TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00128-00 Demandante: Mirna Luz Gómez Hernández Demandado: Nación -Ministerio de Educación- Fomag y otros Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías-Ley 50 de 1990 / docentes oficiales / prescripción / Excepción de inepta demanda-acto no pasible de control judicial-probada de oficio.
La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora MIRNA LUZ GÓMEZ HERNÁNDEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO- DEPARTAMENTO DE SUCRE, con las siguientes pretensiones: i. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del municipio de Sincelejo, ante la petición formulada y radicada el 24 de enero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas. ii.
Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Departamento de Sucre, ante la petición formulada y radicada el 25 de enero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas. iii.
Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición radicada el 15 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas. iv.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y municipio de Sincelejo, a reconocer y para la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a los años 1999 a 2005, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996. v. Que las sumas ordenadas sean pagadas tomando como base el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA. vi.
Que se ordene el pago de intereses moratorios y el pago de costas, conforme lo señalado en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: La demandante laboraba como docente perteneciente a la planta del municipio de Sincelejo, asimilada al Departamento de Sucre en el año 2005, grado 13, inscrita en el escalafón nacional para desempeñar el cargo de docente, desde el 5 de abril de 1999 a la fecha.
Los demandados no consignaron a la docente las cesantías de las anualidades 1999 a 2005 a tiempo ni en forma oportuna, ni dentro del plazo establecido en las Leyes 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990. Ante dicha omisión, las entidades demandadas eran responsables del pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas de los años 1999 a 2005, sanción causada desde el 14 de febrero del año siguiente en que debieron ser consignadas las cesantías.
El 24 de enero de 2017, la actora presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sincelejo, y al día siguiente ante el departamento de Sucre, sin obtener respuesta. El 15 de febrero siguiente radicó la misma petición en la Nación-Ministerio de Educación Nacional, que tampoco fue resuelta. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda, los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, los artículos 83, 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011, artículos 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas constitucionales como el artículo 53 que determinaba la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y flagrantemente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, ya que a partir de la vigencia de dicha norma, las personas que se vincularan con el Estado tenían un régimen de cesantías anualizado con derecho al pago de sanción moratoria ante la ausencia de consignación en los tiempos establecidos, dado que existe remisión a los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 1.2. Trámite del proceso Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 12 de julio de 2018. • Notificación personal: 27 de noviembre de 2019. • Contestación de la demanda: 6 de marzo de 2020, municipio de Sincelejo y FOMAG. 26 de febrero de 2020, departamento de Sucre. • Traslado de excepciones 9 de agosto de 2021. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 6 de febrero de 2024. 1.3.
Contestación de la demanda El municipio de Sincelejo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el acto ficto del ente territorial frente al cual se pretendía la nulidad no existía, pues el escrito de 24 de enero de 2017 no comportaba una reclamación propiamente. Presentó como excepciones las que denominó: ineptitud sustantiva de la demanda frente al municipio de Sincelejo, inexistencia del acto ficto o presunto producido a causa del supuesto silencio administrativo negativo en que incurrió el municipio de Sincelejo, inexistencia de solicitud de reconocimiento de sanción moratoria de cesantía como requisito previo para demandar, inaplicabilidad de la sanción moratoria reclamada.
El Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se opuso a las pretensiones. Explicó que los docentes gozaban de un régimen especial, que no era compatible con la Ley 50 de 1990. Planteó como excepciones, la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación, caducidad y prescripción. El departamento de Sucre expresó que la demandante estaba vinculada con el municipio, por lo que la competente era la Secretaría de Educación Municipal.
Indicó que el pago de las prestaciones sociales de los docentes estaba a cargo del FOMAG, pero la secretaría de educación únicamente intervenía para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, por mandato legal. Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 1.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público El Departamento de Sucre alegó que el reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora S.A, del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 del 2005.
Agregó que: “Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido” Finalmente, manifestó que se configuraba la prescripción, por lo que debían negarse las pretensiones.
El FOMAG indicó que a la demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria previsto en el artículo 99, numeral 3 de la ley 50 de 1990, ya que era incompatible con el sistema de liquidación anualizada docente. Solicitó que no se condenara en costas ni agencias en derecho a la entidad. El municipio de Sincelejo alegó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2023 aclaró que los docentes no eran destinatarios de la Ley 50 de 1990.
En ese sentido, la gestión del ente territorial estuvo acorde a los parámetros legales.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Actos administrativos demandados Los actos administrativos fictos cuyo control judicial se efectúa son los siguientes: • Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sincelejo, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 24 de enero 2017. • Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Departamento de Sucre, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 25 de enero 2017. • Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educación Nacional, respecto de la petición presentada el 15 de febrero de 2017.
Decisiones fictas por medio de las que se entiende negado el derecho al pago de una sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada de la falta de consignación de las cesantías como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales por los años 1999 a 2005. 2.3. Cuestión preliminar. La ausencia de respuesta del municipio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 Sincelejo a la petición realizada el 24 de enero de 2017 no da lugar al nacimiento de un acto o presunto respecto del y por tanto no es demandable La Sala evidencia que frente al acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sincelejo, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 24 de enero 2017, no es dable ejercer control de legalidad, por lo que esta Corporación se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo y declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: La excepción de inepta demanda conforme el numeral 5 del artículo 100 del CGP, se puede presentar, i) cuando existe una indebida acumulación de pretensiones, y, ii) cuando la demanda no cumple con los presupuestos de forma y de ley como acto introductorio del proceso, requisitos que para el caso de la demanda contenciosa administrativa en su generalidad vienen dados por lo contenido en los artículos 162, 163 y 166, incluso podría indicarse cuando se incumplen los requisitos de procedibilidad como, requisito previo de ley.
En el presente asunto, en el acápite de pretensiones, respecto del municipio de Sincelejo, se persigue que, se declare la nulidad del acto administrativo ficto que surge de la omisión en dar respuesta por parte del municipio de Sincelejo a la petición de fecha 24 de enero de 2017; acto administrativo que en su sentir, le niega y desconoce a la actora la solicitud de pago de una sanción moratoria por no consignación del auxilio de cesantías, conforme el cuerpo normativo contendido en la Ley 344 de 1995, Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 102 de la Ley 50 de 1990.
En restablecimiento del derecho, la demandante en sede judicial pretende respecto del municipio de Sincelejo, el pago de una sanción moratoria con fundamento en las normas antes citadas, por los periodos correspondientes a los años 1999 a 2005, sanción que debe pagarse desde la fecha en que omitió la consignación hasta que se cumpla con el pago.
Ahora bien, la petición radicada en la alcaldía del municipio de Sincelejo de fecha 24 de enero de 2017, cuyo control judicial se pide, tiene el siguiente tenor: “(…) mediante el presente escrito respetuosamente le solicito a usted, se sirva ordenar a quien corresponda se me expida certificación de la consignación del auxilio de mis cesantías al respectivo fondo que me encontraba afiliado (a) durante los años de 1999 hasta el 2005, y las fechas en las cuales fueron realizadas dichas consignaciones al fondo de cesantías.
(…)”. Como se puede apreciar, en el documento anterior no hay petición referida al pago de la sanción moratoria por la ausencia de consignación del auxilio de cesantías por los años 1999 a 2005. De ella, claramente se lee que lo pretendido en sede administrativa fue la expedición de una certificación de la consignación del auxilio de las cesantías al respectivo fondo en que encontraba afiliada la demandante y las fechas en que fueron realizadas dichas consignaciones al fondo de cesantías.
Lo que permite afirmar que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 respecto a la sanción mora que ahora se reclama en sede judicial existe una falta o ausencia de decisión previa. Si bien es cierto que el artículo 161, numeral 2 del CPACA se refiere a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos, también es cierto, que a partir de la misma y con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, como quiera que “la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez”.1 Lo anterior, es catalogado como un privilegio a favor de la administración, por cuanto le permite pensar o reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado, en tanto que mediante su gestión podrá convencer a la administración y evitarse así un pleito, aplicando los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordena el artículo 209 de la Constitución Política.
Sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado que: “…no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.
Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación2.”3 Conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado en la cita en precedencia, la reclamación hecha ante la administración tiene el objeto de otorgar la oportunidad al Estado de revisar previamente su propia decisión, o, manifestarse sobre un punto de derecho en cuestión, previo a la iniciación de un litigio judicial, y para ello, es necesario que la petición sea clara y expresa, de modo que la entidad pueda pronunciarse sobre el objeto de lo pedido y exponer sus consideraciones al respecto. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del 9 de junio de 2005, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, Exp.
No. 2270-04. 2 Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).
Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689- 02(0880-10) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 En orden de lo argumentado, lo cierto es que en la petición del 24 de enero de 2017, se solicitó la expedición de una constancia y no puede ser tomada como reclamación administrativa, acto previo y de necesario agotamiento antes de acudir a la administración de justicia. En otros términos, la petición del 24 de enero de 2017 no constituye una petición clara y expresa, siendo imposible para la administración proferir un pronunciamiento respecto de la sanción moratoria reclamada en esta demanda, debiendo agregar que la misma, no puede, vía extensión o interpretación involucrar todas las petición de sanción moratoria, puesto que, como ya se dijo, la reclamación ante la administración debe tener un objeto claro y expreso, en aras de salvaguardar el derecho a la decisión previa de la entidad.
Por otra parte, puede indicarse además que el alegado acto administrativo ficto respecto de la negativa al pago de la sanción moratoria por los años 1999 a 2005, es inexistente, pues no se puede tomar o interpretar, que la no expedición de la certificación pedida en el escrito del 24 de enero de 2017, se constituya en una decisión administrativa controlable judicialmente, puesto que, de ella, de la ausencia de respuesta, no se puede predicar una voluntad presunta de la administración de Sincelejo, que modifique, cree o extinga un derecho subjetivo de la accionante.
En ese orden, la decisión presunta de la administración de Sincelejo, del cual se pretende su declaratoria de nulidad no ha nacido a la vida jurídica, por tanto nos encontramos ante un asunto que no es susceptible de control judicial, en tanto y en cuanto, el acto administrativo ficto no se ha configurado, esto es, no existe decisión definitiva presunta de la administración. Por otra parte, y desde los mismos hechos analizados, esto es, la revisión de la petición radicada el 24 de enero de 2017, esta Sala puede concluir igualmente, que en el plenario existe ausencia de decisión previa de la administración. Así las cosas, esta Sala declarará, respecto del municipio de Sincelejo, probada de oficio la excepción de inepta demanda y por ende, como quiera que no es susceptible de corrección, se dispondrá para dicha entidad, la terminación del proceso.
En consecuencia, se proseguirá el análisis de fondo, solo respecto del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Departamento de Sucre, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 25 de enero 2017, y del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educación Nacional, respecto de la petición presentada el 15 de febrero de 2017. 2.4.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si a la actora le asiste el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías durante los años 1999 a 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 2.5. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, al margen de la entidad responsable en el pago de la misma, la sanción moratoria pretendida se encuentra afectada de prescripción, razón por la que no hay lugar a disponer el reconocimiento y pago por los años 1999 a 2005, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.6. Del régimen de cesantías de los docentes El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando éste se retira del servicio; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de que realice pagos relacionados con la adquisición o mejoramiento de vivienda, continuando con el vínculo laboral La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispone: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2.- garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidad la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de hacienda. 4.- Velar que la nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 se les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad4.
Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.
La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;
(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, 4 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C. P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes5; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
En lo que concierne a los recursos que alimentan el fondo se tiene que éstos se encuentran constituidos por el valor total de las cotizaciones por afiliado, pagaderos en los términos de la Ley 100 de 1993; las cuotas personales de inscripción; el cinco 5% por mil de cada nómina, a cargo de los docentes, que la Nación les pague por servicios personales; aportes del IVA; lo que deba recibir de otras entidades públicas por prestaciones sociales adeudadas a los docentes; las utilidades provenientes de las inversiones que efectúe el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses que perciba por préstamos que conceda; y recursos por otros conceptos.
De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.
En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” Concluyendo en la misma providencia el Tribunal Constitucional, que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” 5 Sentencia T- 255 de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 Deviene de lo expuesto, que, para aquellos docentes vinculados en virtud del nombramiento de la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1989, es aplicable el régimen de cesantías retroactivas, lo que no ocurre con los nombrados partir del 1º de enero de 1990, a quienes se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 2.7.
De la afiliación de los docentes al FNPSM y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.
Que la misma norma anterior establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º: “Artículo 6º.- Administración del personal.
Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. …(…)…. Parágrafo 1º.- INEXEQUIBLE. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley. Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994.
Parágrafo 2º.- La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo” (negrillas fuera del texto). La Ley 115 de 1994, en su artículo 176, preceptúa que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En virtud de lo anterior, se expide el decreto 1996 de 19956, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.
Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Norma que posteriormente seria derogada por la Ley 715 de 2001, habida consideración que el decreto 196 de 1995 era reglamentario de la Ley 60 de 1993, por lo que perdieron vigencias las normas que la reglamentaban.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.
Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.
El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes” Como se ve, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 estableció la obligación de incorporar a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El acatamiento de esta obligación se amplió en un año y seis meses acorde a lo previsto en los artículos 6 del Decreto 2670 de 1997 y 1 del Decreto 2121 de 1998. El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.
Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (Negrillas y subrayas propias).
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye7: -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, la que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. -En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. -El Decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serían de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. 7 Se puede consultar sobre el tema de afiliación de docentes del orden territorial al FNPSM, la sentencia SU 559 de 1997 de la CORTE CONSTITUCIONAL; decisión en la cual, la Corte, declaró la existencia de un “estado de cosas” en relación con el tema de afiliación de docentes, su derecho a la igualdad, la financiación y costos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 -La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. -La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.
En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 2.8.
Aplicación vía interpretación de la Ley 50 de 1990, artículo 99 por parte del Consejo de Estado. Sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al respectivo fondo de cesantías.
Este particular régimen de liquidación de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.
Disposición reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 De manera entonces que el régimen de liquidación anualizado de cesantías, en los términos regulados en la Ley 50 de 1990, le resulta aplicable a los empleados de orden territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.
Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo8.
Reseñado lo anterior si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la ley 91 de 1989, no existe norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. Cabe resaltar que al respecto la Sala Plena de la Sección Segunda profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023.
En ella sentó jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el régimen de cesantías de los docentes oficiales, en la que sentó regla jurisprudencial en el sentido que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG NO tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”8. 2.9. Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías, regulada en la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20169, demarcó la regla de aplicación de la misma, en los siguientes términos: 8 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 11 de mayo de 2017.
Expediente: 230012333000201200097-01 N.º Interno: 1059-2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento. C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el 14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
(…)”10 En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Ahora bien, para efectos de realizar el cómputo de los términos de prescripción, deben tomare las sub reglas expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: “(…) 78.
Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso.
Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.
En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SALA PLENA, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).
C. P. Luis R. Vergara Q. Ver reiteración en sentencia del 12 de octubre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 08001233100020120009101 (18992014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.
Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Así las cosas, acogiendo el precedente citado11, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990.
Es de anotar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, acogió igualmente la regla de prescripción trienal para las cesantías definitivas a partir de su exigibilidad12. 3. Solución del caso y respuesta al problema jurídico. En el presente asunto está acreditado que el 5 de abril de 1999, la demandante tomó posesión del cargo de profesora de tiempo completo en la Escuela Urbana Barrio Bogotá en el municipio de Sincelejo, luego de nombramiento en propiedad efectuado mediante Decreto 073 de 25 de marzo de 1999. 11 De obligatoria observancia, dada su fuerza vinculante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 De conformidad con el certificado de historia laboral – experiencia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Municipal, la señora Mirna Gómez Hernández se desempeñó como docente en propiedad en el municipio de Sincelejo desde el 5 de abril de 1999 hasta el 10 de abril de 2018.
El 25 de enero de 2017, la demandante se dirigió a la Gobernación de Sucre, con la siguiente pretensión: Finalmente, el 15 de febrero de 2017 la actora acudió a la demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la siguiente pretensión: De acuerdo con el material probatorio, las demandadas no contestaron las peticiones referidas.
La actora afirma en su demanda que tiene derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996 porque no le fueron consignadas sus cesantías anualizadas de 1999 a 2005. Como se advirtió en las premisas decantadas en acápites anteriores, los docentes por regla general quedan cobijados por el régimen de cesantías anualizados, asimismo, la ausencia de afiliación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO conlleva a que el empleador público territorial deba asumir el reconocimiento y pago de los derechos correspondientes, dado que no operaria la subrogación prestacional en principio.
Asimismo, y en punto de la discusión central, como se indicó, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, en la que destacó que los docentes afiliados al FOMAG no tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; no obstante, los docentes en servicio activo que no estuvieran afiliados al FOMAG sí les resultaba aplicable la Ley 50 de 1990.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 En razón de ello, estima la Sala que a la parte actora le asistiría el derecho a la sanción moratoria, porque no está probada la afiliación al FOMAG o que le hayan consignado o pagado las cesantías de los años 1999 a 2005, por lo que en tal caso, esa omisión traduce la responsabilidad de su empleador en el pago de la sanción. Siendo el no pago una negación indefinida, la regla de prueba se invierte, en tal orden, le correspondería a la parte demandada probar que cumplió con la obligación de pago de las cesantías de los años reclamados.
No obstante, y al margen de la discusión, sobre qué entidad territorial sería la obligada al pago de la sanción moratoria, en este caso particular a la docente demandante no le asiste derecho al pago de la sanción por no consignación pretendida, porque la sanción que generaría la falta de consignación del auxilio de cesantías en este asunto, por los años 1999 a 2005, se encuentra afectada claramente por la prescripción, como quiera que su reclamación se efectuó por fuera de los tres (3) años siguientes a su causación, de conformidad con la pauta jurisprudencial sentada como sub regla por el Consejo de Estado.
En efecto, al momento en que la demandante elevó la reclamación de su pago, esto es, el 25 de enero y 15 de febrero de 2017 ante el Departamento de Sucre y Fomag, respectivamente, habían transcurrido más de tres (3) años desde el momento en que se hizo evidente la omisión del pago de las cesantías así: Año Fecha exigibilidad Fecha prescripción 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 Así las cosas, es evidente la prescripción de la sanción pretendida, por lo que la misma se declarará probada por esta Sala y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. 4.
La condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4712 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 5.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la 12 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00128 00 República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del municipio de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción. En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS, conforme lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCEDES LÓPEZ RAMOS