TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: POPULAR (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: KAREN ROCÍO DAZA GUERRA Y COMO COADYUVANTES VILMAR ANTONIO RENTERIA MATURANA Y ANDRÉS FELIPE PICALUA ANGULO, EN SU CONDICIÓN DE GERENTE DE LA EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PUBLICOS E.M S.A.S E.S. P DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN. RADICADO: 20-001-33-33-006-2022-00131-03 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por el coadyuvante de la parte demandante - ANDRES FELIPE PICALUA ANGULO, en su condición de Gerente de la EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PUBLICOS E.M S.A.S E.S.P y el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 8 de agosto de 2023, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- AMPARAR los Derechos Colectivos al Goce de un Ambiente Sano, Goce del Espacio Público y la Utilización y Defensa de los Bienes de Uso Público, Defensa del Patrimonio Público, Seguridad y Salubridad Pública, Acceso a los Servicios Públicos y a que su Prestación sea Eficiente y Oportuna, contemplados en los literales a), d), e), g) y h) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, invocados en la Acción Popular de la referencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Doctor MELLO CASTRO GONZALEZ, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR-CESAR, que en el término de UN (1) MES contado a partir de la notificación de la presente Providencia, presente a este Despacho INFORME detallado sobre la entrada en Operación de la nueva Empresa constituida ESTIV SAS E S P (EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS TECNOLÓGICOS E ILUMINACIÓN DE VALLEDUPAR), con NIT 901675939-5, su Plan de Acción y los avances que hasta el momento se evidencien en la Prestación Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 2 del Servicio, con el fin que se garantice a la población valduparense no solo el Mantenimiento de la Red de Alumbrado Público sino la efectiva y oportuna Prestación del Servicio, así como la Modernización en la Prestación del mismo, teniendo como fundamento que, si bien se acredito la constitución de la Empresa, en el Proceso no se encuentra acreditado la fecha en que entro en operación, como Solución Definitiva a la problemática planteada en este asunto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia.
TERCERO. - DECLARAR probada la Excepción de FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA respecto de la Demandada UT ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN y, en consecuencia, se ordena su Desvinculación del presente Proceso.
CUARTO. - CONFORMAR el COMITÉ DE VERIFICACIÓN de Cumplimiento de la presente Providencia, el cual estará integrado por el Suscrito, la Parte Demandante señora KAREN ROCIO DAZA GUERRA, la Parte Demandada el Alcalde del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y la Representante del Ministerio Público, Procuradora 76 Judicial I para Asuntos Administrativos, con el fin de realizar el seguimiento a la Ejecución de la Sentencia, conforme a lo expuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO. -Notifíquese a las Partes de este Proveído. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató la accionante, que el día 3 de marzo de 1997, se firmó el contrato de concesión para la operación, administración y mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Valledupar con la UNIÓN TEMPORAL INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA-DISELECSA LTDA E ISM LTDA, cuya acta de inicio data del 15 de abril de 1997.
Adujo, que el término inicial del contrato era de 15 años, es decir, hasta el 15 de abril de 2012, pero, el 22 de abril de 2005, el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR autorizó la cesión del contrato al actual concesionario de alumbrado público, es decir, a la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN – UTAPI, y, el 31 de enero de 2007, se suscribió el modificatorio No. 7 en la que se modifica entre otras cosas, el término del contrato, en razón a la reestructuración financiera del mismo, hasta lo proyectado en el nuevo flujo financiero, es decir, hasta el 30 de abril de 2022.
Indicó, que sólo hasta el 9 de febrero de 2022, el Municipio de Valledupar dio apertura al proceso CMA-SGR-001-2022, cuyo objeto consistió en un “estudio para la modernización, reposición, expansión, administración, operación y mantenimiento, sostenibilidad económica y ambiental del sistema de alumbrado”, siendo adjudicado mediante acto administrativo No. 000845 de fecha 25 de marzo de 2022, al CONSORCIO ALUMBRADO PÚBLICO VALLEDUPAR APV, no obstante, a la fecha no se ha dado publicación al contrato para la realización del estudio en cuestión, presuntamente, por no estar aún ejecutoriado y en firme dicho acto administrativo. 1 Índice 61 Samai Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 3 Finalizó diciendo, que el ente municipal no tiene intención de prorrogar el contrato, y que éste, no cuenta con la experiencia, ni el recurso humano y técnico para ejercer esa actividad, por lo que quedaba descartada la opción de que el municipio asumiera la prestación del servicio; además, no se avizoraba prórroga alguna del contrato de concesión actual entre el prestador del servicio y la administración municipal. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se ordene al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y a la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN, actual concesionario que presta el servicio de administración, operación y mantenimiento de alumbrado público, a suscribir prórroga del contrato en las condiciones actuales hasta el 30 de diciembre de 2022 a fin de que la comunidad Vallenata no se vea afectada y se garanticen todos los derechos e intereses colectivos, al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, y, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
De igual forma solicita, que se ordene al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a entregar y publicar en su página web, el cronograma y planes de acciones para que se efectúe lo necesario para dar tránsito al nuevo prestador del servicio, sin que ello implique que el servicio quede acéfalo, además, que se le ordene a entregar la evidencia y las razones que fundamentan la falta de planeación que ponen en peligro este servicio.
Así mismo solicita, que se ordene a la CONTRALORÍA MUNICIPAL que indique si ya dio apertura al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR del proceso de responsabilidad fiscal y en caso contrario sustente sus razones y proceda a dar trámite a este proceso de forma expedita; así como también se le ordene a la PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR que indique si ya dio apertura en contra del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y de cualquier otro ente de control y/o servidor público, del proceso de responsabilidad disciplinaria, caso contrario, que se de inicio a este proceso de forma expedita.
Finalmente solicita, que se ordene al actual prestador del servicio y a los interventores (UNIÓN TEMPORAL INTERVENTORÍAS DEL VALLE), a informar si han recibido notificación o asunto relacionado con la liquidación del contrato actual; y, se realice cualquier otra acción o medida que considere pertinente para garantizar el servicio actual de conformidad como se lo permite el artículo 41 de la Ley 472 de 1998.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – 2.3.1. La apoderada del Municipio de Valledupar contestó la demanda indicando inicialmente, que la presente acción era improcedente, puesto que no acredita que se estuvieran vulnerando real y efectivamente, derechos colectivos, toda vez que la administración municipal no ha dejado en ningún momento de prestar el servicio de alumbrado público a la población en general, y, aunque es cierto que se realiza con el mismo operador, SOLUCIONES ELÈCTRICAS Y CIVILES SELEC INGENIEROS S.A.S, éste sí se presta con normalidad, a través del Contrato No. 0965-SGR de Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 4 2022 de 25 de abril de 2022, cuyo objeto es “Mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio de Valledupar”.
Narró, que es inexistente la vulneración de los derechos colectivos invocados, pues es evidente en el Sistema SECOP, el proceso CMC-SGR-032-2022 e ID del contrato en SECOP CO1.PCCNTR.3665113, que el día 13 de abril de 2022, es decir, con anterioridad a la acción popular, y, al vencimiento del prestador UTAPI, el Municipio de Valledupar inició el proceso para continuar con la prestación del servicio a través del operador Soluciones Eléctricas y Civiles Selec Ingenieros S.A.S que devino en el Contrato No. 0965-SGR de 2022 de 25 de abril de 2022, cuyo objeto es “Mantenimiento del sistema de alumbrado público del Municipio de Valledupar”, por lo tanto adujo, que no existe un daño actual cuya amenaza sea inminente o real.
Mencionó, que no existe suficiencia probatoria que acredite la vulneración de los derechos colectivos invocados, pues nunca ha existido amenaza o peligro inminente de agresión a ellos, como quiera que la prestación del servicio ha sido continua, eficiente y oportuna, por lo que no existe ningún tipo de responsabilidad de ese ente municipal.
Concluyó, que existe una carencia actual de objeto, como quiera que actualmente el servicio público de alumbrado público se viene prestando a raíz del contrato referenciado con anterioridad. Propuso como excepciones: “Improcedencia de la acción popular por carencia de los requisitos para instaurarla, Improcedencia de la acción popular Inexistencia de vulneración de derechos colectivos por parte del Municipio de Valledupar, Insuficiencia de acervo probatorio que demuestre la vulneración o el peligro inminente a los derechos colectivos – Carga probatoria en cabeza del accionante, Inexistencia de la Responsabilidad por parte del Municipio de Valledupar, Carencia actual de objeto. 2.3.2.- Por su parte, el apoderado de UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN contestó señalando, que el Municipio de Valledupar es la entidad llamada a responder por las pretensiones invocadas, como quiera que fue quien nunca tuvo voluntad de prorrogar el contrato de concesión de alumbrado público de la ciudad de Valledupar.
Finalizó, enfatizando que en caso de que se encuentre acreditado algún perjuicio de aquellos que la accionante afirma, se declare como eximente de toda responsabilidad a esa entidad. Propuso como excepciones: “Temeridad y mala fe, propia culpa del Municipio de Valledupar.” 2.4.- COADYUVANCIAS. - 2.4.1 VILMAR ANTONIO RENTERIA MATURANA presentó coadyuvancia a los hechos y pretensiones de la parte actora, considerando que contrario a lo sostenido por el Municipio de Valledupar, no era cierto que el contratista SOLUCIONES ELÉCTRICAS Y CIVILES SELEC INGENIEROS S.A.S. hubiera asumido la prestación del servicio de alumbrado público, pues bastaba ver que lo que se suscribió fue un contrato de prestación de servicios, cuyo monto, tiempo de ejecución y el objeto evidenciaban que resultaba imposible que el contratista pudiera asumir la prestación del servicio de alumbrado público, tal como se evidenciaba incluso a partir de los estudios previos.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 5 Resaltó, que el Contrato Electrónico de Prestación de Servicios No. 0965-SGR de 2022, suscrito entre el municipio y la empresa antes mencionada, sólo fue pactado por el término 1 mes y el objeto fue el mantenimiento del sistema de alumbrado público, pero nunca para la prestación del mismo, pues para ello, el contrario debería abarcar otros temas que éste no los contemplaba, lo que significaba que no se estaba garantizando la prestación del servicio de manera eficiente y oportuna.
Agregó, que lo que se podía visualizar de todo este proceso, era posibles actos de corrupción, pues el Alcalde de Valledupar, habiendo contratado un “estudio para la modernización, reposición, expansión, administración, operación y mantenimiento, sostenibilidad económica y ambiental del sistema de alumbrado”, cuyo producto le indicara a la administración municipal cuál era la solución más favorable para el municipio respecto del nuevo esquema de contratación de la prestación del servicio de alumbrado público y sin que el consultor hubiera entregado el resultado del mismo, la administración municipal presentó al Concejo de Valledupar el proyecto de acuerdo 018 de 2022, pidiendo facultades para constituir una empresa de servicios públicos mixta como instrumento para la prestación integral del servicio de alumbrado público, incluyendo los procesos de operación, mantenimiento, administración, modernización, expansión, desarrollos tecnológicos asociados, asimismo, distribución y comercialización de energía eléctrica generada por fuentes convencionales y no convencionales, fundamentado en los supuestos estudios realizados, lo que claramente era carente de verdad, pues aún en estos momentos los estudios contratados aún no se conoce qué resultados arrojó. Mencionó, que servicio de alumbrado público en la ciudad de Valledupar, desde el pasado 1º de mayo de 2022 quedó acéfalo, pues desde entonces no existe un prestador de dicho servicio, por cuanto el Municipio de Valledupar no ha adoptado las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio de alumbrado público en forma continua hasta tanto se culmine el proceso de selección de un nuevo operador, viéndose su prestación interrumpida, por lo que a claras luces existe una vulneración de los derechos colectivos invocados y de contera el de la moralidad administrativa.
Precisó, que los actos de corrupción se concretaron al usar la contratación estatal como algo caprichoso, ajeno a los principios de planeación, selección objetiva, publicidad y legalidad, estando debidamente probado que desde el pasado 1º de mayo a hoy, el servicio de alumbrado público en la ciudad de Valledupar se dejó de prestar, que el contrato de mantenimiento resultaba insuficiente a partir del valor del mismo, que dicha contratación se dio para engañar al despacho para hacerle creer que el servicio no se vería interrumpido, que se está cobrando un impuesto al servicio de alumbrado público sobre un servicio que no se está prestando, que se contratan estudios técnicos que no son tenidos en cuenta por la administración municipal al momento de adoptar decisiones, que se piden facultades para crear una empresa de economía mixta sin que exista un estudio técnico que soporte dicha decisión, etc.
2.4.2. ANDRÉS FELIPE PICALÚA ANGULO, en calidad de gerente de la “EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PÚBLICOS E.M. S.A.S. E.S.P”. o por sus siglas “E.M. S.A.S. E.S.P.” también presentó escrito de coadyuvancia por la vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda, como quiera que la administración municipal, a la finalización del contrato de concesión (30 de abril del 2022) debió garantizar a la comunidad la continua y eficiente prestación del servicio de alumbrado público, cosa que no ocurrió, por el contrario, acudió a la figura de la contratación del servicio de mantenimiento con una empresa privada por el término de apenas 1 mes, sin incluir los otros componentes del servicio, Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 6 además, a la finalización del contrato referenciado anteriormente, transcurrieron varios meses sin que la administración municipal acudiera a un tercero o asumiera directamente la prestación del servicio, lo que desencadenó una serie de eventos, dentro de los cuales se encuentra no sólo la oscuridad reinante en la ciudad, sino además, el incremento de los casos de hurto, homicidio, lesiones personales, etc, y además agregó, que se vulneraron otros derechos colectivos aparte de los que inicialmente invocó la actora.
Reitera lo afirmado por el anterior coadyuvante, respecto al contrato de mantenimiento suscrito por el municipio con la empresa Caribemar de la Costa S.A E.S.P, el cual no sólo no tuvo en cuenta la actual regulación de la CREG, Resolución No. CREG 101.013 de 2022, sino que su objeto sólo era para el mantenimiento del servicio de alumbrado público, sin que en él se contemplara la administración y operación del sistema, además, fue excluida la expansión del servicio y la modernización de éste, por lo que consideró que se está dando un uso distinto al impuesto de alumbrado público y al límite contemplado en los artículos 350 y 351 de la Ley 1819 de 2016.
Precisó, que el ente municipal siempre ha desconocido de manera grosera, la existencia de esa empresa como posible prestadora del servicio de alumbrado público en la ciudad, siendo que para ello fue precisamente creada, pero, pese a que el 30 de septiembre del 2021, le comunicó formalmente al alcalde de Valledupar que, en cumplimiento de los planes aprobados en Junta Metropolitana, refrendados mediante las autorizaciones otorgadas por la Junta Directiva, se encontraba adelantando los estudios técnicos para determinar el modelo de gestión del servicio de iluminación urbana (Alumbrado Público, Navideño y Ornamental), no fue tenida en cuenta.
Explicó, que el Área Metropolitana de Valledupar adelantó en proceso de Convocatoria Pública No. 01-2018 para seleccionar un socio estratégico para la constitución de una Empresa ESP con capital mixto, prestadora de servicios públicos en general, entre ellos el servicio de alumbrado público, eligiendo al proponente Desarrollos y Proyectos SAS, empresa que junto con el Área Metropolitana constituyeron la sociedad EM SAS ESP hoy EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PÚBLICOS - EM S.A.S E.S.P., y, que reunión ordinaria de junta directiva de la sociedad “E.M. S.A.S. E.S.P.”, celebrada con fecha catorce (14) de septiembre de 2021, de la cual el Alcalde Metropolitano de Valledupar hace parte, fue aprobado por unanimidad, autorizar al representante legal para contratar la elaboración del “Estudio de diagnóstico de alternativas para los modelos de gestión de los servicios de iluminación urbana (Alumbrado Público, Navideño y Ornamental) y eficiencia energética de dichos sistemas, en los municipios que hacen parte del Área Metropolitana de Valledupar”, especialmente el que corresponde a la ciudad de Valledupar como municipio núcleo y, posteriormente, la E.M. S.A.S. E.S.P, con el apoyo de la firma consultora PRAVNE CONSULTING GROUP, elaboró el “Estudio de Diagnóstico de alternativas para los modelos de gestión de los servicios de iluminación urbana -Alumbrado Público, Navideño y Ornamental-, y eficiencia energética de dichos sistemas, en los municipios que hacen parte del Área Metropolitana de Valledupar”, especialmente el que corresponde a la ciudad de Valledupar como municipio núcleo, todo lo cual le fue informado al Concejo Municipal de Valledupar, al área metropolitana y a los órganos de control respectivos.
A pesar de todo lo anterior, indicó que el Municipio de Valledupar desechó el proceso de planeación previamente agotado desde el Área Metropolitana, el cual, se llevó a cabo mediante la construcción de los planes, programas y proyectos estratégicos aprobados en el seno de la Junta Metropolitana, como máximo órgano Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 7 de administración, y de la cual hacen parte los respectivos alcaldes y representantes de los Concejos de dichas entidades territoriales.
En virtud de todo lo narrado, la empresa coadyuvante consideró que era claro la flagrante violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, puesto que, con su actuación el Municipio de Valledupar, no garantiza la eficiencia, así como la transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos y, a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y a la finalidad del estado social de derecho, y por el contrario se genera un posible detrimento patrimonial, al causar perjuicios a un tercero que realizó una inversión significativa de recursos, con el fin de explotar una actividad económica por invitación e iniciativa del Estado, a través de una entidad administrativa (Área Metropolitana), conformada por varias entidades territoriales del orden municipal (municipios de Valledupar, La Paz, San Diego, Manaure y Agustín Codazzi), fundamentado ello, en los principios de transparencia y confianza legítima que deben regir las actuaciones de los servidores públicos.
2.5. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO. - En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, mediante auto se señaló fecha para la celebración de la audiencia especial de que trata el artículo en mención, la cual fue adelantada en diferentes fechas, y, finalmente el día 3 de marzo de 2023 ésta finalizó con declaratoria de fallida, al no existir acuerdo entre las partes. 2.6.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de realizar un recuento sobre la protección a los derechos colectivos invocados, y, analizar el material probatorio allegado, determinó que se había demostrado la vulneración a los derechos colectivos como quiera que, a pesar de estar acreditado en el proceso que desde que finalizó el anterior contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público en la ciudad de Valledupar con la UT ALUMBRADO PUBLICO E ILUMINACION-UTAPI, el Municipio ha adelantado las actuaciones tendientes a lograr la continuidad en la prestación de este servicio, inicialmente mediante una solución transitoria (Contratación de SOLUCIONES ELECTRICAS CIVILES SELEC INGENIEROS SAS y CARIBEMAR DE LA COSTA S.A ESP) y luego mediante una solución definitiva (escogencia de un socio estratégico y la conformación de la Empresa de Economía Mixta ESTIV SAS E S P, previa Autorización del Concejo Municipal de Valledupar, explicando además las razones por las que no se optó por la Empresa Metropolitana de Servicios Públicos EM SAS ESP), consideró que no obraba en el proceso prueba que acreditara o diera certeza en qué condiciones se está prestando en la actualidad el referido servicio o el plan que está desplegando el nuevo operador para efectos de optimizar este servicio.
Explicó el la quo, que, aunque la pretensión principal de la acción popular era la prórroga del contrato de concesión con el fin de que se garantizara la prestación del servicio en condiciones óptimas, lo cierto era que ese contrato finalizó el 30 de abril de 2022, por lo que ésta carecía de objeto, sin embargo como lo pretendido principalmente era la continuidad en la prestación del servicio sin traumatismos o falta de planeación, sobre esa pretensión fue que el juez basó su decisión. Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 8 Aseveró que comoquiera que al finalizar el contrato de concesión no se contaba con un nuevo operador que garantizara, no sólo el mantenimiento de las redes existentes sino una continua y eficiente prestación del mismo, lo que hacía inferir una falta de planeación por parte de la administración municipal, también lo era que el ente territorial, con todos los informes aportados al presente proceso, acreditó el despliegue de diferentes actuaciones tendientes a garantizar la óptima prestación del servicio de alumbrado público, sin que optara por prorrogar el anterior contrato de concesión, actuaciones que refirió en la providencia. Indicó, que, independientemente de quien haya sido el prestador del servicio de alumbrado público, desde el mes de mayo de 2022 la administración municipal ha procurado la continuación de la prestación del mismo, dada la terminación del Contrato de Concesión No. 194-97 que se venía ejecutando hace 20 años en el municipio, suscribiendo contrato con SOLUCIONES ELECTRICAS Y CIVILES SELEC INGENIEROS SAS y contratos interadministrativos con la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA, como solución transitoria y, como solución definitiva, la escogencia de un socio estratégico a través de un proceso de licitación pública, con el fin de constituir una empresa como nuevo operador para la prestación del servicio, denominada ESTIV SAS E S P (EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS TECNOLÓGICOS E ILUMINACIÓN DE VALLEDUPAR) con NIT 901675939-5, que iba a entrar en funcionamiento.
Frente a lo afirmado por la EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PUBLICOS E.M S.A.S E.S.P, de que el municipio no la tuvo en cuenta como administradora del servicio de alumbrado público, y, decidió constituir una nueva, el despacho indicó que ello se debió a las irregularidades que ésta presentaba, las cuales fueron puestas de presente en una anterior providencia en la cual se levantó la medida cautelar que había sido decretada.
De otro lado, el fallador señaló en relación con la otra demandada, UT ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN, que frente a ella se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que al finalizar el contrato de concesión en el que fungía como operador, no tenía ninguna competencia en la prestación del servicio de alumbrado público en la ciudad.
En virtud de lo narrado, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.7.- RECURSOS DE APELACIÓN. - 2.7.1.- La parte coadyuvante – EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PÚBLICOS E.M. S.A.S E.S.P interpuso solicitud de declaratoria de ilegalidad en contra de la sentencia de primera instancia, y, de manera subsidiaria recurso de apelación, argumentando en primer lugar, que el a quo no tuvo en cuenta para decidir, los alegatos de conclusión que éstos oportunamente presentaron, y, como segundo argumento, cuestiona el hecho de que el fallador, no le haya dado cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en la providencia de fecha 23 de febrero de 2023, concerniente a las irregularidades detectadas en relación con los recursos y solicitudes impetradas en contra del auto que decretó la medida cautelar.
Se acota, que la solicitud de ilegalidad fue negada por el a quo, concediendo el recurso de alzada. 2.7.2.- El Municipio de Valledupar presenta recurso de apelación indicando, que ese ente municipal siempre ha actuado con el debido y correcto apego a las disposiciones normativas a fin de garantizar la debida prestación del servicio de Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 9 alumbrado púbico una vez finalizado el convenio que anteriormente ejecutaba la UNION TEMPORAL UTAPI, y, que lo sorprende la orden de amparar los derechos colectivos, cuando desde el mismo momento en que se dictó la medida de suspensión provisional, se ha demostrado la satisfacción de la prestación del servicio, más aún antes de dictar el fallo, se pidió un informe de la nueva empresa prestadora, pero el juez al parecer por no haberse manifestado la fecha en la cual entró a operar, decidió acceder a las pretensiones, pero esa data echada de menos constaba en el informe trasladado.
Arguye, que las acciones populares tienen un carácter preventivo y restitutorio, al ser procedentes para evitar afectaciones a los derechos e intereses colectivos, así como también cuando el daño ya se ha materializado y se requiere de la intervención judicial para devolver las cosas a su estado anterior, por lo que en cada caso el juez determina de manera clara y precisa la procedencia de decretar una o más medidas provisionales de protección, previa verificación de todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia ha definido, lo cual no solamente se hizo, sino que fue el actuar de la administración municipal con el cumplimiento de lo peticionado que se absolvía inmediatamente la medida cautelar.
Destaca, que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo, cuya prestación continua y eficiente debe ser garantizada por la administración municipal, precepto que cumplió finalmente el Municipio de Valledupar al elegir e iniciar sus labores con el nuevo socio estratégico, tal como se pudo probar y se dejó constancia de ello en el último informe presentado antes de dictar sentencia. 2.8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. – Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 17 Judicial II Para Asuntos Administrativos, no emitió concepto al respecto.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte coadyuvante y el Municipio de Valledupar, contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Aguachica, Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.2 2 ARTICULO
37. RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.
La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 10 4.2.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES. - No se encuentran irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad parcial o total de lo actuado. Avizora cumplidos los presupuestos procesales. En efecto, es este Tribunal el competente en razón de la naturaleza del asunto y el lugar donde ocurrieron los hechos. 4.3.- GENERALIDADES DE LAS ACCIONES POPULARES. - Mediante la consagración constitucional de las acciones populares (artículo 88 inciso primero C.P.) se busca hacer efectivos los cometidos garantistas de la Constitución Política de 1991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el patrimonio cultural, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1.998, artículo 4.
Es así como en concordancia con la filosofía garantista inspiradora de este tipo de acciones, se constituyen en una herramienta determinante para la protección de los derechos e intereses colectivos, bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o, restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (artículo 2, Ley 472 de 1998) Cabe resaltar, que estas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado, o amenacen violar derechos o intereses colectivos.
A su vez, vale precisar, que los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, tal y como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado, así: “Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.
Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad pueden acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.
Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 11 Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere.
Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales. De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.
Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales”3.
(Sic para lo transcrito) Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 4.4.- PROBLEMAS JURÍDICOS. – Esta Corporación se encargará de analizar en primer lugar, lo concerniente al recurso de apelación incoado por la EMPRESA METROPOLITANA DE SERVICIOS PUBLICOS E.M S.A.S E.S.P, en su condición de coadyuvante en este proceso, quien pretende se deje sin efecto la sentencia de primera instancia, porque supuestamente no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión presentados oportunamente, ni se subsanó previamente, todas las irregularidades planteadas por este Tribunal en auto de fecha 23 de febrero de 2023.
En segundo lugar, se resolverá si la sentencia puede ser revocada al existir presuntamente carencia actual de objeto por hecho superado, como lo quiere hacer ver el ente municipal, por haber presentado el informe ordenado en la providencia, incluso antes de emitir la decisión. 3 Consejo de Estado, sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 12 4.5. Resolución primer problema jurídico. - En relación con el primer problema jurídico planteado, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos por el recurrente no atacan el sentido de la decisión adoptada por el juez de primera instancia sino el trámite surtido, tanto al momento de tener en cuenta las alegaciones presentadas, como el hecho de no haberse dado cumplimiento a la resolución de ciertos recursos y solicitudes previas que fueron advertidas por este Tribunal, antes de emitir la decisión de fondo.
Al respecto, destaca esta Corporación, que, de conformidad con los artículos 320 y 322 numeral 3 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el recurso de apelación tiene como objetivo controvertir uno o varios de los fundamentos de la decisión adoptada por el a quo; es decir, que por medio de la apelación, el recurrente debe exponer razones de hecho y de derecho tendientes a controvertir los fundamentos de la decisión adoptada por el a quo, con el fin de que ésta sea revocada o modificada.
Sobre el tema, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha manifestado, que el recurso de apelación no es el mecanismo para impugnar presuntas irregularidades que ocurrieron durante el trámite de la acción. Así por ejemplo, se cita la siguiente: “Alega el recurrente que el trámite de la acción popular se encuentra viciado, por no haberse realizado correctamente la notificación a las personas indeterminadas de conformidad con los establecido en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, también por no habérsele notificado, en debida forma, la sentencia de primera instancia y por no vincularse al proceso al dueño del inmueble donde se encuentra ubicada la Registraduría Nacional del Servicio Civil.
Sobre el particular, la Sala pone de relieve, que ésta no es la etapa procesal pertinente para impugnar las presuntas irregularidades que se presentaron en el trámite de la acción popular. Ciertamente, si el actor popular consideraba que se había configurado un vicio en el trámite del proceso, debió formular, en su debida oportunidad, un incidente de nulidad y no utilizar el recurso de alzada para revivir términos y etapas precluidas.
Sobre ese tema vale la pena citar la providencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta de la Corporación, en la que se indicó: “[…] La potestad-deber del Juez de sanear el proceso en cada etapa procesal se funda en la regla contenida en el artículo 25 de la Ley 1285, según la cual “agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, salvo aquellas otras irregularidades que “comporten una grave afectación del núcleo esencial de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales”, de acuerdo con la sentencia C-713 de 2008 que declaró exequible el artículo 25 de la Ley 1285 […]”4”5 (Resaltado es nuestro) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013).
Radicación número: 08001-23-333-004-2012-00173-01(20135). Actor: Sociedad DORMIMUNDO LTDA. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Auto 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00320- 02(AP), Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 13 De conformidad con el precedente reiterativo del Consejo de Estado, el recurso de apelación no es la etapa procesal pertinente para impugnar las presuntas irregularidades que se presentaron en el trámite de la acción popular, por lo tanto, si el actor popular o cualquiera de las partes intervinientes considera que se han presentado irregularidades durante el trámite del proceso, ello se debe formular en su debida oportunidad, con la utilización de los mecanismos que tenga a su alcance, y no, utilizar el recurso de alzada para revivir términos y etapas precluidas.
En el caso de marras, la Sala observa que la empresa coadyuvante centra su escrito de apelación, en que supuestamente el a quo no tuvo en cuenta previo a proferir el fallo de primera instancia, los alegatos de conclusión que oportunamente fueron presentados, y, además, que éste dejó de resolver recursos y otras solicitudes relacionadas con etapas previas a la sentencia, y que fueron advertidas por este Tribunal en la providencia de fecha 23 de febrero de 2023.
En virtud de lo anterior, esta Colegiatura evidencia en principio, que el recurso de apelación fue incoado de manera subsidiaria con la solicitud de ilegalidad de la sentencia de primer grado, solicitud que fue resuelta por el a quo negándola, demostrando en el auto que a diferencia de lo sostenido por el peticionario, los alegatos de conclusión de primera instancia nunca fueron recibidos en el correo electrónico del Despacho en la fecha indicada, aportando pantallazos que así lo acreditaban, lo que conllevó a negar la ilegalidad planteada.
Lo anterior significa, que lo alegado como recurso de apelación ya fue resuelto por el juez de primera instancia, acreditando el motivo por el cual los alegatos no fueron tenidos en cuenta en el fallo popular, por lo tanto, al ser una cuestión debatida y comprobada, no es pertinente que con el escrito de alzada se pretenda revivir una etapa que se repite, se encuentra superada, menos aún cuando no se advierte una posible nulidad para que sea procedente invalidar la decisión adoptada.
La misma situación se desprende en relación con otro de los argumentos expuestos como fundamento del recurso de apelación por parte de la empresa coadyuvante, pues se evidencia que lo allí indicado, hace referencia al trámite previo a la emisión de la sentencia, específicamente con el decreto y levantamiento de medidas cautelares ordenadas durante el trámite popular, pues tales irregularidades debieron ser puestas de presente ante el juez en la etapa procesal debida, a través de los recursos y solicitudes que tenía a su alcance para velar que la decisión emitida por esta Corporación de fecha 23 de febrero de 2023 fuese acatada por el a quo, en caso de que no se hubiese hecho, y no esperar a que se profiriera el fallo de primera instancia para alegar de manera extemporánea estas presuntas inconsistencias, pues se reitera, el recurso de apelación tiene como objetivo estudiar lo decidido por el a quo, no examinar asuntos procesales que las partes han debido alegar oportunamente.
En estas circunstancias, al no ser procedente la pretensión de ilegalidad del fallo de primera instancia que la empresa radica como argumentos del recurso de apelación, a la Sala le queda expedita la vía para proceder a estudiar el segundo problema jurídico señalado, relacionado con el recurso de apelación del Municipio de Valledupar. 4.6.
Resolución del segundo problema jurídico. - Consiste en determinar, sí por el hecho de haberse demostrado gestiones para el mantenimiento y prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 14 Valledupar, inicialmente con la adopción de medidas transitorias a través de la suscripción de convenios para el mantenimiento del servicio ante el vencimiento del Contrato de Concesión No. 194-97 con UT Alumbrado Público e Iluminación UTAPI, luego, con la contratación de la empresa de economía mixta ESTIV S.A.S E.S.P, y, por presentar el informe ordenado en la sentencia de primer grado relativa a la fecha de operatividad de la misma, así como los avances implementados, estas circunstancias permiten la revocación de la decisión de primera instancia que amparó los derechos colectivos, presuntamente por existir carencia de objeto por hecho superado, como hace ver el ente municipal en su escrito de alzada.
Así las cosas, en el caso de autos, la señora KAREN ROCÍO DAZA GUERRA interpuso acción popular en contra del Municipio de Valledupar y la UT ALUMBRADO PÚBLICO E ILUMINACIÓN solicitando la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad pública, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, contemplados en los literales a), d), e), g) y h) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, por la próxima terminación sin que existiera prorroga pendiente, del contrato de concesión para la operación, administración y mantenimiento del Alumbrado Público, lo que dejaba acéfalo la continuidad y mantenimiento del servicio público para el municipio.
Se recalca, que durante el transcurso de la acción popular, el contrato de marras llegó a su fecha de vencimiento, el cual iba hasta el 30 de abril de 2022, por lo que el a quo, como quiera que era inocua la orden de prorrogarlo, como inicialmente se pretendía en la acción popular, centró su análisis en comprobar si con las medidas implementadas por la administración municipal, tanto transitorias, como definitivas, se garantizaba la oportuna y eficiente continuidad de la prestación del servicio público de alumbrado público, sin traumatismos.
El juez popular, luego de analizadas las pruebas que fueron recaudadas a lo largo del proceso, tanto las aportadas por las partes intervinientes, como las obtenidas con las medidas cautelares decretadas, las cuales fueron citadas expresamente en el fallo popular, llegó a la conclusión de que pese a que el Municipio de Valledupar demostró haber adelantado actuaciones tendientes a lograr la continuidad en la prestación del servicio de alumbrado público, inicialmente mediante una solución transitoria como fue la contratación de SOLUCIONES ELECTRICAS CIVILES SELE INGENIEROS SAS y CARIBEMAR DE LA COSTA S.A ESP, y, luego mediante una solución definitiva, como fue la escogencia de un socio estratégico y la conformación de la empresa de economía mixta ESTIV SAS ESP, previa autorización del Concejo Municipal de Valledupar, también lo era que no existía certeza sobre las condiciones en que se estaba prestando en la actualidad el referido servicio público, o, el plan estratégico que estuviera desplegando el nuevo operador para efectos de optimizar este servicio, pues se desconocía incluso la fecha en la cual entraría en operatividad.
No obstante lo anterior, el ente municipal considera que, con el informe presentado en primera instancia, dando alcance a la orden popular, en donde se pone de presente la fecha de operatividad de la empresa de economía mixta ESTIV SAS ESP, así como los avances evidenciados tanto en mantenimiento como en modernización en la prestación del servicio de alumbrado público, la prestación de éste está garantizada, considerando así inocuo el amparo a los derechos colectivos antes citados, al comprobarse que éstos no están siendo vulnerados ni están en peligro de estarlo.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 15 En ese orden de ideas, como puede advertir esta Judicatura, lo que presuntamente persigue la administración municipal es la revocatoria del fallo de primera instancia, por cuanto ya le han dado cumplimiento, incluso según su juicio, desde antes de la orden judicial, lo que podría encausarse como una carencia de objeto por hecho superado.
Por consiguiente, frente a estas argumentaciones del Municipio de Valledupar, la Sala considera oportuno traer a colación un precedente en sede de unificación del Consejo de Estado, en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en donde se indicó: “(…) i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos.
(…)”6 (Sic) Al tenor del precedente en cita, no basta con que se evidencie la implementación de acciones tendientes a mitigar la vulneración de un derecho colectivo o que esté en peligro de amenaza para declarar un hecho como superado, sino que se debe verificar que en realidad exista un cese definitivo de esa amenaza o vulneración, en aras de evitar que subsista este quebrantamiento.
Así las cosas, descendiendo al CASO CONCRETO, evidencia esta Corporación que en efecto, antes de que el a quo emitiera una decisión definitiva a la presente acción constitucional, el Municipio de Valledupar como respuesta al decreto de la medida cautelar de fecha 5 de diciembre de 2022, rindió un informe sobre el estado actual contractual y operativo del sistema de alumbrado público en la ciudad de Valledupar, señalando todo lo concerniente al proceso licitatorio para la escogencia de un accionista privado con el fin de constituir una empresa de servicios públicos mixta, como instrumento para la prestación integral del servicio de alumbrado público, describiendo la empresa que había sido escogida, pero, sin que en esa fecha, dicha empresa estuviera en operación, tal como quedó consignado en el mentado informe7, así: 6 Consejo de Estado, providencia de fecha 4 de septiembre de 2018, radicado: 05001-33-31-004- 2007-00191-01(AP)SU, C.P STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. 7 Índice 00054 Samai primera instancia Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 16 Como se desprende de ese escrito, la empresa de marras estaba apenas en la etapa de estructuración para la entrada en operación en los próximos meses, es decir, que hasta esa fecha no estaba asegurada la efectiva y oportuna prestación y/o continuidad del servicio de alumbrado público en la ciudad, como para asegurar como indica el recurrente, que era inocua cualquier orden popular dictada por el juez al respecto.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 17 Ahora bien, observa esta Corporación, que una vez fue proferido el fallo de primera instancia, en donde se le ordenó al ente municipal que, en el término de un mes, rindiera un informe detallado sobre la entrada en operación de la nueva empresa constituida ESTIV SAS E S P (EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS TECNOLÓGICOS E ILUMINACIÓN DE VALLEDUPAR), su plan de acción y los avances que hasta el momento se evidencien en la prestación del servicio, la administración hizo lo propio allegando al juzgado de instancia, el informe que fue presentado por la empresa, en los siguientes términos: Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 18 Como se puede advertir del informe allegado, lo primero que salta a la vista es que la entrada en operación de la nueva empresa, fue el 3 de mayo del año 2023, una vez se agotó todos los trámites necesarios para la constitución y puesta en marcha de la misma, y, aunque fue en una fecha anterior al fallo apelado, se itera antes de la decisión, la empresa no puso en conocimiento al juzgado sobre esa circunstancia. Ahora, en cuanto al tema de la modernización de las luminarias, expansión y mantenimiento del servicio de alumbrado público, la empresa fue clara en precisar que de acuerdo al diagnóstico plasmado en el estudio técnico dentro del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP-013-SGR-2022, el período máximo para lograr la expansión y modernización de las luminarias era de 24 meses contados a partir de la entrada en operatividad, sin embargo, el informe recalca que el cronograma trazado contempla la posibilidad de terminar el proceso en un plazo mucho menor, pues ya se han instalado 3.245 de las 38.264 que estaban para cambio.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 19 Lo anterior significa que hasta el momento, la empresa de economía mixta ESTIV S.A.S E.S.P aún no ha modernizado la totalidad de las luminarias requeridas para la correcta prestación del servicio de alumbrado público a lo largo y ancho del Municipio de Valledupar, o por lo menos, ello no se comprobó dentro del proceso, por consiguiente, no se puede asegurar con certeza que la administración municipal, esté satisfaciendo en su integridad este servicio a los habitantes del municipio, por lo tanto, no es posible asegurar que el servicio de alumbrado público no esté en riesgo de amenaza como indica la entidad recurrente.
De otro lado, en relación con el mantenimiento que se debe realizar al sistema para garantizar la oportuna y eficiente prestación del servicio a la población valduparense, la empresa le informó a la entidad territorial que a la fecha habían atendido 11.889 quejas sobre luminarias apagadas o hurtadas, y, que se encontraban pendientes por atender 1.355 PQRS, estableciendo una fecha probable de resolución hasta octubre del año inmediatamente anterior, no obstante, en este momento procesal la administración tampoco comprobó que tales peticiones se encuentren satisfechas en su totalidad.
En consecuencia, bajo estos términos, es preciso señalar, sin desconocer las gestiones que han sido realizadas por la administración municipal, que en la actualidad no existe certeza sobre la correcta, eficiente, oportuna e integral prestación del servicio de alumbrado público, en sus componentes de modernización, expansión y mantenimiento del sistema en la ciudad de Valledupar, pues aunque se cuente con una empresa destinada a salvaguardar la prestación de este servicio, a la fecha el mismo no ha sido restablecido en su integralidad, lo que de contera sigue poniendo en riesgo este derecho colectivo, debiéndose por tanto continuar con la protección del mismo, en aras de que el comité de vigilancia conformado en el fallo de primera instancia, esté atento al cumplimiento general de las metas asignadas para la constitución de la empresa prestadora, y, se verifique que el servicio de alumbrado público se garantice de manera oportuna y eficiente a todos los habitantes del Municipio de Valledupar.
Finalmente, observa la Sala que en estos momentos funge como Alcalde del Municipio de Valledupar, el señor ERNESTO OROZCO DURÁN, lo que significa que se debe modificar el ordinal “SEGUNDO” del fallo impugnado, en el sentido de que la orden judicial que esta instancia emitirá va dirigida a éste o a quien haga sus veces. En suma, la providencia apelada será confirmada en todo lo demás. 4.7.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho8, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 8 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 20 De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado9en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el asunto de autos, si bien en las acciones populares cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, sin que en el plenario se hubiese demostrado que éstas se causaron, motivo por el cual no procede su imposición. En consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°.
MODIFICAR el ordinal “SEGUNDO” de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará así: “SEGUNDO”: ORDENAR al señor ERNESTO OROZCO DURÁN, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR-CESAR, o a quien haga sus veces, que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente providencia, presente al despacho de origen, informes detallados dirigidos al comité de vigilancia conformado en la presente acción popular, sobre las gestiones realizadas por la empresa de economía mixta ESTIV S.A.S E.S.P, respecto a los componentes de modernización, expansión y mantenimiento del 9 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Acción Popular Proceso No. 2022-00131-03 Fallo segunda instancia 21 sistema de alumbrado público en la ciudad de Valledupar, incluido su plan de acción y los avances que hasta el momento se evidencien en la prestación del servicio, con el fin que se garantice a la población valduparense no sólo el mantenimiento de la red de alumbrado público, sino, la efectiva y oportuna prestación del servicio, así como la modernización en la prestación del mismo. 2.- CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. 3.- Sin costas en esta instancia. 4.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 063, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 08ee760e08efb8749b9aec11d9ae989b94aee977d2eb4c901f6778ed1ac672d6 Documento generado en 27/06/2024 03:16:05 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica