REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo Asunto: Contrato Realidad Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, en contra de la Sentencia de fecha 28 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Remberto Vergara Méndez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 000190 del 1 de marzo de 2010, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados por el demandante. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Remberto Vergara Méndez suscribió sendos contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís, entidad en la que prestó sus servicios de manera personal y subordinada, de manera continua e ininterrumpida por más de ocho (8) años, desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2010, con una asignación mensual de $1.240.000.
“En ese tiempo, atendió estrictamente las órdenes e instrucciones impartidas por la entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 2 empleadora de manera eficiente y honrada, en cuanto a la forma o modo cómo debía realizar su trabajo”. - Durante el tiempo de prestación del servicio cumplió horario de trabajo, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. - Nunca se le cancelaron las prestaciones sociales y aportes pensionales a que por ley tiene derecho, tales como: cesantías, primas semestrales y de navidad, descanso anual, prima de vacaciones, entre otras. - Mediante reclamación laboral de fecha 19 de febrero de 2010, elevada ante la E.S.E. demandada, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones a que por ley tiene derecho, incluyendo los aportes pensionales, producto de la relación laboral que se configuró entre las partes; reclamación que fue contestada por la E.S.E., mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. 000190 del 1 de marzo de 2010, en la cual se le niegan los derechos prestacionales y pensionales reclamados. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y reglamentarias: - Constitución Política, Arts. 13, 25, 53; - Decreto 1950 de 1973, Art. 7. En el Concepto de la Violación el acto administrativo adolece de falsa motivación y de infracción de la ley.
Indicó que el acto demandado, Oficio No. 000190 de fecha 1 de marzo de 2010, “… esta falsamente motivado, en la medida en que en su parte considerativa indicó que el demandante estuvo vinculado con la E.S.E., pero a través de contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1983, afirmación que se aparta de la verdad con los siguientes hechos: - El demandante recibía órdenes permanentes de su empleador, tanto así que le correspondía cumplir funciones precisas y detalladas como era poner a disposición de la ESE sus servicios como “Profesional Universitario de Control Interno ESE”, atendiendo y respondiendo por el funcionamiento de las diferentes IPS que eran NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 3 asignadas; en esa medida debía “… realizar auditorías externas de las diferentes IPS adscritas a la ESE”. - En Desarrollo de sus funciones como “Profesional Universitario de Control Interno de la ESE”, le correspondía realizar auditorías externas en las diferentes IPS tanto en la zona rural como en la zona urbana, colaborar con la elaboración de manuales (ética, procedimientos, plan, desarrollo), revisar el cumplimiento de obras y trabajos que realizaba la ESE, rendir informes a la Gerencia de las auditorias elaboradas a la facturación que maneja en las diferentes EPS, tal como se constata con el informe de fecha 17 de junio de 2003, en el cual presenta al Jefe de Control Interno de la ESE… le hago entrega de los inventarios realizados a las IPS urbanas, inventario de la ESE, de la ambulancia de la ESE y el informe de auditoría realizado a las diferentes IPS correspondiente a lo que va en el año 2003”.
Se encuentra tan falsamente motivado el acto acusado al asegurar que el demandante solo prestó servicios hasta el 31 de julio de 2002 que con este solo documento de 24 de enero de 2006, evidencia que la prestación del servicio (Sic) fue permaneció vigente durante el año 2006 y tuvo como finalización el año 2010. - El empleado demandante cumplió a favor de la E.S.E. sus servicios personales por más de 8 años continuos e ininterrumpidos, lo que evidencia que la prestación del servicio además de ser necesaria y permanente en la entidad, deja ver el cumplimiento de las obligaciones de manera eficiente a cargo de mi cliente.
En otras palabras, las funciones no eran ocasionales, transitorias o casuales lo que aleja la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993. - El empleado demandante siempre cumplió las labores y funciones a él encomendadas atendiendo estrictamente las órdenes e instrucciones impartidas por la accionada, lo que permite afirmar la existencia de la subordinación laboral o lo que es lo mismo la vigencia del contrato realidad.
(…) - Cumplimiento de labores o funciones internas mediante la suscripción de documentos denominados “INFORMES DE INVENTARIOS Y ACTAS DE ENTREGA” en las cuales se constata las funciones realizadas por el señor Remberto Vergara como Profesional de Control Interno de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo en las distintas IPS Urbanas y Rurales (…)”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 4 - De la misma forma, como cualquier otro empleador, la E.S.E. estaba atenta a la capacitación de sus trabajadores y empleados. Tanto es así que entre el 8 de noviembre de 2007, propició la asistencia del empleado a un foro de “IMPLEMENTACIÓN DEL MODELO ESTÁNDAR DE CONTROL INTERNO…”, como se desprende del certificado emitido por la Contraloría General del Departamento de Sucre”.
También expresó que el acto se encontraba viciado por violación a los Arts. 25 y 53 de la C.P.; así: “… con la expedición del acto administrativo acusado, la ESE menoscaba el principio mínimo constitucional de la igualdad en materia laboral (art. 13 y 53 C.P.), desconociendo que la actividad personal y subordinada realizada por el demandante como profesional oficina de control interno, fue continua e ininterrumpida como cualquier otro trabajador de planta.
Indicando que el principio de igualdad debe interpretarse en concordancia con el artículo 25 de la C. P. que ordena una especial protección al trabajo humano, lo que indica que, existiendo prestación efectiva de un servicio, bajo subordinación de un empleador debe brindársele especial trato a esa persona, garantizándole el pago de salarios y prestaciones sociales de manera oportuna”.
Finalmente dijo que el acto demandado violó el Art. 7 del Decreto No. 1950 de 1973 que preceptúa: “En ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente”. El actor desempeñaba una función pública permanente y lo hizo ininterrumpidamente desde el 1 de febrero de 2002 hasta el día 31 de enero de 2010; laboró por más de ocho años, por tal razón, el contrato de prestación de servicios se desnaturalizó y se convirtió en una relación de trabajo de índole administrativa, por ende el acto acusado quebrantó de manera indirecta la norma precitada”. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 20 de agosto de 2010 y en Auto del 30 de septiembre de 2010 se admitió la misma. 2.2.1. Contestación de la Demanda: En su contestación, la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 5 teniendo en cuenta que entre la E.S.E. Unidad de salud San Francisco de Asís y el demandante no ha mediado ninguna relación laboral.
Frente a los hechos esgrimió: “El demandante estuvo vinculado con la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, tal como lo certificó el Jefe de la División Administrativa de la entidad demandada. En este documento se confiesa que el (Sic) REMBERTO VERGARA MENDEZ prestó sus servicios como Asistente Administrativo Facturación a través de órdenes de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 01 de febrero de 2002 al 31 de marzo de 2002 que fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2002.
Luego fue vinculado a través de Resolución en el cargo de Control Interno desde el 01 de julio de 2002, recibiendo la suma de $1.200.000. Son estas las razones de hecho y de derecho que sustentan tal afirmación, pues, no existe acto administrativo diferente a los anunciados que lo contradiga, en el sentido de que realmente haya sido trabajador de la demandada… La E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, contrató los servicios del demandante a través de órdenes de prestación de servicios, prestando el servicio de Asistente Administrativo – Facturación y de Control Interno que es el último cargo que finalmente ocupó. Queda claro que tan solo estuvo vinculado a la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 31 de julio de 2002.
Luego o más tarde fue vinculado desde el 15 de agosto del año 2002 hasta el 31 de enero de 2010, laborando así y durante el período de cada contrato que dichas cooperativas celebraban con la empresa demandada: Primero a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “COOPSERVICIOS”, de la cual fue su socio, luego trabajó para la empresa CONTUPERSONAL LIMITADA, más tarde con la Empresa TEMPORALES LÍDER DE COLOMBIA S.A. y finalmente, con la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ESPECIALIZADA EN SERVICIOS DE SALUD HUMANA O SALUD HUMANA CTA, con quien la demandada celebró indistintamente contratos de prestación de servicios.
En tal circunstancia señora Juez podemos asegurar que cada empresa en su momento ejecutó el objeto de cada contrato con autonomía e independencia, bajo la modalidad de OUTSOURCING y prestando el servicio operativo a cada IPS adscrita a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís con un personal escogido por ellos y dirigido a asumir las funciones de: Auxiliares, Celadores, Aseo, Facturadores, Secretariado, Mantenimiento de Equipos, Conductores y Profesionales en Ciencias Económicas, por lo que el demandado al laborar con dichas empresas se debía a ellos en todo.
Los hechos, razones y fundamentos de la defensa se sustentan indefectiblemente en que la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, al haber celebrado contrato de prestación de servicios con esas empresas, para la época en que asegura el demandante haber prestado sus servicios de (Sic) Celador y ser ellas responsables del pago de sus honorarios o sueldos por haberlo empleado en el desarrollo de esas tareas, es natural que sean aquellas las obligadas a cargar con la imputación de la subordinación de la responsabilidad de apuño y no a la demandada.
Pues se repetirá al cansancio, REMBERTO VERGARA MÉNDEZ no ha sido trabajador de la demandada E.S.E. (…) El gerente la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO debía contestar en la forma como lo hizo, ya que él estuvo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 6 vinculado sólo hasta el 31 de julio de 2002 desde febrero 01 de ese mismo año y mediante órdenes de prestación de servicios, pero como lo estaré denunciando por separado, desde ese mismo año 2002, continuó laborando para la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO “COOPSERVICIOS”, de la cual fue su socio, luego a la empresa CONTUPERSONAL LIMITADA, más tarde con la empresa TEMPORALES LÍDER DE COLOMBIA S.A. y finalmente, con la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ESPECIALIZADA EN SERVICIOS DE SALUD HUMANA O SALUD HUMANA CTA.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y genérica. 2.2.2. Alegatos. En Audiencia de Pruebas del 4 de febrero de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual se pronunciaron éstas. La parte demandante para reiterar los fundamentos de derecho expuestos en la demanda relativos a la configuración de la relación laboral y la parte demandada, para indicar que, entre el demandante señor Remberto Vergara Méndez y la E.S.E., solo se presentó una relación contractual y por los períodos señalados en la contestación de la demanda. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 28 de junio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio N°000190 del 1° de marzo de 2010, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre el señor Remberto Vergara Méndez y la ESE Centro de Salud San Francisco de Asís, conforme lo manifestado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - Declárese que existió una relación laboral entre el señor Remberto Vergara Méndez y la ESE Centro de Salud San Francisco de Asís, en los siguientes periodos: - Desde el primero (1°) de febrero de 2002 hasta el treinta (30) de junio 2002.
TERCERO. - Salvo los aportes en pensiones, declárese la prescripción de los derechos laborales derivados del contrato realidad, causados en los siguientes periodos: - Desde el primero (1°) de febrero de 2002 hasta el treinta (30) de junio 2002. CUARTO.- Condénese a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís que, a título de restablecimiento del derecho tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados en los contratos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el accionante deberá acreditar las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 7 cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, respecto a los siguientes periodos: Desde el primero (1°) de febrero de 2002 hasta el treinta (30) de junio 2002.
QUINTO. - Declárase que el tiempo laborado por el señor Remberto Vergara Méndez con la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en los periodos señalados en el ordinal segundo de esta parte resolutiva, se debe computar para efectos pensionales. SEXTO.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. - Sin condena en costas en esta instancia procesal, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”. Como razones de su decisión esgrimió: “7. Respuesta al problema jurídico y análisis del fenómeno de la prescripción: Revisado el expediente se observa que el demandante laboró con la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 30 de junio de 2002, y que a partir del año 2003, la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís contrató con diferentes cooperativas la prestación del servicio operativo en las 23 IPS que integran dicha entidad, en cuanto a auxiliares, celaduría, aseo, facturadores, secretarias, mantenimiento de equipos, contadores y profesionales de ciencias económicas.
No obstante lo anterior, el demandante no allegó contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos con las cooperativas: Cooperativa Asociativa de Trabajadores Coopservicios, Contupersonal S.A., Cooperativa Temporales Líder de Colombia S.A., Cooperativa de trabajadores asociados “Salud Humana CTA”, entre los años 2003 a 2010 que den cuenta que él se comprometió a prestar sus servicios como profesional oficina control interno a favor de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, con fundamento en el nexo contractual entre la entidad demandada y las mencionadas cooperativas encargadas de prestar el servicio operativo de la ESE, durante esos años.
Es decir, que no se allegó ningún documento idóneo que sugiera la relación legal entre el demandante y las cooperativas encargadas de prestar el servicio operativo de la ESE. Recalcando además que, en el libelo de la demanda no hace alusión alguna que hubiese suscrito algún tipo de contrato de prestación de servicios con las Cooperativa Asociativa de Trabajadores Coopservicios, Contupersonal S.A., Cooperativa Temporales Líder de Colombia S.A., Cooperativa de trabajadores asociados “Salud Humana CTA”, tanto así que en ninguno de los hechos hace referencia a dichas personas jurídicas de derecho privado.
Ahora bien, a pesar que los testimonios recepcionados indicaron que el demandante fue vinculado a través de cooperativas, al indagárseles a los mismos no tuvieron claridad en señalar cuales habían sido las cooperativas a las que estuvo vinculado el demandante, así como el tiempo de servicio que prestó estando al servicio de estas, máxime cuando los dos testigos solo laboraron hasta el año 2005, es decir, no estuvieron presentes durante todos los periodos que pretende el demandante se le reconozca el pago de sus prestaciones sociales.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 8 Para el despacho estos testimonios no tiene la eficacia probatoria para aclarar los hechos materia de litigio en los periodos en que el servicio operativo de la ESE se realizó a través de cooperativas.
Adicional a esto, se observa que en los hechos de la demanda se señala que el demandante se vinculó a la ESE Unidad San Francisco de Asís, mediante contratos de prestación de servicios, motivo en el cual fundamenta todas sus pretensiones. Por consiguiente, este Juzgado considera que conforme las pruebas practicadas en el expediente (documental), solo se logró acreditar la concurrencia de los elementos que determinan una relación de carácter laboral como los señala el artículo 23 del C.S del T11, por los siguientes periodos: Desde el primero (1°) de febrero de 2002 hasta el treinta (30) de junio 2002.
Así las cosas, como la solicitud administrativa de reconocimiento de relación laboral fue presentada por la parte demandante el día 19 de febrero de 2010, el término de prescripción extintiva se interrumpe hasta tres (3) años hacía atrás, en el caso concreto, salvo los aportes en pensiones, se configuró la prescripción de los derechos laborales de los periodos respecto a los cuales se está declarando la existencia de la relación laboral.
Por consiguiente, el despacho ordenará que, a título de restablecimiento del derecho, la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados en los contratos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, respecto a los siguientes periodos: Desde el primero (1°) de febrero de 2002 hasta el treinta (30) de junio 2002”. 4.
EL RECURSO. Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes presentaron Recursos de Apelación, en el que se expusieron como motivos de inconformidad los siguientes: - De la parte demandante: “La sentencia recurrida al pronunciarse de fondo en el asunto, declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio N°000190 del 1° de marzo de 2010, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre el señor Remberto Vergara Méndez y la ESE Centro de Salud San Francisco de Asís. El juzgador de primera instancia reconoce una relación laboral entre las partes durante los periodos del 01 de febrero de 2002 hasta el 30 de junio de 2002, es decir solo se reconocen seis (6) meses de relación laboral, muy a pesar que se aportaron pruebas documentales y testimoniales que prueban los extremos de la relación laboral entre el demandante y la entidad demandada fueron superiores a los reconocidos en la sentencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 9 Es el caso de la testigo Carmen Valenzuela quien manifestó claramente que vio al señor Remberto Vergara trabajando en la E.S.E San Francisco de Asís hasta el año 2006, fecha en la que ella se desvinculó. Así mismo el testimonio del señor Ricardo Vergara quien manifestó ser compañero de trabajo del señor Remberto Vergara Méndez hasta el año 2005, fecha en la cual se desvinculó de la entidad.
Si bien manifiesta el juzgador de primera instancia los dos testigos no estuvieron presentes durante todo el periodo laboral que se pretende sea reconocido, sus testimonios si dan fe y certeza que el demandante prestó sus servicios a la E.S.E San Francisco de Asís por un periodo mucho más extenso que el reconocido en la sentencia de primera instancia, y sus testimonios no deben ser valorados individualmente sino de manera integral con las demás pruebas documentales aportadas y que demuestran clara e inequívocamente que mi mandante presto sus servicios a la E.S.E San Francisco de Asís durante el periodo que se pretende sea reconocido.
De igual manera en el interrogatorio practicado al demandante quedó claro que laboró desde el año 2002 hasta el año 2010, y que su contratación en gran parte fue a través de diferentes cooperativas que contrataba la E.S.E San Francisco de Asís. Para el juzgador de primera instancia no se demostró la vinculación con las cooperativas de trabajo anunciadas en la demanda, sin embargo, no es esta la causa petendi del litigio, ya que se busca la nulidad de un acto administrativo que niega una relación laboral existente y real, que se disfrazó a través de contratos entre la hoy demandada y varias cooperativas.
Existen en el expediente numerosas pruebas que dan fe y demuestran que el señor Remberto Vergara Méndez, prestó sus servicios a la E.S.E San francisco de Asís desde el año 2002 hasta el año 2010 y pretender que se demuestre la vinculación de mi poderdante con las cooperativas anunciadas no tiene relevancia jurídica, más aún si los servicios fueron prestados directamente por el demandante a la E.S.E San Francisco de Asís. Por otro lado, nada se mencionó del certificado de tiempos de servicio emitido por el jefe de la división administrativa de la E.S.E San Francisco de Asís fechado 23 de febrero de 2010, donde consta el tiempo de servicio prestado por el señor Remberto Vergara Méndez a la E.S.E. San Francisco de Asís, prueba esta que es conducente, pertinente y útil a la causa que se pretende.
De igual manera existen numerosos oficios que demuestran que el señor Remberto Vergara Méndez presto sus servicios a la E.S.E San francisco de Asís, por un periodo mucho más extenso que el que el juzgador de primera instancia reconoce en la sentencia. En el proceso con las pruebas allegadas y practicadas se logró demostrar que el señor Remberto Vergara Méndez prestó sus servicios a la E.S.E San Francisco de Asís, entre el año 2002 y el año 2010, siempre bajo subordinación, y que fue objeto del ocultamiento de la naturaleza de su contrato, el cual sin lugar a dudas reúne todos los elementos del contrato realidad.
En resumen, se está en desacuerdo con la sentencia de primera instancia por el valor probatorio que se dio a los testimonios y declaración de parte rendida, así mismo no se valoraron pruebas que son irrefutables como lo es el certificado de tiempo de servicio y los oficios que demuestran la vinculación del señor Remberto Vergara Méndez a la E.S E San Francisco de Asís. Por todo lo anteriormente expuesto solicito muy respetuosamente se revoque en su totalidad la sentencia emitida por el juzgado primero oral administrativo del circuito de Sincelejo del 28 de junio de 2022 declarando la nulidad total del acto administrativo acusado y en su lugar se reconozcan todas y cada una de las pretensiones de la demanda”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 10 - De la parte demandada: “PRIMERO: El despacho dio por probado que, conforme a las pruebas practicadas en el expediente, específicamente la documental, se logró acreditar la concurrencia de los tres elementos esenciales del artículo 23 del CST, para determinar que más allá de la formalidad plena, lo que realmente existió entre las partes en litigio, fue una relación laboral en los extremos temporales comprendidos del 1 de febrero al 30 de junio de 2002.
SEGUNDO: Pues bien, revisada la prueba documental, se advierte la existencia del contrato de prestación de servicios No 003 del 1 de febrero de 2002, y siendo esta al parecer la prueba documental que tuvo en cuenta el A quo para declarar la existencia de una relación laboral en el periodo comprendido entre el 1 de febrero al 30 de junio de 2002, muy respetuosamente, discrepamos de tal apreciación, toda vez que valorada tal prueba, a juicio del suscrito, con dicho documento no se logra demostrar los tres elementos del artículo 23 del CST, en especial el de la continuada subordinación por las siguientes razones: A diferencia de lo señalado tanto por la Corte Constitucional como por la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con relación a la interpretación del artículo 24 del CST ( Presunción legal), en el sentido de que al demandante solo le basta con demostrar la prestación personal del servicio para que, en principio se tenga por establecido que dicha labor fue subordinada y por ende ejecutada en virtud a un contrato de trabajo, en lo que tiene que ver con la interpretación del artículo 32 de la ley 80 de 1993, referente a los contratos de prestación de servicios, el máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha sido enfático en señalar que, aquel que pretenda que en sede judicial con base al principio de primacía de la realidad (artículo 53 superior), se declare que lo que verdaderamente se dio fue una relación laboral, debe procurar demostrar que la misma fue subordinada y no bajo la autonomía que caracteriza a los contratistas.
Es decir, conforme al precedente decantado por el Consejo de Estado, en estos casos, la carga de la prueba de la subordinación corresponde es al demandante y no al demandado.
TERCERO: Desciendo al caso que nos ocupa, a juicio de la parte demandada, se observa que el demandante señor REMBERTO VERGARA MENDEZ, no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 32 de la ley 80 de 1993, esto es probar que su actividad fue de carácter subordinada. En efecto, de la prueba documental aportada al proceso esto es, el contrato de prestación de servicios No 003 del 1 de febrero de 2002, no se advierte en ninguna de sus cláusulas algo distinto a una actividad propia de un contratista independiente, no se visualiza en alguna de ellas alguna circunstancia de la cual se pueda inferir el elemento de la subordinación, así como tampoco resulta suficiente para tales fines, la sola aportación de dicho documento.
De igual manera, si se revisa los únicos testimonios practicados, de ellos tampoco puede inferirse que el actor logró demostrar el elemento de la subordinación. En efecto, analizado el testimonio de la señora CARMEN VALENZUELA, esta al ser interrogada manifestó que, conoció al demandante cuando ella era administradora de la IPS LA CAMPIÑA, y en el año 2002, cuando realizó una auditoria en la oficina de control interno, lugar donde el demandante prestaba sus servicios, señalo que este tenía un jefe, pero sin especificar quien era ese jefe, que cargo tenía en la IPS, como se llamaba, lo cual llama la atención, toda vez que sí, la señora CARMEN VALENZUELA era la encargada de realizar auditorías, lo más lógico es que conociere quien para esa época, en específico, fungía como supuesto jefe del señor REMBERTO VERGARA; un testimonio rendido bajo tales circunstancias, más que generar credibilidad o persuasión ante el juez, lo que evidencia es una incertidumbre sobre el conocimiento real que pudo tener la deponente en torno a los hechos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 11 que fueron objeto de litigio, pues no se concibe que si recuerde el nombre del actor y no de quien era su supuesto jefe, máxime cuando como ella misma lo afirmo, por gajes de su oficio, esto es auditorias en la IPS la campiña, lo más lógico era que tuviere contacto no solo con el actor si no con las demás personas que prestaban algún tipo de servicio en la IPS LA CAMPIÑA, incluido el supuesto jefe del señor REMBERTO VERGARA MENDEZ.
Sumado a lo anterior, la mencionada testigo, también afirmo que, si bien el señor REMBERTO VERGARA MENDEZ, tuvo un supuesto jefe, ella nunca observo, evidencio o estuvo presente cuando dicho jefe le diera o impartiera ordenes al aquí demandante, es decir, no le consta que, sobre el promotor de este juicio, algún funcionario de la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, haya ejercido el poder subordinante propio de toda relación laboral.
De otra parte con relación al testimonio del señor RICARDO VERGARA, tampoco con el mismo logra el actor demostrar los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, en especial el de la subordinación, toda vez que este deponente manifestó lo mismo que la señora CARMEN VALENZUELA, esto es que el actor recibía órdenes de un jefe, sin mencionar quien era ese jefe, que cargo desempeñaba en la ESE, es decir también logra recordar el nombre del actor, que trabajaba en la oficina de control interno, pero no logra recordar el nombre del supuesto jefe del actor, muy a pesar de que este testigo afirma haberse desempeñado como tesorero de la institución durante 17 años ( 1988 a 2005).
Testimonio que de igual manera, no genera la credibilidad suficiente como para denotar del mismo la existencia del elemento subordinación, pues, si el tesorero conocía y recordaba al señor REMBERTO VERGARA MENDEZ como persona adscrita a la oficina de control interno de la ESE, lo más lógico u obvio es que también recordare el nombre de las demás personas que prestaban algún servicio en dicha dependencia, lo que indiscutiblemente incluye a quien era el supuesto jefe del actor.
Acorde con lo anterior, tampoco genera credibilidad la afirmación del señor RICARDO VERGARA de que, el actor cumplía un horario de 8 am a 6 pm, púes sino lograr determinar o señalar que persona era el jefe del actor, quien entonces le imponía tal horario. Así mismo, como le consta que cumplía un horario sí, ambos estaban en dependencias distintas, el uno en tesorería y el otro en control interno, como le consta que cumplía un horario, si como tesorero por lo menos no estaba dentro de sus funciones hacer visitas a la oficina de control interno, como si lo hacía la testigo CARMEN VALENZUELA quien en su condición de administradora, si le tocaba trasladarse a las oficinas de control interno de las IPS para realizar auditorías y ella misma afirma que en las oportunidades que realizaba tal diligencia en las IPS LA ACAMPIÑA, jamás presencio que al señor REMBERTO VERGARA MENDEZ, se le impartieran órdenes por parte de algún funcionario de la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS.
En conclusión, contrario a lo sostenido por el A quo, en el presente asunto, no se logró demostrar con la prueba documental arrimada al proceso ni con los testimonios practicados en el mismo, que entre el señor REMBERTO VERGARA MENDEZ y la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, existió una relación laboral en el periodo comprendido del 1 de febrero al 30 de junio de 2002.
Por lo tanto, en base a lo explicitado en precedencia, muy respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Sucre que, al momento de desatar la presente alzada, lo haga revocando en su totalidad, lo numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 28 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, y en su defecto absuelva a la ESE UNIDAD DE SALUD de las declaraciones y condenas señalados en los mismos”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 12
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2022; decisión que fue notificada por estado del día 28 de ese mes y año. Mediante Auto del 16 de febrero de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; decisión notificada por estado del día 17 de ese mes y año, oportunidad dentro de la cual solo se pronunció la parte demandada para insistir en que: “… contrario a lo sostenido por el A quo, en el presente asunto, no se logró demostrar con la prueba documental arrimada al proceso ni con los testimonios practicados en el mismo, que entre el señor REMBERTO VERGARA MENDEZ y la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS, existió una relación laboral en el periodo comprendido del 1 de febrero al 30 de junio de 2002”. - El Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, corresponde a la Sala determinar si entre el señor Remberto Vergara Méndez y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, se configuró una relación laboral con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, que dé lugar al reconocimiento de los conceptos laborales reclamados derivados de la prestación de sus servicios durante el periodo comprendido entre el desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2010. 1 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 13 Ab initio se precisa que en el presente asunto ambos extremos del litigio interpusieron Recurso de Apelación, la Sala tiene competencia para pronunciarse sobre la totalidad de la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia2.
Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente: - Elementos del Contrato Realidad: La Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 señaló que, para la configuración del Contrato de Trabajo, “… se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”, es decir, que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es la carencia del elemento de subordinación laboral o dependencia. En dicha sentencia se precisó sobre los elementos diferenciadores entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, lo siguiente: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
Sobre el punto específico de la subordinación, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “…poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de 2 Ob.
Cita 8. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 14 la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”3 (Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”4.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se pretende por la garantía de los derechos mínimos de las personas.
De igual manera, se extrae que el elemento de la subordinación y dependencia es el que determina la existencia de una verdadera relación laboral, carga que corresponde al interesado. En Sentencia de Unificación adiada 9 de septiembre de 20215, el Consejo de Estado, estableció como criterios, parámetros o indicios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, los siguientes: “(…) 2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 3 Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 4 Sentencia T-063 de 2006. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-025-CE-S2-2021 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 15 manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 6 103.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,7 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074- 01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. 7 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 16 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;8 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas9. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.
Además de lo anterior, en la Sentencia en cita fijaron las siguientes reglas de unificación relacionadas con la figura del Contrato Realidad: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” En este punto se precisa, que quien invoque la existencia del contrato realidad, debe asumir la carga probatoria de traer al plenario los elementos necesarios que permitan al juez conductor del proceso afirmar que existe una desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio, el contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de prestaciones sociales, como lo indica el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199310. 8 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 9 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 10 ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 17 Al respecto, en Sentencia del 26 de junio de 202011 el Consejo de Estado sostuvo: “Aquí se debe precisar, que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.” - Cooperativas de Trabajo Asociado.
La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, en su artículo 80, enseña que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Ahora, en el Decreto 4588 de 2006 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado”, se estableció en sus artículos 16 y 17, lo siguiente: “Artículo 16.
Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.
No. 50001-23-33-000-2014-00141—01 (4594-17) Actor: Olga Herrera Camargo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 18 responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.
Sobre el particular el H. Consejo de Estado en Sentencia de 27 de abril de 201612 expresó: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado2. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica”. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201713, reiteró: “ si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo”.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada14. 12 Sentencia No. nº 66001-23-31-000-2012-00241-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2016. 13 Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente: 23002-23-33-000-2013- 00330-01 (1877-2015), Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez, Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y Copsalusinú SAS.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 19 6.3. Caso Concreto: Al expediente se trajeron los siguientes medios probatorios documentales: - Contrato de Prestación de Servicios15: CPS y fecha Objeto Plazo Valor Orden de prestacion de servicio No. 003 Prestar sus servicios como Asistente Administrativo – Facturación E.S.E. Dos (2) meses, desde el 1 de febrero al 31 de marzo de 2002 $2.400.000 - Oficio del 27 de mayo de 2002 por medio del cual el Jefe de la División Financiera y Administrativa de la E.S.E. le informó al demandante que: “… su orden de prestación de servicios No. 3 de 1 de febrero de 2002 a 30 de marzo de 2002, se prorrogará hasta el 30 de junio del presente año, fecha por la cual se da por terminada”. - Acta del 26 de junio de 2003 en la que consta la reunión de varios funcionarios de la E.S.E. incluido el señor Remberto Vergara Méndez en su condición de “Profesional de Control Interno E.S.E”16. - Oficio del 27 de junio de 2003 suscrito por el señor Remberto Vergara Méndez en calidad de Profesional de Control Interno E.S.E.a través del cual entrega al Jefe de Control Interno los inventarios realizados a las diferentes I.P.S. adscritas a la E.S.E17. - Acta del 1 de julio de 2003 en la que consta la reunión de varios funcionarios de la E.S.E. incluido el señor Remberto Vergara Méndez en su condición de “Profesional de Control Interno E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís”18. - Acta del 3 de julio de 2003 en la que consta la reunión de varios funcionarios de la E.S.E. incluido el señor Remberto Vergara Méndez en su condición de “Profesional de Control Interno E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís”19. 15Ver fls. 15 – 16. 16 Ver fls. 31 – 32. 17 Ver fl. 37. 18 Ver fls. 33-34. 19 Ver fl. 35.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 20 - Acta del 15 de julio de 2003 en la que consta la reunión de varios funcionarios de la E.S.E. incluido el señor Remberto Vergara Méndez en su condición de “Profesional de Control Interno E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís”20. - Oficio del 24 de enero de 2006 suscrito por el Jefe de Control Interno E.S.E. a través del cual se informa al Gerente de la entidad sobre la Auditoria de Placas Ortocromática en la IPS Las Américas realizada por el profesional Remberto Vergara Méndez21 y el referido informe22. - Certificado asistencia a Foro sobre Implementación del Modelo Estándar de Control Interno y su relación con NTC-GP- 1000-MECI de fecha 17 de diciembre de 2007 expedido por el Jefe Administrativo de la Contraloría Departamental de Sucre23. - Reclamación presentada por el demandante ante la E.S.E. demandada el 19 de febrero de 2010 en la cual solicitó24: - Oficio por medio del cual la E.S.E. demandada dio respuesta a lo peticionado25: 20 Ver fl. 35. 21 Ver fl. 20. 22 Ver fls. 21 – 30. 23 Ver fls. 41 - 42. 24 Ver fls. 38 – 39. 25 Ver fl. 40 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 21 - Certificado expedido el 23 de febrero de 2010 por el Jefe de la División Administrativa de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo26: - Contratos suscritos entre la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís y la Cooperativa Asociativa de Trabajo “COOPSERVICIOS” por los años 2002 a 2006, con el objeto de proveer algunos servicios como Aseo, Celaduría, Facturadores, entre otros27. - Contratos suscritos entre la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís desde los años 2007 a 2009 y la Cooperativa “CONTUPERSONAL S.A.”, con el objeto de proveer personal administrativo y médico28. 26 Ver fl. 41. 27 Archivo denominado Llamamiento en garantía. 28 Archivo denominado Llamamiento en garantía. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 22 - También se recepcionaron los testimonios de los señores Carmen Valenzuela y Ricardo Vergara; igualmente se practicó interrogatorio de parte al señor Remberto Vergara Méndez, quienes manifestaron: - Carmen Ana Valenzuela Jiménez: En ese tiempo yo era administradora de IPS La Campiña… que es una red de la Unidad de Salud San Francisco de Asís… yo empecé a administrar desde el año 99 y en el año 2002 el señor Remberto Vergara llegó a hacerme una auditoria y me dijo que él era asistente de control interno, verifiqué su cargo con su carnet y empezó a hacerme la auditoría, desde ahí lo conozco.
(…) Me consta…no es supuesta… él me iba a hacer auditorías allá y la auditoria consistía… procedía a hacerme arqueo de caja, después facturación, verificaba lo que es inventario… siempre lo veía en la oficina de control interno, tenía un Jefe y también recibía su salario y cumplía su horario, siempre lo veía ahí cuando iba a hacer diligencias a la parte administrativa (…) era asistente de control interno (…) yo llegué a identificar 2002 y hasta el 2006 yo dejé de trabajar allá en la E.S.E. (…) - Ricardo Antonio Vergara Vergara: Fue compañero de trabajo, yo me desempeñé en el cargo de tesorero pagador de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís (…) yo ingresé a la E.S.E. en el año de 1998 como tesorero pagador… hasta el año 2005 que estuve ahí… conozco al señor Remberto porque yo le pagaba, ellos al principio estaban por orden de prestación de servicios, se le cancelaba mensualmente, tenía una asignación mensual… él trabaja en la parte de control interno, estaba subordinado a un Jefe en esa época, era la doctora Martha Sierra Paternina, cumplía su horario normal de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, mientras el tiempo que estuve en la E.S.E. yo salí y él seguía trabajando - Remberto Vergara Méndez: Yo entré a trabajar en la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís en el mes de febrero de 2002, inicialmente era por dos (2) meses la vinculación a la entidad, pero por la calidad del trabajo mío… me mantuve por ocho (8) años,… La doctora Marta me mandaba hacer… En ese momento tenía creo que 14 IPS.
Tenía, creo que 8 rurales y tenía si no me acuerdo muy bien en ese tiempo, doctor, porque como han cambiado y han quitado algunas IPS, han cerrado algunas. Aquí tenía creo que 8 también, todas las zonas rurales yo las visitaba donde hacía los inventarios, donde miraba los otros trabajos que se hacían, las contrataciones que hacía la E.S.E. salud San Francisco de, así como eran NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 23 trabajos de remodelación, yo era que los revisaba trabajos de pues de facturación, inventarios, suministros, de revisar los insumos vencidos (…) Con el material probatorio puesto de presente, encuentra la Sala acreditado que el señor Remberto Vergara Méndez prestó personalmente sus servicios como “Asistente Administrativo - Facturación”, durante los períodos establecidos por el A quo; no existiendo prueba idónea que lleve a conclusión en contrario.
Así mismo, que durante la prestación de sus servicios, el demandante recibió una contraprestación económica, tal como se desprende del contenido del Contrato No. 003 traído al expediente, en el cual, efectivamente, se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada. Lo que no se extrae es la existencia del elemento subordinación, ya que no se hallan acreditados los aspectos relacionados con la forma en que el demandante prestó sus servicios, es decir, la materialización de la prestación del servicio y la forma como la desarrolló, el lugar o dependencia dónde lo realizaba para inferir a partir de ahí que la prestación del servicio debía hacerse de manera subordinada o que estuviera precedida de órdenes permanentes o continuas por parte del contratante o hubiera sido objeto de llamados de atención, para predicar la existencia de la relación laboral reclamada.
En este punto se advierte que la prueba testimonial recaudada no da cuenta de la vinculación contractual para desempeñar labores de facturación por el tiempo transcurrido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2002, sino que hace referencia las labores de Control Interno; por lo que, los argumentos traídos en el libelo introductorio no encuentran respaldo probatorio; tampoco, se desprende de los mismos que el demandante se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la entidad accionada en ese período.
Por lo que, en ese sentido habrá de revocarse la sentencia apelada. Tampoco aparece acreditado con suficiente contundencia, es la forma de vinculación del demandante a la E.S.E. demandada por el período comprendido entre 2022 y 2010; ya que, no allegó contratos individuales u órdenes de prestación de servicios suscritos con las cooperativas que, a su vez, suscribieron contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís –atrás relacionados-, donde él se hubiere comprometido a prestar sus servicios como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 24 Profesional Oficina Control Interno a favor de la E.S.E., prueba que resultaba necesaria para demostrar que las cooperativas de trabajo asociado infringieron la prohibición consistente en que no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios; amén de que tampoco son claros los extremos temporales que dice haber laborado a favor de la demandada.
Prueba que no puede ser suplida con los testimonios e interrogatorio de parte recaudados, pues, estos no tienen la virtualidad de demostrar la existencia de los contratos. Es menester recordar que el artículo 167 del Código General del Proceso, establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, es decir que, como mínimo el demandante debió aportar pruebas idóneas tendientes a demostrar su relación con la demandada con posterioridad al 30 de junio de 2002.
Todo lo anterior conlleva a CONFIRMAR la Sentencia de Primera Instancia, sin lugar a detenerse en análisis adicional frente al restablecimiento del derecho ordenado por el juez y la prescripción decretada, toda vez que ello se acompasa con las tesis jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 28 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en este proveído. En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2012-00038-03 Demandante: Remberto Vergara Méndez Demandado: E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo 25 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.
Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY