SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA DESPACHO 006 Magistrada Ponente: LUZ ELENA PETRO ESPITIA Montería, once (11) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) AUTO RESUELVE MEDIDA CAUTELAR MEDIO DE CONTROL: Nulidad EXPEDIENTE Nº: 23-001-23-33-000-2022-00020-00 DEMANDANTE: Jaime Arturo Hernández González DEMANDADOS: Departamento de Córdoba Corresponde en esta oportunidad resolver sobre la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado, solicitada por la parte demandante.
ANTECEDENTES De la demanda y la solicitud de medida cautelar. La parte actora promueve medio de control de nulidad en contra del Departamento de Córdoba, formulando como pretensiones al siguientes: “PRIMERO. - Declárese la nulidad de las expresiones: … con proveedores de bienes y servicios ……. para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo, del numeral primero (1°) del artículo 292 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones, en consecuencia el numeral primero del 2 artículo 292 de la ordenanza No. 0034 de 2020, queda de la siguiente manera: “1.- Los convenios y/o contratos que celebre el departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud”.
SEGUNDO. - Declárese la nulidad de las expresiones: … con proveedores de bienes y servicios ……. para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo, del numeral primero (1°) del artículo 297 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones, en consecuencia el numeral primero del artículo 297 de la ordenanza No. 0034 de 2020, queda de la siguiente manera: “1.- Los convenios y/o contratos que celebre el departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud”.
TERCERO. - Declárese la nulidad de las expresiones: … con proveedores de bienes y servicios ……. para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo, del numeral primero (1°) del artículo 302 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones, en consecuencia el numeral primero del artículo 302 de la ordenanza No. 0034 de 2020, queda de la siguiente manera: “1.- Los convenios y/o contratos que celebre el departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud”.
CUARTO. - Declárese la nulidad de las expresiones: … con proveedores de bienes y servicios ……. para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo, del numeral primero (1°) del artículo 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones, en consecuencia el numeral primero del artículo 311 de la ordenanza No. 0034 de 2020, queda de la siguiente manera: “1.- Los convenios y/o contratos que celebre el departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud”.
Adicionalmente como medida cautelar, señala que tal como está objetivamente demostrado con las normas legales citadas y explicado en la relación de los hechos y omisiones y el concepto de la violación y de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, esto es, artículos 229 y siguientes del CPACA, se observa la manifiesta infracción entre el artículo 48.5 de la Constitución Política y los apartes del numeral primero del artículo 311, por lo que, sería procedente se decrete la suspensión provisional de las expresiones, tal como se solicita en las pretensiones de la demanda.
Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 2 Como fundamento de tal solicitud, en concreto el demandante explicó que las normas cuya suspensión provisional parcial se pide resultan contrarias al inciso 5º del artículo 48 de la Constitución Política, el cual dispone: “ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Al respecto manifiesta que, tal como se puede observar el inciso 5º de la norma en cita señala expresamente que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
Lo que significa, que cualquier disposición jurídica llámese ley, decreto, ordenanza, acuerdo, que esté en contravía de la norma constitucional es violatoria de la misma y como consecuencia está viciada de nulidad. Sobre el caso concreto señala que la Asamblea del Departamento de Córdoba al expedir la Ordenanza No. 0034 de 2020, hace exclusiones con los recursos del sistema de seguridad social en salud, exonerando del pago de estampilla cuando se celebren contratos o convenios cuyo objeto sea el de garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con los subsidios a la demanda o acciones de salud pública, lo que conlleva a una discriminación, obligando a otras entidades o instituciones que hacen parte del sistema de seguridad social en salud que sean sujetos del gravamen o pago de estampillas.
Finalmente, aduce que su solicitud de suspensión provisional se fundamenta en los autos de fecha 22 de mayo y 30 de julio de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo del Santander. Traslado de la solicitud de medida cautelar. De la solicitud de medida cautelar, mediante Auto de 5 abril de 2022 se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días.
Al respecto, la parte demandante mediante memorial radicado de 8 de junio de 2022, junto con la contestación de la demanda se pronunció sobre de la solicitud de medica cautelar. Sin embargo, como quiera que lo hizo fuera de la oportunidad procesal, no se tendrá en cuenta. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En el presente caso el problema jurídico principal se centra en lo siguiente: ¿Determinar si es procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente la suspensión provisional de la expresión “con proveedores de bienes y servicios (…) para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”, contenida en el numeral primero (1°) de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones? Para resolver el anterior planteamiento el Despacho estudiará los siguientes aspectos: a) De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011, b) El caso concreto. a) De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011.
Las medidas cautelares son herramientas preventivas y temporales de las cuales dispone el Juez a fin de garantizar, mantener, suspender o proteger una determinada situación, un derecho, un bien o una persona, las cuales si no son decretadas en determinados casos generaría o agravaría la vulneración de un derecho sustancial en razón de la demora en su ordenamiento y materialización. Lo anterior se sustenta en que el desarrollo de los procesos judiciales y sus Medio de control: Nul. y Restab.
Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 3 diferentes etapas en algunos momentos puede prolongar la afectación de un derecho, por lo que se hizo necesario, tal como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-925 de 1999 que los sistemas jurídicos efectuaran una serie de medidas que pretendan garantizar el equilibrio de los derechos involucrados en el proceso y la efectividad de la acción judicial, sin las cuales el derecho sustancial y la acción serían inermes.
Debido a esta necesidad, la Ley 1437 de 2011 reguló en el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de esta codificación lo relacionado con las medidas cautelares, manifestando en su artículo 229 la procedencia de estas medidas en los procesos declarativos de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cualquier estado del proceso y a petición de parte, sin que la decisión pueda constituir prejuzgamiento.
“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos [y en los procesos de tutela] del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. Por su parte, el artículo 230 ejusdem sostiene que el juez podrá decretar una serie de diversas medidas cautelares de protección tendientes a prevenir, conservar, anticipar o suspender, entre las cuales se encuentra en su numeral 3° la de “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”1.
En consonancia con lo anterior, el artículo 231 ibídem expresa que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la declaratoria de la medida de suspensión provisional de los efectos generados por ese acto procede en dos situaciones específicas: i) Por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas y ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Como se observa, el artículo 231 transcrito no solo señala los requisitos conforme al tipo de medida cautelar que se pretenda, sino que, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo, para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas, o si se pide, además de la nulidad, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, caso en el cual deberán probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos Sobre la naturaleza y fines de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados es pertinente lo siguiente: “Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.2”.
Así, en resumen, tenemos3: REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERALES O COMUNES DE ÍNDOLE FORMAL Debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 229, Ley 1437 de 2011) Debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos 1 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230 numeral 3. Expresión entre corchetes declarada inexequible mediante sentencia C-284 de 2014. 2 Consejo de Estado – Sección quinta, Exp. 11001-03-28-000-2016-0004-00, M.P: Rocío Araujo Oñate. “Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: (…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”.
Resultaba entonces necesario ampliar el catálogo de medidas cautelares, con el fin de asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que pudieran usarse en las controversias contenciosas no originadas en un acto administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho de la administración. También era imperativo morigerar la radical limitación de la suspensión provisional, con el fin de asegurar una protección previa a la sentencia frente a actos administrativos, que garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva (…)”.
Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa. 3 Cuadro tomado del Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D” Magistrado Ponente: Dr. Israel Soler Pedroza Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) Expediente N°: 25000-23-42-000-2019-00478-00 Medio de control: Nul. y Restab.
Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 4 e intereses colectivos donde opera de oficio (artículo 229, Ley 1437 de 2011). DE ÍNDOLE MATERIAL La medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011).
La medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011). REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS SUSPENSIÓN PROVISIONAL Si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, la cual puede surgir: a) tras confrontar el acto demandado con estas b) tras confrontar, las normas superiores invocadas, con las pruebas.
Si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios… Además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011) REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS Si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho b) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011).
Por último, sobre el deber que le asiste al solicitante de argumentar y probar al menos sumariamente la violación alegada en la petición de suspensión provisional del acto acusado, así como la imposibilidad que la decisión que se expida sea tomada como un acto de prejuzgamiento. “De acuerdo con las normas y pronunciamientos judiciales citados, surge que es deber del solicitante de esta medida cautelar, argumentar y probar al menos sumariamente su petición, para que el juez o sala competente realicen el análisis de los fundamentos y pruebas allegadas que le permitan tomar la decisión respecto de la misma, al momento de la admisión de la demanda.
Es importante dejar claro que el análisis y decisión que sobre la medida cautelar se emita, no es definitivo, no constituye prejuzgamiento y no restringe al operador judicial para que al momento de fallar, asuma una posición total o parcialmente diferente, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, lleven al juez de resolver en sentido contrario al que se adoptó de forma provisional en su primigenia decisión”4.
EL CASO CONCRETO. Problema jurídico: En el presente caso el problema jurídico principal se centra en lo siguiente: ¿Determinar si es procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente la suspensión provisional de la expresión “con proveedores de bienes y servicios (…) para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”, contenida en el numeral primero (1°) de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, mediante el cual se expide el Estatuto de Rentas del departamento de Córdoba y se dictan otras disposiciones? 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00082-00. Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 5 Tesis del Despacho: Hay lugar a decretar la suspensión provisional de la expresión “para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo” contenida en el numeral 1° de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba por resultar contraria al inciso 5° del artículo 48 de la CP.
Sustento: En el presente asunto, el actor persigue la suspensión provisional parcial del numeral primero de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, así: “ARTICULO 292. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Desarrollo departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 297. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Cultura Departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 302. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Para el Bienestar del Adulto Mayor Departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 311. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Universidad de Córdoba, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) En síntesis, considera el demandante, que el numeral primero de cada uno de los artículos precedentes 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020, debería ser del siguiente tenor: “1.- Los convenios y/o contratos que celebre el departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud”.
(resaltos del despacho) En ese sentido, el Despacho trae a colación el inciso 5° del artículo 48 de la Constitución, el cual dispone: “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (…)” Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 6 Igualmente, el despacho considera pertinente traer a colación jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que al estudiar un caso similar dispuso: “El artículo 48 de la CP reconoció la Seguridad Social como servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y como derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes.
Igualmente, señaló que «los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden utilizarse para fines diferentes a ella”, estableciendo así una prohibición general para todas las instituciones que integran el sistema de seguridad social integral5, respecto de la destinación de los recursos percibidos por aquéllas. Dando alcance a este mandato, la jurisprudencia constitucional ha indicado que ningún tipo de impuesto, tasa o contribución puede tener como base gravable sumas que pertenezcan al sistema general de salud y canalizadas a través de las instituciones que lo conforman, las cuales no por ello pueden considerarse propietarias de tales recursos que, se repite, pertenecen al sistema mismo.
(…) En ese sentido, precisó que «los recursos del sistema de seguridad social no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales, al margen de que la Ley 100 de 1993 no lo prohíba expresamente, pues ello no es esencial ni indispensable para entender que dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales, porque tampoco originan una obligación tributaria».
Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella. Desde esta perspectiva, la Sala considera que los parágrafos de los artículos primero a sexto de la Ordenanza 060 de 2012 restringen la prohibición prevista en el artículo 48 [inc. 5] de la CP, en cuanto condicionan las exenciones del pago de las estampillas establecidas en los artículos 220, 230, 243, 254 y 264 de la Ordenanza 01 de 2010 y la consignación de recursos a cuenta del Fondo de Reforestación de que trata el artículo 285 ib., a que los recursos involucrados en los hechos generadores que no pueden gravarse con ningún tributo departamental previstos en la misma Ordenanza 060 de 2012, cumplan con cualquiera de tres fines específicos alternativos: atención a la población pobre no asegurada o atención a la población del régimen subsidiado o adelantamiento de acciones de salud pública.
Tales fines operan en el contexto del régimen subsidiado de seguridad social y advierten la exclusión del régimen contributivo6, abriendo la posibilidad de que el Departamento de Santander pueda gravar los recursos de este último régimen y alterar la utilización y/o destinación específica que el canon constitucional del artículo 48 asignó a “todos” los recursos de la seguridad social.
(…) En conclusión, los apartes acusados de dichos parágrafos se consideran ilegales y deben anularse por contravenir el ordenamiento constitucional, en la medida que limitan la exención de tributos departamentales a los recursos del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud y excluyen los recursos del régimen contributivo del mismo sistema, cuando lo cierto es que la prohibición de destinación establecida en el inciso quinto del artículo 48 de la CP, afecta a “todos” los recursos del sistema, sin distinción alguna.
La misma conclusión se predica respecto de la Circular 009 del 22 de julio de 2013, porque limita la exención de estampillas sólo a los casos específicos que menciona y ordena retenerlas en todos los demás, so pena de sanciones. Esa instrucción produce el mismo efecto excluyente respecto de recursos propios del sistema de seguridad social del régimen contributivo, por lo que, en consecuencia, se anulará dicho acto administrativo”. 7 En ese orden se tiene que, la norma objeto de solicitud parcial de suspensión provisional establece que el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas, en su calidad de contratantes, cuando celebren convenios y contratos cuyos proveedores de bienes y servicios hagan parte del sistema de seguridad social en salud para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo, estarán exentos éstos últimos del pago de las estampillas Pro Desarrollo departamental;
Pro Cultura Departamental; Para el Bienestar del Adulto Mayor Departamental y Pro Universidad de Córdoba, lo que al confrontarlo con la norma de orden constitucional en cita, contenida en el inciso 5º del artículo 48 deviene en una violación a la misma, en la medida que limitan la exención de tributos departamentales a los recursos del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud y excluyen los recursos del régimen contributivo del mismo sistema, cuando lo cierto es que la prohibición de destinación establecida 5 Este sistema comprende “las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios” y, como «conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, lo conforman los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios legalmente definidos» (Ley 100 de 1993, arts. 1 y 8).
De acuerdo con el artículo 155 [3] ib, las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, reguladas por los artículos 185 y ss. integran el sistema de seguridad social en salud. 6 Ley 100 de 1993, título III, Capítulo I, arts. 202 y ss. 7 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Bogotá, D. C., Veintiuno (21) De Agosto De Dos Mil Diecinueve (2019). Radicación Número: 68001-23-33-000-2013-01210-01(21353) Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 7 en el inciso quinto del artículo 48 de la CP afecta a todos los recursos del sistema, sin distinción alguna, tal como lo expuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia citada.
En virtud de ello, se tiene que resultaría procedente declarar la suspensión provisional de la expresión “para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo” contenida en los numerales 1o de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020, expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba por resultar contraria al inciso 5o del artículo 48 de la CP.
Ahora, respecto de la solicitud de suspensión provisional de la expresión “con proveedores de bienes y servicios” contenida en el numeral 1° de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, para el pago de las estampillas Pro Desarrollo departamental, Pro Cultura Departamental, Para el Bienestar del Adulto Mayor Departamental y Pro Universidad de Córdoba, se trae a colación providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que al estudiar un caso similar dispuso: 2.
En el sub lite, la norma suspendida provisionalmente es del siguiente tenor (se subrayan los apartes pertinentes):
ARTÍCULO 206. - HECHO GENERADOR - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Pese a que para cada estampilla se establece el hecho generador, en relación con el efecto de la derogatoria de la Circular 0064 de 2010, a través de la Circular 007 de 2013, por parte de la Superintendencia de Salud, y la remisión que ésta hace a la Carta Circular del 19 de abril de 2001 del Ministerio de Salud, debe entenderse en el sentido de aplicar la facultad impositiva de las entidades territoriales respecto de los recursos del sistema de seguridad social en salud, dentro del marco señalado por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda en los Oficios 006212 del 2 de marzo de 2011, 016503 del 26 de mayo de 2011, y 020351 del 14 de junio de 2013.
De esta forma los contratos, pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud no están sometidos a estampillas departamentales. En otros términos, los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, sí serán objeto de estos tributos.
Sin perjuicio de lo anterior no estarán gravados: a. Los contratos de aseguramiento de régimen subsidiado. b. Los contratos de prestación de servicios para la atención de la población pobre no asegurada o servicios no cubiertos por el POS. c. Los contratos para la ejecución de las acciones de salud pública colectiva. d. Los contratos de prestación de servicios que celebren las EPSS con sus prestadores y proveedores. e. Los contratos que celebre las PSS con personal profesional, técnico y asistencial de la salud cuyo objeto sea la prestación de servicio médico asistenciales. f. Los contratos que celebre la Secretaría de Salud Departamental, Secretarías de Salud Municipal y los PSS para la compra de medicamentos y suministros médicos. g. Los contratos que celebren las entidades con los ejecutores de las acciones dentro del plan de intervenciones colectivas en salud pública.
PARÁGRAFO. - Los hechos generadores que no pueden ser gravados con ningún tributo Departamental, previstos en la presente ordenanza, son aquellos en los cuales el origen de los recursos es el proveniente del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), Sistema General de Participación (SGP) en el componente de salud y las transferencias al sector salud y cuyo fin sea el de atender a la población del régimen subsidiado o adelantar acciones de salud pública o la atención a la población pobre no asegurada.
A contrario sensu, los hechos generadores que no cumplan con el origen y el fin anotados anteriormente, serán gravados con las estampillas Departamentales. Como se ve, en el departamento de Santander, estarán sujetos al pago de las estampillas departamentales los contratos celebrados y los pagos y anticipos realizados a los proveedores que no hacen parte del sistema general de seguridad social en salud.
Por el contrario, el tributo no se causa el tributo frente a los contratos celebrados y los pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte de dicho sistema. A partir de un sencillo ejercicio hermenéutico, la Sala considera que el inciso 2 del artículo 206 no vulnera el artículo 48 CP, esto es, que no se afecta la destinación específica de los recursos del sistema de seguridad social en salud.
Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 8 En casos similares, esta Sección ha explicado que una cosa es la destinación específica de los recursos de salud y otra, muy distinta, cuando tales recursos se convierten en fuente de pago de los bienes y servicios requeridos por las empresas sociales del Estado para cumplir su objeto8.
Fíjese, además, que en este tipo de tributos el sujeto pasivo es el particular que interviene en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo, mientras que la empresa social del Estado actúa como agente retenedor del pago de la estampilla en los actos o documentos suscritos con el proveedor9. Se revocará la medida cautelar decretada y, en su lugar, se denegará la suspensión provisional de inciso 2 de artículo 206 de la Ordenanza 077 del 23 de diciembre de 2014.10 En ese sentido, se tiene que la aludida expresión no vulneraria el inciso 5o del artículo 48 de la CP en la medida que dicha exclusión aplicaría a todos los convenios y/o contratos celebrados por el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas que hagan parte del Sistema de General de Seguridad Social en salud.
Finalmente, se reitera que el estudio que aquí se llevó a cabo es ante todo preliminar y en manera alguna ata la forma en que el Juzgado decidirá el fondo del litigio, el cual se dará después de surtido el trámite procesal y el debate probatorio correspondiente. Conclusión: Solo hay lugar a decretar la suspensión provisional de la expresión “para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo” contenida en el numeral 1° de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba por ser contraria al inciso 5° del artículo 48 de la CP En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: Decrétese la suspensión provisional de la expresión “para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo” contenida en el numeral primero (1o) de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba que establece:
ARTICULO 292. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Desarrollo departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 297. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Cultura Departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 302. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Para el Bienestar del Adulto Mayor Departamental, los siguientes documentos: 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional) “ARTICULO 311. EXCLUSIONES. Quedan excluidos del pago de la Estampilla Pro Universidad de Córdoba, los siguientes documentos: 8 Sentencia del 24 de octubre de 2018, expediente 22648, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Sentencia del 16 de octubre de 2019, expediente 22723, MP Milton Chaves García 10 Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá D.C., Cuatro (4) De Diciembre De Dos Mil Diecinueve (2019). Radicación Número: 68001-23-33-000-2018-00769-01(24831) Medio de control: Nul. y Restab. Dcho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00020. Demandante: Jaime Arturo Hernández González Demandado: Departamento de Córdoba 9 1.- Los convenios y/o contratos que celebre el Departamento de Córdoba o sus entidades descentralizadas con proveedores de bienes y servicios que hagan parte del sistema general de seguridad social en salud, para garantizar la atención en salud de la población pobre no asegurada y las actividades no cubiertas con el subsidio a la demanda o acciones de salud pública a su cargo”.
(resaltos del despacho, objeto de solicitud de suspensión provisional)
SEGUNDO: Negar la suspensión provisional de la expresión “con proveedores de bienes y servicios” contenida en el numeral 1° de los artículos 292, 297, 302 y 311 de la Ordenanza No. 0034 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) LUZ ELENA PETRO ESPITIA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Magistrada del Despacho 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx