Sentencia Exp: 17001233300020220022800 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de primera instancia Acción: Acción Popular Demandante: José Alejandrino Ruiz Zapata y otros Demandados: Concesión Altos del Magdalena SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI Radicado: 17001233300020220022800 Acto judicial: Sentencia 043 Manizales, primero (01) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto discutido y aprobado en sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha. Síntesis: La comunidad aledaña a unas glorietas pretenden que se ordene la realización de obras de drenaje suficientes para la evacuación de aguas. La sala niega las pretensiones por no demostrarse el riesgo o vulneración de algún derecho colectivo. §01.
La Sala de Decisión procede a dictar sentencia de primer grado en la acción popular interpuesta por los ciudadanos José Alejandrino Ruiz Zapata, Sandra Cifuentes, James Alberto Tangarife, José Fonseca Diaz, Nubia Fonseca Diaz, Iván Ramírez, David Mafla Madrigal, Deisy Quimbaya Iquira, Miguel Antonio Henao Villa, Carmenza Contreras, Mario Ciro Quintero, Luz Stella Castillo, Andrés Nieto, Luis Sogamoso Ortiz, María Romelia Nieto, Marlene Nieto M, Jessica Márquez Herrera, Jesús Arenas, María Alejandra Narváez, Claudia Valenzuela, María Acevedo y Yuri Herrera contra la Concesión Altos del Magdalena SAS– en adelante la Concesión- y la Agencia Nacional de Infraestructura – en adelante la ANI.
Sentencia Exp: 17001233300020220022800 2 1. Antecedentes1 1.1. La demanda2 §02. La parte accionante pretende la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, como los derechos de los consumidores y usuarios. §03.
En consecuencia, se ordene a la Concesión Altos del Magdalena SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI que realicen las obras transversales faltantes y/o inconclusas, y las obras de mitigación de riesgos, en las glorietas de Purnio, Glorieta de Norcasia Meseta Dorada y Glorieta de la Mellussa en el municipio de la Dorada -Caldas, de la concesión vial Girardot-Puerto Salgar- Honda. §04.
La parte demandante indicó en los hechos: (i) en la vía de la concesión vial Girardot-Puerto Salgar-Honda, en el trayecto del municipio de La Dorada hay tres glorietas; (ii) en estas glorietas son constantes las inundaciones en época de lluvias; (iii) las glorietas no tienen transversales o box culvert – en adelante alcantarillado tipo cajón - para evacuar aguas, por lo que las obras no fueron correctamente ejecutadas;
(iv) las aguas se empozan en predios privados, generando malos olores, proliferación de plagas y daños a enseres públicos y privado; y, (vi) se agotaron las peticiones ante las entidades como requisito de procedibilidad, que la ANI dio traslado a la Concesión, y esta a su vez negó que procediera la acción popular en este caso. §05.
En el auto admisorio se ordenó la vinculación del interventor Consorcio C4 del Contrato APP 003 del 2014 – en adelante el Consorcio Interventor- §06. El 19 de octubre de 2022 la parte demandante presentó reforma de la demanda3, que se admitió por auto del 11 de enero de 20234, donde: (i) solicitó un amparo de pobreza5 que se admitió por auto;
(ii) allegó una relación de perjuicios ocasionados como inundaciones a los predios y viviendas, que generan pantanos, malos olores, aguas lluvias que arrastran residuos y proliferación de insectos como roedores; y, (iii) agregó otros perjuicios como el deterioro de las viviendas y pérdida de enseres. 1 Los subrayados, resaltados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son propios de la cita. 2 001DemandaAccionAnexos.pdf 3 Reforma%20Acción%20Popular%20Rad%20170012333002022-00228-00.pdf 4 023AutoAdmiteReformaDdaAmparoPobreza 5 AMPARO%20DE%20POBREZA.pdf Sentencia Exp: 17001233300020220022800 3 1.2.
Contestación de la Concesión6 §07. La concesión en la contestación a la demanda como a su reforma se opuso a las pretensiones. §08. En cuanto a los hechos de la demanda aclaró: (i) en las glorietas se presenta estancamientos de aguas, pero no faltan obras de evacuación de aguas lluvias; (ii) las obras cumplen con los diseños aprobados;
(iii) la población hace uso indebido del espacio público como disposición de residuos domésticos y de construcción en las zonas laterales de la vía, lo que propicia estancamiento de aguas en lluvias como propagación de vectores; y, (iv) la concesión hace la recolección permanente de dichos residuos y el mantenimiento de la vía. §09.
La concesión no propuso excepciones. 1.3. Contestación de la ANI7 §10. La agencia se opuso a las pretensiones. §11. En cuanto a los hechos de la demanda admitió que la vía está en concesión, y que las glorietas se hicieron conforme a los diseños, según el Manual de Diseño Geométrico para carreteras INVIAS 2008 y Manual de Drenajes para Carreteras INVIAS 2009. §12.
Como razones de defensa expuso: (i) le corresponde al municipio hacer los andenes como amoblamiento urbano; y, (ii) a la Concesión se le atribuye la realización de los diseños y la construcción de las glorietas. §13. No propuso excepciones. §14. Solicitó la vinculación del municipio de La Dorada- Caldas – en adelante el Municipio-, la cual se dispuso en la audiencia del 21 de febrero de 20238. 1.4.
Contestación del vinculado Consorcio 4C interventor de la concesión9 §15. El interventor en la contestación a la demanda como su reforma, se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos de la demanda respondió: (i) aceptó su carácter de interventor de la concesión; (ii) las glorietas sí cuentan con sistemas de recolección de aguas con cunetas que entregan el caudal a un sumidero y una alcantarilla, luego a canales naturales; y, (iii) las glorietas están correctamente construidas. 6 017ContestaciónDemandaConcesiónAltoMagdalenaSAS- 027ContestacReforDdaConcesionALtoMagdalena.pdf 7 Contestación%20AP-2022-00228-00%20PDF 8 036ActaAudienPactoCumplimiento.pdf 9 4C.%20Contestación%20DDA.%20PCA.%20061022%20VF.pdf Sentencia Exp: 17001233300020220022800 4 §16.
El consorcio propuso las excepciones de: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque su actuación se circunscribe en llevar a cabo un seguimiento de la ejecución del contrato de concesión, para que se cumpla con las especificaciones técnicas de las obras, pero no puede sustituir al concesionario en los diseños y las obras que realiza;
(ii) Cumplimiento de rol del consorcio 4c como interventor - Respeto al elemento “a cuenta y riesgo” del contrato de concesión, debido a que el Concesionario es responsable por los diseños y construcción de las obras, sobre los diseños el concesionario cumplió con todos los requerimientos de la interventoría, Empocaldas recibió a satisfacción las obras de evacuación de aguas, y los indicadores demuestran que cada drenaje no presenta obstrucción superior al 25%, límite establecido como apropiado en el contrato de concesión;
(iii) No imputación a la interventoría, pues la comunidad intervino las cunetas para la entrada a sus propiedades, reduciendo su capacidad de drenaje, como la disposición de desechos; (iv) las precipitaciones en 2022 han sido superiores a lo esperado; y, (v) No comprobación de ninguna vulneración o amenaza de derechos colectivos, en cuanto que el accionante ni siquiera hace una referencia a pruebas idóneas, útiles y pertinentes que sustenten tanto los hechos, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se vulneraron los derechos colectivos invocados. 1.5.
Contestación del municipio de La Dorada10 §17. El municipio solicitó su desvinculación del proceso, ya que la Empresa Bioger SA ESP se encarga del mantenimiento del aseo en el municipio, por lo que propuso las excepciones de Inexistencia de obligación para el municipio como Falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6. Trámite procesal §18.
Se celebraron dos audiencias de pacto de cumplimiento el 21 de febrero, 9 de mayo y 4 de julio de 2023, donde se exploró la situación de la zona como las posibles soluciones, pero no se llegó a un acuerdo, por lo que se declaró fallida esta etapa11. §19. El 15 de agosto de 202312 se decretaron pruebas, y luego de recaudadas, por auto del 22 de enero de 202413 se cerró la etapa probatoria y se llamó a las partes a alegatos. §20.
Alegatos: en la oportunidad de alegar concurrieron la parte demandante, el municipio, la Concesión, el consorcio C4 y el Ministerio Público.14 §21. La parte demandante15 en las alegaciones insistió en las pretensiones, con los siguientes razonamientos: (i) se demostraron las inundaciones con las 10 040ContestaciónDdaMpioDoradaCdas2022-00228.pdf 11 036ActaAudienPactoCumplimiento.pdf 048ActaContinAudienPCumplimiento.pdf 060ActaAudienciaContinuaPC2023-07-04.pdf 12 061AutoDecretaPruebas 13 083AutoTrasladoAlegatosConclusion 14 090ConstanciaDespachoSentencia 15 087AlegatosConclusionDemandante Sentencia Exp: 17001233300020220022800 5 fotografías y videos allegados;
(ii) se evidenciaron las difíciles condiciones que conlleva la falta de planeación y construcción de las vías, lo que consecuencialmente vulnera los derechos de los ciudadanos que transitan por las vías; y, (iii) no se logró desvirtuar que las constantes inundaciones sean un hecho de fuerza mayor, que no podía ser previsto por estudios serios y rigurosos por parte de las entidades accionadas. §22.
El municipio16 planteó que la concesión es la encargada de la vía; no obstante, la alcaldía realizó labores de sensibilización y recogida de basuras, por lo que insiste en su desvinculación del proceso. §23. La Concesión17 alegó que deben negarse las pretensiones porque: (i) el actor no demostró la vulneración de los derechos colectivos;
(ii) la problemática se debe al taponamiento de las obras de drenaje por basuras depositadas por la comunidad; y, (iii) los diseños de las glorietas son correctos. §24. El consorcio interventor18 solicitó que se nieguen las pretensiones en su contra, porque: (i) de las pruebas aportadas se puede evidenciar que no existen razones para pensar que la interventoría pueda ser responsable de las inundaciones denunciadas;
(ii) la interventoría cumplió con sus obligaciones contractuales; (iii) los diseños de las obras fueron los correctos y coinciden con las obras realizadas; (iv) las obstrucciones de los desagües se deben a factores externos, como también por las extraordinarias lluvias que se presentaron; (v) existe un adecuado sistema de desagües; (vi) los accesos a las viviendas son inadecuados y obstruyen las cunetas; y, (vii) insistió en la prosperidad de las excepciones que presentó. §25.
El Ministerio Público19 conceptuó en un muy estudiado análisis que sí se vulneraron los derechos colectivos, para lo cual señaló: (i) se han presentado inundaciones en el sector, además, en la vía pública se disponen basuras, escombros y residuos domésticos por parte de la comunidad y de los usuarios de la vía; (ii) la propagación proliferación de mosquitos y otros, son consecuencia de la principal problemática que es la disposición indebida y en los lugares no apropiados de las basuras y residuos domésticos;
(iii) en el caso bajo estudio se reúnen los presupuestos para la prosperidad de la acción popular y se estructuran los elementos para declarar la responsabilidad de la ANI, la Concesión y del municipio; y (iv) concurren los presupuestos para impartir las órdenes tendientes a la protección de los derechos de la colectividad, las cuales deben ser cumplidas por las accionadas en el marco de sus competencias constitucionales y legales. 16 085AlegatosConclusionApodDoradaCdas 17 086AlegatosConclusionApodAltoMagadalenasas 18 088AlegatosConclusionConsorcio4C 19 089ConceptoProcuradorJudicial Sentencia Exp: 17001233300020220022800 6 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §26. La decisión corresponde a este tribunal, conforme a los artículos 16 de la Ley 472 de 1998 y 152.14 del CPACA. 2.2.Problema Jurídico §27. ¿Existe la vulneración de los derechos colectivos por la situación de inundaciones que se presentarían en las glorietas del trayecto del municipio de La Dorada de la concesión vial Girardot - Puerto Salgar - Honda? 2.3.
Marco Dogmático §28. Los derechos humanos, incluidos los colectivos, reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fueron adoptados en los artículos 78 a 82 de la Constitución Política de Colombia en 1991, y son protegidos por la acción popular, de índole pública, altruista y preventiva, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
(art. 88 CP, L.472/1998) §29. El Honorable Consejo de Estado20 indicó los siguientes supuestos sustanciales requeridos para la procedencia de las acciones populares: “A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana.
Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. §30. El ambiente sano es el derecho que tienen todas las personas de gozar de un ambiente sano y el deber que tiene el estado de protegerlo y conservarlo. (Art. 79 CP). Se refiere a la existencia del equilibrio ecológico, como el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. (Art. 4.a L.472/1998).
Tiene la connotación de derecho-deber: “Bajo ese entendido, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, en virtud de la cual, la Constitución recoge en la forma de derechos colectivos y obligaciones específicas las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema.
Estas disposiciones establecen, por ejemplo, (i) el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, (ii) la obligación estatal y de todas las personas de proteger la diversidad e integridad del ambiente, (iii) la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar un desarrollo sostenible y (iv) la función ecológica de la propiedad. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01920-01(AP).
Sentencia Exp: 17001233300020220022800 7 (…) De ahí que todos los habitantes del territorio colombiano tienen derecho a gozar un entorno o hábitat sano y el deber de velar por la conservación de éste.”21 §31. Sobre la moralidad administrativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado los parámetros que deben ser analizados con el fin de examinar si se ha infringido: “(i) Que la transgresión de la legalidad haya obedecido a la satisfacción de intereses particulares.
(ii) Que existan irregularidades y/o mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de las potestades públicas. (iii) Que se desconozcan los principios que guían la función administrativa.” §32. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 1 de diciembre de 201522, precisó los siguientes elementos del concepto de la moralidad administrativa: “1.2.1.
Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. (…)1.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular […]” §33.
En cuanto a los derechos involucrados, la Seguridad y salubridad pública implican que “… La importancia del cuidado de las salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, son aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de 21 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación: 17001-23-00-000-2011- 00337-01(AP) 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2015, núm. único de radicación 11001-33-31-035-2007-00033-01.
Sentencia Exp: 17001233300020220022800 8 derecho como la dignidad humana o la libertad, ello se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.
Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de “procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”. Reflejo de esta última previsión es lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 95 de la Ley Fundamental, que erige en deber ciudadano, expresión del principio de solidaridad, responder con acciones humanitarias “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.23 §34.
El derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente pretende garantizar que la sociedad no esté expuesta a padecer posibles o inminentes alteraciones de las condiciones normales de vida o daños graves “por fenómenos naturales y efectos catastróficos de la acción accidental del hombre, que demanden acciones preventivas, restablecedoras, de carácter humanitario o social, constituyéndose en un derecho de naturaleza eminentemente preventiva”.24 §35.
El derecho a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes14 “(…) implica “[…] la necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen en forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo.” §36.
Los derechos de los consumidores tiene sustento en el “… reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo… 23 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 17001-23-00-000-2011-00337-01(AP) 24 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA- Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011)- Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330- 01(AP).
Sentencia Exp: 17001233300020220022800 9 se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lega, y por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.”25 2.4.
Lo probado en el proceso 2.4.1. Ubicación del sitio de los hechos §37. Conforme al aplicativo Google Maps y al mapa del sistema vial del INVIAS, usado en las audiencias de esta acción popular, se trata de tres glorietas ubicadas en el municipio de La Dorada en la vía de la concesión Girardot-Puerto Salgar- Honda, llamadas el Purnio, Norcasia Meseta Dorada y la Mellussa, que se ubican en las siguientes imágenes, en círculos rojos: El Purnio Norcasia Meseta Dorada La Mellussa 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP) Sentencia Exp: 17001233300020220022800 10 2.4.2.De lo demostrado §38.
Inicialmente se aclara que las fotografías allegadas, se valorarán según los siguientes criterios: (i) según la sentencia del Consejo de Estado del 20 de noviembre de 2023 “… las fotografías son un medio probatorio de carácter representativo, por lo que debe ser inmediato para que tenga suficiencia probatoria, pero si muestra una variedad de hechos posibles, formará parte de la prueba indiciaria.
Por regla general, el juez está en obligación de valorarlas dentro del conjunto probatorio partiendo de las reglas de la sana crítica; no obstante, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros específicos para su correcta apreciación26…”; (ii) conforme a la sentencia T-269 de 2012 de la Corte Constitucional y la del 13 de junio de 201327 del Consejo de Estado “… el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada… para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto…”;
(iii) según la sentencia del 24 de enero de 202428 del Consejo de Estado, “… debe dárseles el valor correspondiente, según criterio uniforme de esta Sala29, conforme al artículo 244 del Código General del Proceso, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar…”. §39.
No existe controversia en los siguientes aspectos: (i) la vía Girardot-Puerto Salgar-Honda, fue adjudicada en concesión por la ANI a la Concesión Altos del 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, radicado interno: 27.353, C.P. Enrique Gil Botero. 27 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO- Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013)- Radicación número: 08001-23-31-000-1997-11812-01(27353) 28 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024)- Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación:08001233300020170061601 (66505) 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 Sentencia Exp: 17001233300020220022800 11 Magdalena SAS30, cuyo interventor es el Consorcio C431; (ii) en el municipio de la Dorada -Caldas dicha vía cuenta con tres glorietas llamadas El Purnio, Norcasia Meseta Dorada y la Mellussa; (iii) dichas glorietas contaron con estudios de detalle como trazado y diseño geométrico;
(iv) los estudios no tuvieron objeción de la interventoría32; y, (v) el 16 de diciembre de 2019 Empocaldas recibió las obras de drenaje de las glorietas certificando el cumplimiento de las especificaciones33. §40. Consta que se han presentado las siguientes peticiones sobre el empozamiento de aguas en las glorietas: (i) peticiones de Mario Arturo Ciro, Jesús Zuluaga, Angela María Cañón González, contestadas por la Concesión los días 1 de julio de 2021, 28 de septiembre de 2021, 10 de junio de 2022 para que el solicitante ampliara las informaciones que dio34;
(ii) petición de los señores Mario Arturo Ciro y contestada por la Concesión el 28 de septiembre de 2021 que señala que las inundaciones en los predios no se deben a deficiencias en el drenaje de las glorietas; (iii) como agotamiento del requisito de procedibilidad, los demandantes presentaron solicitudes a las entidades demandadas, denunciando que las glorietas en debate no cuentan con obras transversales requeridas para la disposición de aguas lluvias, por lo que solicitaron que las entidades realizaran las intervenciones necesarias35;
(iv) el 1º de junio de 2022 la Concesión le contestó a los actores que las obras se realizaron conforme a los diseños aprobados, con los debidos desagües, pero se presentan inundaciones por la disposición de escombros de la comunidad; y, (v) el 2 de junio de 2022 la ANI informó a los peticionarios que hizo traslado al concesionario para que verificara la situación. §41.
Con la demanda y la reforma se allegaron varias fotografías, las cuales muestran varios predios inundados como se observará a continuación. Solamente la primera fotografía fue puesta en conocimiento del testigo que se recibió en el proceso, el cual no negó su vinculación con las glorietas de interés en este proceso. De las demás fotografías, no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas. 30 065CumpleRequerimientoConsorcioC4%2F1%2EDocum_Contract_Conces 31 ACUERDOCONSORCIAL4C 32 InformeInterventoriaConsorcioC4.pdf - F009InformeAnexosInterventoriaConsorcioC4%2FAnexosConsorcioC4 F009InformeAnexosInterventoriaConsorcioC4%2FAnexosConsorcioC4%2FINTERVENTORIA comunicación CI.004/GP0443/15/7.1.7 de fecha del 25 de noviembre de 2015 - comunicación CI.004/GP0343/15/7.1.7 de fecha del 09 de octubre de 2015- 4.Carta_GP7751 33
5. ACTA DE RECIBO OBRAS - EMPOCALDAS EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS S.A. E.S.P 34 027ContestacReforDdaConcesionALtoMagdalena p. 57-58 35 001DemandaAccionAnexos.pdf Sentencia Exp: 17001233300020220022800 12 §42. Situación de las vías: como lo indica el interventor C4 en el informe al despacho y en el testimonio del ingeniero Freddy Montejo Ochoa36 del Consorcio C4 interventor, una vez hechas las obras de la Glorieta El Purnio, la comunidad intervino la misma para el acceso a sus viviendas, según se observa en las siguientes fotos: 36 Lifesize - Playback Sentencia Exp: 17001233300020220022800 13 37 §43.
En la glorieta La Melissa el informe de la interventoría consorcio C4 al despacho indicó que “…en las zonas laterales de la glorieta, se hace uso indebido del espacio público ocupando dichas zonas para el estacionamiento de vehículos pesados que deterioran la función de las cunetas… Adicionalmente, el sistema de drenaje se ve alterado en su capacidad debido a la frecuente concentración de residuos sólidos (deshechos) que la comunidad en general deposita…”38 37 InformeInterventoriaConsorcioC4.pdf p.21 - 22 38 InformeInterventoriaConsorcioC4.pdf Sentencia Exp: 17001233300020220022800 14 §44.
En la Glorieta Norcasia Meseta Dorada el informe de la interventoría consorcio C4 al despacho indicó que “… en dos puntos de la glorieta, se identificaron empozamientos de agua, que evidencian correcciones por atender por parte del Concesionario para permitir que el agua superficial drene libremente hacia los sumideros y a los demás elementos del sistema de drenaje…”39 §45.
La Concesión Altos del Magdalena SAS allegó informes donde consta que los días el 11 de febrero de 2020 y el 15 de junio de 202240 adelantó capacitaciones a la comunidad sobre la disposición de basuras. §46. El testigo Freddy Montejo Ochoa41, ingeniero director de la interventoría adscrito al consorcio C4, señaló: (i) reconoció el recorrido de la vía que se hizo a través del aplicativo Google Maps y el sistema de información del Invias;
(ii) sobre la glorieta El Purnio el drenaje consiste en cunetas perimetrales y del exterior de la glorieta que la conducen a un sumidero que va a una tubería debajo de la vía, luego entrega a hacia el norte por cunetas que pasan por el frente de varias propiedades y entrega luego a un cauce natural; (iii) los diseños fueron aprobados sin objeción respecto a las especificaciones técnicas;
(iv) en los predios vecinos se verifica que las propiedades tienen sus accesos que obstruyen las cunetas; (v) técnicamente estas entradas a las viviendas deberían ser más elevadas para no interrumpir el desagüe de agua por las cunetas; (vi) la glorieta la Melissa cuenta con cunetas perimetrales, además en el interior de la glorieta hay un drenaje 39 InformeInterventoriaConsorcioC4.pdf 40 027ContestacReforDdaConcesionALtoMagdalena f. 51, 63 41 Lifesize - Playback Sentencia Exp: 17001233300020220022800 15 o sumidero que entrega a un tubo debajo de la vía y remite las aguas al cauce natural del río Magdalena;
(vii) el testigo señaló que en este sitio no es técnicamente viable instalar alcantarillado tipo cajón porque requeriría mayor profundidad; (viii) la glorieta La Mellussa con cunetas, un sumidero interno y otro externo; (ix) el testigo no puede dar constancia que las aguas en las gloritas drenan a los barrios aledaños; (x) al ponerse de presente una fotografía en cuanto a las inundaciones en las glorietas, el testigo la atribuyó las posibles inundaciones por el inadecuado uso de las cunetas e instrucciones con residuos;
(xi) sobre los recubrimientos en plástico -geomembranas en las canales ilustró que es un elemento recomendado para el revestimiento de canales, para que el agua permee en menor medida el canal y vaya al cauce; y, (xii) al presentarle una foto allegada con la reforma de la demanda42 de la glorieta la Mellusa, el declarante explicó que las obras se diseñan para que soporten lluvias, y en el 2021 hubo un incremento de lluvias, y las fotos pueden atribuirse a estas precipitaciones que superaron promedios anuales. 2.5.
Competencias de la administración §47. Sobre la competencia en materia de infraestructura vial, el artículo 12 de la Ley 105 de 1993 definió por “… infraestructura a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país…”. El artículo 19 de la misma norma señaló que “Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad…” §48.
La ANI tiene por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte. – arts. 3, 4, D. 4165/2011 42 F. 35 Sentencia Exp: 17001233300020220022800 16 §49.
Los contratos de concesión otorgan al concesionario la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público. Estas concesiones, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas, que son un instrumento de vinculación de capital privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, como lo regula la Ley 1508 de 2012 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. §50.
En este caso concreto, la vía Girardot-Puerto Salgar-Honda, fue adjudicada en concesión por la ANI a la Concesión Altos del Magdalena SAS43, cuyo interventor es el Consorcio C444. §51. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio – art. 315.2 CP- y es el responsable de la preservación y el mantenimiento del orden público en el mismo – art. 10 L.4/1991-.
El alcalde fija el número de inspectores de policía y los nombra – art. 206. Par. 1 L.1801/2016. §52. Conforme a la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, los inspectores de policía conocen de las siguientes contravenciones: (i) “Arrojar residuos sólidos y escombros en sitios de uso público, no acordados ni autorizados por autoridad competente”-art. 111.8;
(ii) “Arrojar en las redes de alcantarillado, acueducto y de aguas lluvias, cualquier objeto, sustancia, residuo, escombros, lodos, combustibles y lubricantes, que alteren u obstruyan el normal funcionamiento”- art. 111.13; (iii) “Perturbar la posesión o mera tenencia de un inmueble o mueble por causa de daños materiales o hechos que la alteren, o por no reparar las averías o daños en el propio inmueble que pongan en peligro, perjudiquen o molesten a los vecinos” – art. 77.2. §53.
Por las anteriores consideraciones, no se declararán probadas las excepciones de Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Consorcio C4 y el municipio. 2.6. Nexo de causalidad – no se demostró la afectación del derecho colectivo §54. La comunidad aledaña de las glorietas de la vía de la concesión vial Girardot- Puerto Salgar-Honda, en el trayecto del municipio de La Dorada, presentó esta acción popular por las inundaciones de dichas glorietas que afectan sus predios privados, así como por la generación de olores, proliferación de insectos y roedores, como daño en las propiedades y muebles. §55.
En el período probatorio solo se encontró: (i) las inundaciones que se presentan afectan a predios privados; (ii) en la glorieta Norcasia hay dos puntos con empozamientos de agua que deben corregirse45; y, (iii) no se demostró la existencia de malos olores, proliferación de insectos o roedores, ni de algún peligro para el tránsito o la salud de las personas. 43 065CumpleRequerimientoConsorcioC4%2F1%2EDocum_Contract_Conces 44 ACUERDOCONSORCIAL4C 45 InformeInterventoriaConsorcioC4.pdf Sentencia Exp: 17001233300020220022800 17 §56.
Pese al concepto del Ministerio Público, quien encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos, si bien pueden existir afectaciones de los derechos individuales de los vecinos de las glorietas, no se evidencia la incidencia colectiva de estas perturbaciones. §57. En este aspecto, el Consejo de Estado “… precisó que los derechos particulares comunes a un grupo de personas no necesariamente constituyen derechos colectivos.
Entonces si los bienes son susceptibles de apropiarse, excluyendo la posibilidad de que otros sujetos los adquieran o usen en ese mismo momento, estamos frente a intereses subjetivos. Por el contrario, si los bienes no pueden apropiarse sin excluirse la apropiación o el uso por otros sujetos, como lo es el aire, espacio público, entre otros, estamos frente a derechos e intereses colectivos.
Realizada la anterior distinción es pertinente resaltar que los derechos individuales de los sujetos que pertenecen a un mismo grupo pueden afectarse por una causa común y sufrir un daño. En ese orden de ideas, aun cuando existen acciones individuales para proteger sus derechos, por un tema eminentemente práctico pueden reclamar de forma conjunta la indemnización mediante la acción de grupo prevista en la Ley 472 de 1998 o los demás mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, cuando el actor pretende la protección de intereses subjetivos la acción popular es improcedente, toda vez que la naturaleza de tal mecanismo judicial busca la protección de derechos e intereses colectivos y no de intereses particulares.”46 §58.
Por lo que no existe un nexo de causalidad entre la situación denunciada por los demandantes con los derechos colectivos, frente a alguna omisión de las autoridades. §59. En efecto: (i) no se demostró la vulneración al ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, la prevención de desastres; (ii) tampoco la violación de la realización de desarrollos urbanos conforme a la legalidad urbanística debido a que las glorietas contaron con los diseños respectivos aprobados por el interventor Consorcio C4 y Empocaldas;
(iii) no se demostró evidencia de malos manejos o conductas contrarias a la moralidad administrativa; y, (iv) las supuestas afectaciones perjudican a los vecinos de las glorietas y no a los usuarios de la vía. §60. De esta manera, no se demostró la amenaza, riesgo o vulneración de los derechos colectivos. §61. En conclusión, se declarará probada la excepción de No comprobación de ninguna vulneración o amenaza de derechos colectivos propuesta por el Consorcio C4, y se negarán las pretensiones de la demanda. 2.7.
Condena en costas 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 17001-23-31-000-2004- 01492-01(AP) Sentencia Exp: 17001233300020220022800 18 §62. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone que “El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” §63.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2019, estableció las siguientes reglas de unificación respecto de las costas y agencias en derecho en la acción popular: “63. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164.
También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. (…) 166. Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el tallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad· y duración de la gestión realizada por el actor popular, con Sentencia Exp: 17001233300020220022800 19 independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. §64.
Considera la Sala que como no se demostró temeridad o mala fe de la parte demandante, no se condenará en costas. §65. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SENTENCIA PRIMERO: Declarar no probadas la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el Consorcio C4 y el municipio.
Declarar probada la excepción de No comprobación de ninguna vulneración o amenaza de derechos colectivos propuesta por el Consorcio C4.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción popular formulada por el señor José Alejandrino Ruiz Zapata y otros en contra de la Concesión Altos del Magdalena SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.
TERCERO: No condenar en costas.
CUARTO: REMITIR copia de la presente decisión a la Defensoría del Pueblo (art. 80 Ley 472 de 1998).
QUINTO: Ejecutoriado el veredicto, archívese el expediente, previas las anotaciones respectivas. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN