TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – en adelante FOMAG- INSTANCIA SEGUNDA TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN -HORAS EXTRAS- 0089-002-2024.
I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 20221 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 1. DEMANDA2: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS, actuando a través de apoderado judicial solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 00814 del 02 de abril de 2018 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado o subsidiariamente al retiro definitivo del cargo.
Así mismo solicitó se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado. A título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación a partir del 26 de enero de 2018 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado y/o subsidiariamente al retiro definitivo del cargo.
De igual manera que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, y que se disponga su inclusión en nómina una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas 1 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 017 2 OneDrive archivo Nro. 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA atrasadas desde la consolidación del derecho, reconociendo el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por ser sumas de tracto sucesivo.
Como hechos que soportan la demanda afirmó, en síntesis, que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial, por lo que le fue reconocida la pensión ordinaria de jubilación mediante la Resolución Nro. 00814 del 02 de abril de 2018, sin embargo, en la base de liquidación se omitió tener en cuenta factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, como lo son: la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios y horas extras.
Respecto al concepto de violación adujo el apoderado judicial de la parte actora que el acto administrativo demandado vulnera lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 art. 15 numeral 2, Ley 33 de 1985 art. 1, Ley 62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978. Argumentó que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho puesto que desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual debe tenerse presente al momento de liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, sin embargo, en este caso se omitió dar aplicación a ello, excluyendo factores salariales previstos en la ley y devengados por el actor.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3: se opuso a la totalidad de las pretensiones toda vez que, según afirmó, no es la entidad llamada a responder sobre el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones de sus afiliados. Propuso como excepciones de fondo “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Cobro de lo no debido”, “Principio de congruencia de la demanda” y “Prescripción”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 30 de septiembre de 2022 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que: “Así las cosas, con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, quedaron decantados los criterios a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
De conformidad con lo anterior, se observa que el demandante pretende que se le reliquide la mesada pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados por el demandante en el año inmediatamente anterior a status de pensionado y subsidiariamente los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior al retiro del servicio docente, representados en “asignación básica, prima de navidad y prima de servicios, bonificación mensual docente y horas extras.” En atención con lo anterior, los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación, y que deben tenerse en cuenta para el descuento de los respectivos aportes, no pueden ser otros, que los previstos en la ley y los decretos reglamentarios, así se observa que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no contempló, prima de navidad, y la prima de servicios.
Por lo que no le es posible al Despacho ampliar vía interpretación lo que ya fue establecido de forma puntual por el Legislador. No obstante, dentro del proceso se encuentra probado que el actor devengó, durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio docente, horas extras y estas no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la mesada pensional que hoy devenga, siendo estas factor salarial computable para la liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 33 de 1985 y la ley 62 del mismo año, razón por la cual, se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de las horas extras devengada en el último año inmediatamente anterior a cumplimiento del status de pensionado (26 de enero de 2017 al 26 de enero de 2018)”.
4. RECURSO DE APELACIÓN5: en resumen, indicó que no existe prueba en el proceso que certifique que el docente efectivamente cotizó al Sistema de la Seguridad Social el factor reconocido en la condena de horas extras, además de sostener que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se les debe tomar para el ingreso base de liquidación los factores salariales establecidos en el art. 01 de la Ley 62 de 1985, por lo que queda claro que quien no incluyó las horas extras como factor de liquidación de la base pensional del señor 3 OneDrive archivo Nro. 05 4 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 017 5 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 019 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA Jorge Alfredo Velásquez Alvis fue la Secretaría de Educación certificada que fue quien elaboró el proyecto de acto administrativo para enviarlo a su correspondiente aprobación a la Fiduprevisora.
Aunado a que la demandante no presentó los recursos ley contra el acto administrativo que le reconoció la pensión y por el contrario acudió a un proceso judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
5. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandada apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 18 de noviembre de 20226. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 19 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación. Según informe secretarial la parte demandante allegó pronunciamiento en segunda instancia7, sin embargo, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. COMPETENCIA: esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-.
Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte recurrente8 a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 3209 y 32810 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30611 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 6 SAMAI – Juzgado- registro Nro. 021 7 SAMAI registro Nro. 018 8 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. C.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605). “(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. 9 “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 10 “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 11 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación12, su debida concesión en el efecto suspensivo13 y su admisión14, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada15, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación que seguidamente se efectuará.
3.2. OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: Evidencia la Sala que el acto administrativo sometido a conocimiento al tratarse del reconocimiento de una prestación periódica como lo es la pensión, no está sometido a término de caducidad de conformidad con el art. 164 numeral 1° literal C del CPACA16. En el caso examinado y en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se orienta a la reclamación de un ajuste pensional para la inclusión de unos factores salariales devengados en el año al estatus jurídico de pensionado, de allí que le asista todo el interés al demandante en acudir a este proceso y se acredite este requisito, al estar en discusión el reconocimiento de un derecho subjetivo en su cabeza.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la entidad demandada fue la que expidió el acto administrativo objeto de cuestionamiento, además que fungió en calidad de empleadora del demandante y de conformidad con la Ley 91 de 1989 art. 15 numeral 2°17 es el encargado del pago de las prestaciones económicas a sus pensionados.
3.3. PROBLEMAS JURÍDICOS Y METODOLOGÍA PARA RESOLVER: corresponde a la Sala Cuarta de Decisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Q. por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda reliquidando la pensión ordinaria de jubilación del demandante con la inclusión de las horas extras, y en su lugar negar dicho reconocimiento por cuanto no reposa prueba en el expediente de la cotización sobre el nuevo factor incluido en la base pensional, además que el FOMAG no fue la entidad que proyectó el acto administrativo de reconocimiento pensional? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, aplicará las normas jurídicas que guían el asunto, así como la posición unificada del Consejo de Estado sobre la materia. 3.4.
En el caso concreto se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por cuanto la misma se ajustó a derecho. 12 SAMAI -Juzgado- Nro. 019 13 SAMAI – Juzgado- Nro. 021 14 SAMAI registro Nro. 012 15 Onedrive archivo Nro. 01 fl. 033 16 “ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” 17 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA Pues bien, con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, es preciso referir que la entidad apelante no discute el régimen pensional que le fue aplicado al demandante con ocasión de la reliquidación de la pensión, esto es la Ley 33 de 1985 sino la falta de prueba de la cotización frente a la inclusión del nuevo factor salarial -horas extras-, aunado a que controvierte que el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión fue realizado por el ente territorial por lo que sobre éste debe recaer la responsabilidad de la orden, en tanto fue el que omitió la inclusión de dicho factor salarial referido en la ley.
Conforme a lo anterior, conviene precisar que el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación Jurisprudencia SUJ-014 -CE-S2 el 25 de abril de 201918 en la cual unificó el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó que para aquellos que ingresaron antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen pensional que los cobija es el contenido en la Ley 33 de 198519, y en relación con los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación se optó por un criterio de taxatividad de la ley fijando una regla jurisprudencial20 orientada a establecer que la liquidación o reliquidación pensional deberá realizarse únicamente sobre los factores salariales dispuestos en el art. 1o Ley 62 de 198521 que modificó el art. 3° de la Ley 33 de 1985 y, además que sobre los mismos se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones o aportes al Sistema a fin de respetar el principio de sostenibilidad fiscal (Acto legislativo Nro. 01 de 200522).
Bajo el anterior contexto y en punto de resolución sobre el primer cuestionamiento del apelante dirigido a que no reposa prueba que indique si se realizó o no la cotización al Sistema de la Seguridad Social en pensiones respecto al factor salarial de las horas extras, la Sala advierte que su afirmación no se encuentra respaldada por una prueba y en consecuencia cae al vacío, por cuanto solo realizó una manifestación sin aportar el medio de prueba idóneo que lleve a 18 Consejo de Estado.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial. 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01. Tema: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Se unificó lo siguiente: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Negrilla fuera del texto) 19 El señor Jorge Alfredo Velásquez Alvis se vinculó al servicio docente el 26 de enero de 1998. OneDrive archivo Nro. 01 fl. 41 20 Indicó que: “65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
(Subraya fuera del texto, negrilla propia) 21 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrilla fuera del texto) 22 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA convicción respecto de tal circunstancia, además es de resaltar que en todo caso dicha situación no resulta atribuible al demandante sino a su empleador que es el responsable de realizar las cotizaciones o aportes de ley ante el Sistema de la Seguridad Social en pensiones.
Lo anterior, sin perjuicio que en el eventual caso de no haberse realizado la cotización sea ordenado en sentencia judicial tal y como aconteció en este caso luego que se advierte que precisamente la Juez de Primera Instancia en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia así lo ordenó, en los siguientes términos: “CUARTO: La entidad demandada, realizará los descuentos por aportes en caso de no haberse realizado al momento del pago, sobre el factor salarial HORAS EXTRAS que se ordena incluir como base del cálculo de la base de liquidación pensional y los compensará al momento de realizarse el pago de las diferencias debidas”.
(Negrilla fuera del texto) En consecuencia, no le asiste razón al apelante, primero, porque no arrimó prueba alguna que demuestre la falta de cotización al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones respecto al factor salarial de las horas extras, por lo que se advierte que con el recurso de apelación trató de gestar dudas cuando correspondía como carga mínima acreditarlo en el proceso, y segundo porque en todo caso la Juez de Primera instancia previó la situación y emitió orden en ese sentido incluso ordenando una compensación al momento del pago de las diferencias por la inclusión del nuevo factor salarial -horas extras- que en efecto se encuentra enlistado en el art. 01 de la Ley 62 de 198523.
Por lo anterior, no sale avante el primer argumento del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado. Respecto a la segunda inconformidad relativa a que la entidad territorial fue la que proyectó el acto administrativo y por ende la responsabilidad recae en ella, es de recordar que la misma actúa bajo la figura de la desconcentración administrativa24 y teniendo en cuenta la época en se suscitó el reconocimiento pensional, esto es el mes de abril del año 201825 las normas imperantes en el trámite de reconocimiento fueron la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015 sin modificaciones26, así que de conformidad con la primera norma citada se puede observar que en el art. 56 -vigente para la época27- se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrilla y subraya 23 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrilla fuera del texto) 24 Ley 489 de 1998 at. 8° “ARTÍCULO 8.- Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.
PARÁGRAFO. - En el acto correspondiente se determinaran los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes” 25 La petición de solicitud de reconocimiento de la pensión se radicó el 12 de marzo de 2018.
OneDrive archiv Nro. 01 fl. 041 26 El Decreto 1075 de 2015fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, sin embargo, este último entró en vigencia el 23 de julio de 2018 y la solicitud de reconocimiento pensional fue radicada el 12 de marzo de 2018 y la expedición del acto administrativo el 02 de abril de 2018. 27 Fue derogado por la Ley 1955 de 2019.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA fuera del texto), lo anterior implica sin dubitación alguna que la responsable del reconocimiento de la pensión del actor es la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, distinto a que el procedimiento establecido por el legislador involucre otras entidades como lo son el ente territorial a través de la Secretaría de Educación que adelanta funciones de proyección y la sociedad fiduciaria de revisión, sin embargo, se reitera que en todo caso el encargado del reconocimiento de la prestación social y del pago es la entidad demandada de conformidad con el art. 15 numeral 2° de la Ley 91 de 198928.
En igual sentido se pueden evidenciar las normas del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación Decreto Nro. 1075 de 2015 artículos 2.4.4.2.3.2.1. en adelante que regula el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio29 y en especial tratándose del reconocimiento de la pensión o ajustes a la misma se encuentran “a cargo”30 del FOMAG, sin importar que el ente territorial adelante actuaciones o gestiones tales como de recibir y radicar las solicitudes, además de proyectar el acto administrativo y de suscribirlo pero en todo caso a nombre de la “Nación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio”31.
(Negrilla fuera del texto) Así las cosas, tampoco prospera el segundo argumento de apelación. Para concluir encuentra la Sala que el recurrente también indicó en la alzada que el demandante no presentó los recursos de ley contra el acto administrativo que le reconoció la pensión y por el contrario acudió a un proceso judicial, sobre este tópico se advierte que propiamente no se comporta como un argumento de apelación habida cuenta que no es una disconformidad en contra de la sentencia de primera instancia máxime cuando revisada la contestación de la demanda32 se constata que no fue un argumento propuesto en esa oportunidad procesal, sin perjuicio de ello, la Sala encuentra que contra la Resolución Nro. 014 del 02 de abril de 201833 solo procedía el recurso de reposición el cual conforme al art. 76 del 28 “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Negrilla y subraya fuera del texto) 29 Decreto 1075 de 2015 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa”.
(Negrilla y subraya fuera del texto) 30 Decreto 1075 de 2015 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario”.
(Negrilla fuera del texto) 31 32 OneDrive archivo Nro. 05 33 OneDrive archivo Nro. 01 fl. 041 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA CPACA34 no es obligatorio, de allí que pudiera acudir directamente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por cuanto no es requisito previo para demandar (Art. 161 numeral 2° ibidem35).
Sean suficientes los anteriores argumentos para desatar el recurso de apelación propuesto por el demandado. Finalmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación en Sala Plena del 1º de noviembre de 201836, se considera que no hay lugar a imponerlas por cuanto no se demostró su causación. IV.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia37 y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ese proveído.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.
SEGUNDO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 17 de la fecha Notifíquese y Cúmplase.
Los magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS 34 CPACA “ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”. (Negrilla fuera del texto) 35 CPACA “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”.
(Negrilla fuera del texto) 36 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 37 Artículo 280 CGP. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 63001-3333-003-2019-00346-01 DEMANDANTE: JORGE ALFREDO VELÁSQUEZ ALVIS DEMANDADO: FOMAG INSTANCIA SEGUNDA LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA (CON AUSENCIA LEGAL) YCON «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»