tanto, de acuerdo con lo estipulado el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, se ha configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición. El 17 de junio de 2021, mediante Oficio con radicado nro.

MON2021ER005628, el Municipio de Montería - Secretaría de Educación Municipal - Oficina del Fomag también contestó la solicitud elevada por la demandante. En ese sentido, le indicó que le dio traslado de la petición al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, debido a que, por competencia, era la encargada de aprobar, liquidar y pagar las pensiones de los docentes.

En atención de lo anterior, el 29 de junio de 2021, mediante Oficio radicado nro. 20211091462981, la Fiduciaria La Previsora S. A. dio respuesta de la petición radicada en fecha 9 de junio de 2021, aplicando una normatividad que no es aplicable a los docentes nombrados antes del 2003. Como normas violadas, la parte demandante señaló las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90,121, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 137, 138, 160,numeral 2, 103 y 104 de la Ley 1437 de 2011; artículo 1° de la Ley 71 de 1988;

Ley 33 de 1985; literal A del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 del Decreto 196 de 1995; artículo 4° de la Ley 700 de 2001; parágrafo 1° del artículo 9°; Ley 797 de 2003; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 160 de la Ley 1151 del 2007; y los parágrafos transitorios 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el incremento anual de las pensiones reconocidas a los docentes; especificando que, de acuerdo con el contenido de las normas señaladas como vulneradas, en el presente caso se ha omitido la aplicación de la normatividad que regula la pensión de los docentes que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 3 se vincularon al magisterio oficial con antelación al 27 de junio de 2003, y se están desconociendo flagrantemente las normas específicas y especiales que determinan la forma en que debe ser reajustada la pensión del demandante. En ese mismo orden, se sostiene que no es entendible como se pretende, por una vía de hecho surgida de la indebida aplicación normativa, volver a introducir una situación de desigualdad dentro del régimen pensional del servidor público, cuando esta había sido superada con la expedición del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, siendo ésta la norma que representa la equidad y progresividad laboral para los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b).

Contestación de la demanda. • Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fomag y Fiduprevisora2. La apoderada de estas entidades se pronunció sobre los hechos de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, debido a que, a su juicio, carecen del sustento fáctico y jurídico necesario para que prosperen. Por lo tanto, propuso las siguientes excepciones: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación», «prescripción», «sostenibilidad financiera» y «genérica». • Municipio de Montería3.

La apoderada del referido ente territorial realizó un pronunciamiento sobre los hechos de la demanda y también se opuso a todas las pretensiones. Ante ello, propuso las siguientes excepciones: «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de acto ficto o presunto en virtud de petición remitida por falta de competencia que hiciere Mineducación a Fiduprevisora», «improcedencia del reajuste de la mesada pensional conforme al incremento del salario mínimo por cuanto la mesada pensional de la demandante no se subsume en el presupuesto que establece la norma para su aplicación», «cobro de lo no debido» y «genérica o innominada». c).

La sentencia apelada4. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió Sentencia el día veintisiete (27) de febrero de 2023, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas, por no haberse presentado la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Como fundamento de su decisión, el A quo realizó un recuento normativo sobre el incremento pensional de los docentes, y sostuvo que el demandante prestó sus servicios como docente oficial por más de 20 años, por lo que le fue reconocida una pensión mediante Resolución nro. 0405 del 21 de marzo de 2012, estableciéndose como fecha de estatus pensional la del 9 de septiembre de 2011.

Señaló que en el sub lite, el demandante pretende que su mesada pensional sea reajustada anualmente en el porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual vigente, acorde con lo ordenado por el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. En atención de lo anterior, señaló que, conforme las normas que regulan el incremento anual de las pensiones, a partir de la expedición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el mecanismo de ajuste anual del valor de las mesadas pensionales de los docentes fue sustituido.

Así, precisó que, de acuerdo a la Sentencia del 18 de junio de 2018 del Consejo de Estado, sólo puede acudirse al régimen contemplado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 en aquellos casos donde las pensiones hayan sido reconocidas en su ámbito de aplicación, circunstancia que no ocurre en el presente asunto, pues la pensión del actor fue reconocida en plena vigencia y aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva la negación de las pretensiones de la demanda. 2 PDF No. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF No. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF No. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 4 Finalmente, indicó a pesar del carácter impróspero de las pretensiones, era necesario pronunciarse de fondo sobre la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el Municipio de Montería; por tanto, sostuvo que en el sub lite, la relación jurídica frente a las pretensiones recaiga en dicho fondo y no en el ente territorial. d).

El recurso de apelación5. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación, en el que solicita que se estudie a fondo si al señor Tafur Conde le asiste el derecho a que le sea reajustada su pensión de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes, teniendo en cuenta el régimen exceptuado al que pertenece, la fecha de vinculación y que su mesada pensional está por debajo del salario mínimo.

Alega que no está de acuerdo con la tesis que sostuvo el A quo, la cual se sustenta en que, conforme lo señalado por el Consejo de Estado, sólo puede acudirse al régimen contemplado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 en aquellos casos en que las pensiones hayan sido reconocidas en su ámbito de aplicación; circunstancia que no ocurre en el caso objeto de estudio, pues la pensión del demandante fue reconocida en plena vigencia y aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la negación de las pretensiones de la demanda.

En atención de lo anterior, sostuvo que el A quo para negar las pretensiones de la demanda no tuvo en cuenta la fecha de vinculación del docente y, por tanto, tampoco el régimen exceptuado al cual pertenece; violándose y desconociéndose con ello sus derechos prestacionales especiales que quedaron reservados para los docentes que se vincularon hasta el 26 de junio de 2003, y omitiéndose la aplicación de preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables a éstos.

Además, expone que en este caso se están imponiendo normas del régimen general de pensiones a un docente que pertenece al régimen exceptuado, y que tiene que ser regido por leyes especiales, por tanto, la actuación administrativa se realizó al margen de la ley y de los principios que regulan el desarrollo de la función administrativa; vulnerando derechos fundamentales ya adquiridos, los cuales, por ser de carácter laboral y prestacional, son ciertos e indiscutible.

De esta manera, arguye que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, la cual es vinculante y de obligatorio cumplimiento, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, sostiene que en el expediente reposan pruebas documentales suficientes para demostrar el régimen al cual pertenece el demandante y el incremento anual que arbitrariamente se le ha venido haciendo sin tener en cuenta el régimen al que pertenece. Así mismo, expone que, conforme una respuesta que se anexa con el recurso, la Fiduprevisora confirma que sí está haciendo el incremento de acuerdo al artículo 1° de la Ley 71 de 1988, es decir, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo, sin embargo, al momento de revisar las colillas de pago no lo están haciendo.

Alega que la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 contraría el respeto de los derechos adquiridos en materia pensional y de seguridad social contenidos en el artículo 48 constitucional y la favorabilidad laboral consagrada en el artículo 53 ibidem, y que la aplicación del IPC para actualizar la mesada pensional no supone perjuicio alguno para quienes se encuentran dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo que no puede predicarse respecto a quienes les viene siendo aplicada este norma por extensión, y que, como resultado de su indebida aplicación, ha constituido una pérdida porcentual en el valor de sus mesadas pensionales.

Argumenta que en el caso del demandante se observa el perjuicio que se le ha causado a su mesada pensional, puesto que desde el momento en que le fue reconocida ha sido actualizada con base al IPC, por lo que ha perdido cada año poder adquisitivo frente al salario mínimo. 5 PDF No. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 5 Finalmente, señala que los regímenes pensionales son de aplicación integral, debido a que se debe aplicar el uno o el otro, mas no se pueden aplicar aspectos de un régimen y complementarlo con formalidades del otro, pues, ello conlleva una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley, debido a que la parte demandada está aplicando elementos del Régimen General de Pensiones a una docente que, por mandato de la ley y la Constitución, pertenece al régimen exceptuado. e).

El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante Auto de 23 de agosto de 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. En ese sentido, no hubo actuación alguna en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).

Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establece si el demandante, en su calidad de docente oficial, tiene derecho a que se realice el reajuste de su pensión de jubilación en la misma proporción en que el Gobierno Nacional incremente el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. De su solución dependerá, la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada.

Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar el marco legal y jurisprudencial sobre el aumento anual de las pensiones de los docentes oficiales. c). Marco legal y jurisprudencial sobre el aumento anual de las pensiones de los docentes oficiales.

El artículo 1° de la Ley 71 de 1988 dispuso que las pensiones de los sectores público y privado debían reajustarse en el porcentaje en el que se incrementara el SMMLV. En ese sentido, el citado artículo textualmente dispuso: «Artículo 1º.- Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional.

Parágrafo- El reajuste de las pensiones compartidas lo efectuarán el Instituto de Seguros Sociales y el patrono obligado, sobre el valor de la parte de la pensión que cada uno le corresponda cubrir.» La Ley 100 de 1993, en su artículo 14 reguló lo relacionado con la forma de reajustar las pensiones. Así, el precitado artículo establece: «Artículo 14.

Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.» (Negrilla fuera de texto) 6 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 6 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual trata sobre las excepciones a la aplicación de la referida ley, dispuso en su parágrafo 3º lo siguiente: «Parágrafo 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados».

La Ley 238 de 1995 adicionó el citado artículo 279, agregándole un parágrafo en los siguientes términos: «Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» El Consejo de Estado7, al estudiar sobre si el porcentaje de reajuste de la mesada pensional es un derecho adquirido, y si lo previsto por el 14 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1° de abril de 1994; concluyó lo siguiente: «Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.» (Negrilla fuera de texto) En esos mismos términos, el Consejo de Estado8, al prontuariarse sobre el reajuste a las pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993; destacó: «69.

Ahora bien, debe precisar la Sala, que el reajuste de que trata de la Ley 71 de 1988 es aplicable para aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dicha regulación, hasta la fecha en que entró a regir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2899, pues a partir del 1º de enero de 1995 o de 1996 según sea el caso10, las pensiones serán ajustadas conforme lo manda el artículo 14».

(Negrilla fuera de texto) En consonancia de lo anterior, el Consejo de Estado11, en cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993 para realizar el reajuste anual de las pensiones de los docentes, precisó lo siguiente: «2.8. A partir de lo anterior, la Sala estima que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda fue producto de la adecuada y razonable interpretación de las normas aplicables, pues tuvo en cuenta que si bien el régimen docente está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en lo referente al reajuste pensional por incremento anual, se regirían por lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por expresa disposición de los artículo 289 y 279 (adicionado por la Ley 238 de 1995) de la Ley 100 de 1993. 2.8.1.

Además, es cierto que el reajuste anual de pensiones no se trata propiamente de un derecho adquirido y, en ese sentido, bien podía el tribunal concluir que operó una derogatoria tácita del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que fijó que el citado ajuste se efectuaría conforme con el IPC. 2.8.2.

Frente a la presunta violación de la Constitución Política, en los artículos 48 y 53, con fundamento en que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta que los docentes vinculados al Fomag antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) se regían por la Ley 71 de 1988, conviene señalar que el tribunal no desconoció la fecha de vinculación de la actora ni la existencia de un régimen especial docente.

Ocurre que, en virtud de la Ley 100 de 1993 y Ley 238 de 1993, se extendió la aplicación referente al reajuste anual de pensiones prevista en el artículo 14 del régimen general de pensiones, a los regímenes exceptuados. 2.8.3. Finalmente, respecto del argumento sobre el presunto desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda 014-CE-S2-2019 del 25 de abril 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernandez Gomez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14). Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otros. Demandado: Gobierno Nacional 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00266-01(1091-17).

Actor: Saúl del Cristo Burgos Durango y otras. Demandado: Departamento de Córdoba. 9 Ley 100 de 1993. […] ARTICULO. 289.-Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen. 10 Bien cuando se trate de pensiones nacionales o territoriales. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001031500020200206700(AC). Actor: Ana Lucía Guarín de Bettin. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 7 de 2019, la Sala advierte que esa decisión no tiene similares supuestos fácticos con el presente caso, toda vez que en esa oportunidad se unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag, mas no del incremento porcentual anual de la mesada pensional, que es lo que aquí se discute. 2.9.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 31 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Política, al no aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 que ordena el reajuste anual de la pensión con base en el incremento del SMMLV.

Tampoco desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación del 25 de enero de 2019, por cuanto no resulta aplicable al caso. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la presente acción de tutela.» (Negrilla fuera de texto) En armonía con los anteriores lineamientos, el Consejo de Estado12, respecto de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para realizar el reajuste anual de las pensiones de los docentes oficiales, también sostuvo: «Ahora, en lo que corresponde a un supuesto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, se advierte que contrario a lo manifestado por la parte actora en su escrito petitorio, el Tribunal accionado en ningún momento omitió cuáles son los docentes exceptuados del Sistema General de Pensiones, siendo el caso del accionante; situación diferente es, que considerara que el reajuste anual de su mesada pensional deba realizarse de acuerdo al artículo 14 de La Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 238 de 1995, «[…] por cuanto la regulación anterior del derecho a reajuste pensional anual [artículo 1.° de la Ley 71 de 1988] no tiene la entidad de un derecho adquirido en cuanto a la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez […]»..

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Risaralda adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de establecer que el ajuste anual de la mesada pensional del actor debía realizarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.» (Negrilla fuera de texto) d).

Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, la Sala, para efectos de estudiar el presente asunto, tendrá en cuenta las siguientes premisas. Conforme los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado13, en virtud de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1993, se extendió la aplicación referente al reajuste anual de pensiones prevista en el artículo 14 del régimen general de pensiones, a los regímenes exceptuados.

En ese sentido, de acuerdo con lo precisado por la citada Corporación14, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales, y que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.

De acuerdo con la Resolución nro. 0405 del 21 de marzo de 201215 -expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en nombre y representación del Fomag-, al señor Juvenal Efraín Tafur Conde, en calidad de docente departamental, le fue reconocida pensión de jubilación -en la suma de $1.795.118,oo a partir del 1° de septiembre de 2011-.

Así, el citado demandante estuvo vinculado como docente oficial desde el 24 de agosto de 1989 hasta el 31 de agosto de 2011. Atendiendo lo dispuesto en el Oficio nro. 20211091462981 del 29 de junio de 202116, expedido por la Fiduprevisora, al demandante le fue negada la solicitud dirigida a que se le incrementara anualmente su pensión con fundamento en el SMLMV, y no de acuerdo con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en el citado oficio se le indicó lo siguiente: «en cuanto al incremento anual pensional, le indicamos que no es posible acceder por favorablemente a su petición, ajustando su pensión sobre el incremento anual del valor de la mesada pensional, según el aumento del salario mínimo 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01991-00(AC). Actor: Marco Aurelio Molina Marín. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001031500020200206700(AC).

Actor: Ana Lucía Guarín de Bettin. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernandez Gomez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14).

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otros. Demandado: Gobierno Nacional 15 PDF No. 01 (págs. 35 a 36) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF No. 01 (págs. 27 a 30) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 8 mensual y no sobre lo indicado por el I.P.C., lo contemplado en la normatividad vigente, Ley 100 que en su artículo 14 indica […] concluyendo con lo anterior, no es viable acoger sus pretensiones toda vez que su poderdante, devenga una pensión mayor al salario mínimo legal mensual vigente; razón por la cual se ha venido ajustando de acuerdo al incremento del IPC, Certificado por el DANE».

Pues bien, en el sub examine encuentra la Sala que en su recurso de apelación la parte demandante expone que: i) debe estudiarse a fondo si al señor Tafur Conde le asiste el derecho a que le sea reajustada su pensión de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes, teniendo en cuenta el régimen exceptuado al que pertenece, la fecha de vinculación y que su mesada pensional está por debajo del salario mínimo; ii) el A quo no se tuvo en cuenta la fecha de vinculación del docente Juvenal Efraín Tafur Conde y, por tanto, tampoco se tuvo en cuenta el régimen exceptuado al cual pertenece, con lo que se viola y desconoce sus derechos prestacionales especiales que quedaron reservados para los docentes que se vincularon hasta el 26 de junio de 2003; iii) que en el presente caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019; y iv) que, conforme una respuesta que se anexa con el recurso, la Fiduprevisora confirma que sí está haciendo el incremento de acuerdo al artículo 1° de la Ley 71 de 1988, es decir, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo, sin embargo, al momento de revisar las colillas de pago no lo están haciendo.

En ese contexto, considera la Sala que no le asiste razón a la parte apelante en cuanto a que por ser el señor Tafur Conde un docente oficinal vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el aumento anual de su mesada pensional debe realizarse con fundamento en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y no con fundamento en lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

La anterior postura tiene sustento en que, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado17, en virtud de la Ley 100 de 1993 y Ley 238 de 1993, se extendió la aplicación referente al reajuste anual de pensiones previsto en el artículo 14 del régimen general de pensiones, a los regímenes exceptuados. Así entonces, tal como lo precisó el mencionado cuerpo colegiado, a pesar de que el régimen docente está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993; en lo referente al reajuste pensional por incremento anual, se regirá por lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por expresa disposición de los artículo 28918 y 27919 de la Ley 100 de 1993; pues, éste último artículo fue adicionado por la Ley 238 de 1995, la cual le agregó un parágrafo en los siguientes términos: «[l]as excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001031500020200206700(AC). Actor: Ana Lucía Guarín de Bettin. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. 18 «Artículo 289. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen.» 19 «Artículo 279.

Excepciones. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. <Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 9 los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». En síntesis, pese a que al demandante le fue reconocida una pensión por parte del Fomag, como docente oficial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; el reajuste anula de su pensión se debe realizar conforme lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y no de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988.

De igual forma, atendiendo lo dispuesto en el mismo acto de reconocimiento pensional, el valor de la mesada pensional del demandante, contrario a lo manifestado en su recurso, desde su reconocimiento, es superior al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. En consonancia con lo anterior, si bien la parte demandante en su recurso trae a colación la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 201920, expedida por el Conejo de Estado; pone de presente la Sala que en ella se unificó jurisprudencia sobre los lineamientos para liquidar las pensiones de los docentes oficiales vinculados al Fomag, y no se emitió pronunciamiento sobre el incremento porcentual anual de la mesada pensional, lo cual es el objeto de debate en el sub examine, por tanto, no es aplicable en el presente asunto.

Aunado a lo anterior, no puede pasarse por alto que el Consejo de Estado21 también ha precisado que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales. De otra parte, advierte la Sala que la parte demandante con su recurso señala que la Fiduprevisora en una respuesta -la cual allegó con su apelación, junto con varias colillas de pago- le confirmó que sí está haciendo el incremento de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, pero que, del contenido de las colillas de pago, advirtió que no lo están haciendo.

Frente a lo anterior, se observa que la respuesta a la que hace referencia la parte demandante con su recurso también fue allegada por ella al pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la parte demandada; sin embargo, considera la Sala que de su lectura, contrario a lo señalado por la apelante, no se extrae que la Fiduprevisora confirmó que sí está haciendo el incremento de acuerdo al artículo 1° de la Ley 71 de 1988, pues, en la mentada respuesta se señala: «[e] en atención a su petición radicada el 21 de Febrero de 2022 en FIDUPREVISORA S. A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, reajuste anual de la mesada pensional del accionante, con base a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, esto es en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el Salario mínimo legal mensual, nos permitimos indicar que adjunto a la presente comunicación se remite el extracto de mesada pensional donde se evidencia el incremento»22.

Así las cosas, conforme las precisiones previamente realizadas la Sala, se procederá a confirmar la sentencia en alzada. e). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18823 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4724 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 36525 del Código 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernandez Gomez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14). Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otros. Demandado: Gobierno Nacional 22 PDF No. 11 (págs. 13 y 14) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 23 «Artículo 188. Condena En Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 24 «Artículo 188.

Condena en Costas. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 25 «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-006-2021-00328-01. 10 General del Proceso, no se impondrá condena en segunda instancia, pues la demanda no fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, y la parte demandada no se pronunció en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del veintisiete (27) de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.»