TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Reparación directa Radicado No. 70001 33 33 007-2015-00007-01 Demandante: Carmen Sofía Novoa Esttor y otros Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / daño antijurídico / imputación /Contaminación de las aguas de la región de la Mojana por la práctica de la minería legal e ilegal con mercurio / ausencia de prueba.
Se confirma. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que resolvió negar las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda En este proceso actuaron como demandantes las siguientes personas: N° NOMBRES Y APELLIDOS 1 CARMEN SOFÍA NOVOA ESTTOR 2 DILAN JACOB FANDIÑO NOVOA 3 MARISELA DE JESÚS ESTOR GUTIERREZ 4 REMBERTO DE JESÚS NOVOA CHIQUILLO 5 YAQUELIN MARÍA NOVOA MEDRANO 6 MINELDA ELENA CARCAMO STTOR 7 EDGAR MIGUEL NOVOA ESTTOR 8 CARLOS ANDRÉS NOVOA GÓMEZ 9 CONSTANZA ISABEL CHÁVEZ TOVAR Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 10 CONSUELO DEL CARMEN RAMOS CHÁVEZ 11 ABIMAEL RAMOS CHAVES 12 ROICIL REMBERTO RAMOS VILLARREAL 13 WILMAN RAMOS AGUAS 14 JHON JAIRO RAMOS RIBÓN 15 CAYETANO WILLIAM DOMINGUEZ PALENCIA 16 DENNYS MARÍA GÓMEZ ROJAS 17 GIOVANA MILENA DOMINGUEZ GÓMEZ 18 WILLIAM RAFAEL DOMINGUEZ GÓMEZ 19 MEIBER JOSÉ DOMINGUEZ GÓMEZ 20 ENALBA DOMINGUEZ PALENCIA 21 ANA ISABEL DOMINGUEZ PALENCIA 22 BENILDA DE JESÚS PALENCIA ANAYA 23 GINA BERNARDA RUZ PALENCIA 24 MARTHA CECILIA RUZ PALENCIA 25 TULIO MANUEL RUZ PALENCIA 26 DIANA BENILDA RUZ PALENCIA 27 MARCO FIDEL RUZ PALENCIA 28 SAVIER ANTONIO RUZ PALENCIA 29 DAIRO RAFAEL RUZ PALENCIA 30 PEPE SANTIAGO BALDOVINO HERRERA 31 JUANA ESTELA NARVAEZ MARTÍNEZ 32 EVERLIDES MARÍA BALDOVINO NARVAEZ 33 NORBERTO JOSÉ BALDOVINO NARVAEZ 34 ELVIS DE JESÚS BALDOVINO NARVAEZ 35 YURIS MARÍA BALDOVINO NARVAEZ 36 SANTIAGO MANUEL BALDOVINO NARVAEZ 37 HIDALDO JOSÉ POLANCO ACUÑA 38 SINDY PAOLA POLANCO OSPINO 39 ESNEIDER JOSÉ POLANCO OSPINO 40 JOSÉ DEL CARMEN POLANCO OSPINO 41 EDER ANTONIO POLANCO OSPINO Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 42 LUIS EDUARDO POLANCO OSPINO 43 HIDALDO JOSÉ POLANCO OSPINO 44 MELIDA ROSA RUZ OSORIO 45 AREGELIA MARÍA ALVAREZ RUZ 46 MARÍA DE LAS MERCEDES MUNIVE CASTILLO 47 LOURDES PETILIA PAEZ MUNIVE 48 ELINES MERCEDES DÍAZ MUNIVE 49 TEODORO JOSÉ RUZ AGUAS 50 LUDIS ISABEL ROMERO MENDEZ 51 RUBY ROCÍO RUZ ROMERO 52 ANA LIZBETH VILLAMIZAR ANAYA 53 ADELAIDA ISABEL VILLAMIZAR 54 LUZ ELENA GAMARRA VILLAMIZAR 55 RICHARD EDUARDO GAMARRA VILLAMIZAR 56 ANA VICTORIA ANAYA ACEVEDO 57 JOSÉ MIGUEL AGUAS GUEVARA 58 ELDER GUSTAVO AGUAS GUEVARA 59 FRANCISCA TORRES GAVIRIA 60 GLEDY DEL CARMEN ACUÑA TORRES 61 MERIS DEL CARMEN GÓMEZ TORRES 62 JONÁS GÓMEZ TORRES 63 DUNIS ENTIH ACUÑA TORRES 64 JOSÉ MIGUEL GÓMEZ TORRES 65 MIGUEL ANTONIO GÓMEZ TORRES 66 YOLIS MERCEDES ACUÑA TORRES 67 HENRY DANTIN ACUÑA TORRES 68 JOSÉ ROSARIO GÓMEZ TORRES 69 JOSÉ NICOLÁS HERRERA SUÁREZ 70 PIEDAD DEL SOCORRO HERRERA CARPINTERO 71 IBETH MARÍA HERRERA CARPINTERO 72 DELIA GREGORIA HERRERA CARPINTERO 73 YANETH DEL CARMEN HERRERA CARPINTERO Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 74 JOSÉ NICOLÁS HERRERA CARPINTERO 75 BELIA ROSA CARPINTERO PÉREZ 76 JOSÉ DE JESÚS BALDOVINO SERRANO 77 LUISA FERNANDA BALDOVINO ROHENES 78 PAMELA ESTHER BALDOVINO CARDENAS 79 SOFIA ESTHER BALDOVINO AGUAS 80 EUSTORGIO MEJÍA RUZ 81 ARGELIA HERNÁNDEZ DÍAZ 82 WADIS MEJÍA HERNÁNDEZ 83 OMER DAVID MEJÍA HERNÁNDEZ 84 FERNE MEJÍA HERNÁNDEZ 85 CARLOS EDUARDO MEJÍA HERNÁNDEZ 86 ORFELINA ISABEL MEJÍA HERNÁNDEZ 87 HERMELINA MERCEDES MEJÍA HERNÁNDEZ 88 JOSÉ INOCENCIO FLÓREZ BLANQUICET 89 LIDA REGINA ARREOLA SALCEDO 90 ANA JOSÉ FLÓREZ ARREOLA 91 TALIANA FLÓREZ ARREOLA 92 FRANCISCO JAVIER PAYARES TROYA 93 EULOGIO PRIMITIVO PAYARES TROYA 94 NORIS DEL CARMEN PAYARES TROYA 95 FANNY ALVAREZ DE CASTILLO 96 YANELIS DEL CARMEN MARTÍNEZ ÁLVAREZ 97 ALFONSO DANIEL MARTÍNEZ ÁLVAREZ 98 ILARIO DE JESÚS DÍAZ ALDANA 99 DENIS MARIA HERNÁNDEZ MÉNDEZ 100 DINEILYS DÍAZ HERNÁNDEZ 101 HENRRI MANUEL DÍAZ HERNÁNDEZ 102 MIRELBYS DÍAZ HERNÁNDEZ 103 MERLIS MARÍA DÍAZ HERNÁNDEZ 104 HILARIO DE JESÚS DIAZ HERNÁNDEZ 105 JHOVER DE JESÚS DÍAZ MERCADO Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 106 NORLIDIS MARÍA DÍAZ HERNÁNDEZ 107 CRISTINO DIOMEDES CHOPERENA MACIA 108 PRISCA ISABEL BARRIOS MARTÍNEZ 109 GLADIS MARÍA CHOPERENA BARRIOS 110 EDIMER ENRIQUE CHOPERENA BARRIOS 111 ROSA ISABEL CHOPERENA BARRIOS 112 BRENDA SIRLEY CHOPERENA BARRIOS 113 CARMEN EMILIA FLEREZ BARRIOS 114 DIEGO MIGUEL SILVA SAENZ 115 MARCELINA DEL CARMEN SAENZ RUZ 116 ANGIE CRESPO TOVAR 117 MARICELY ISABEL TOVAR MARTÍNEZ 118 TULIO MANUEL CRESPO CAUSADO 119 JHONATAN CRESPO TOVAR 120 LUZ NEIDIS CRESPO TOVAR 121 MANUEL PABLO BOHORQUEZ BENAVIDES 122 MARÍA EUGENIA BENAVIDES ZABALETA 123 DAVID JOSÉ BOHORQUEZ RUZ 124 VALENTINA CASTILLEJO CORTES 125 VANESSA CORTÉS PEREIRA 126 SAMIR JOSÉ ARCIA ARCIA 127 LIRIS DEL CARMEN ARCIA ALEANS 128 KEVIN JOSÉ JIMENEZ JORGE 129 EIDIS PATRICIA JORGE TÁMARA 130 EDUAR ENRIQUE JIMENEZ HERNÁNDEZ 131 VALERIA LUZ JIMENEZ JORGE 132 MELANY YICETH REQUENA CORTEZ 133 SIMON ALBERTO REQUENA HERNÁNDEZ 134 JOHANA LEONOR REQUENA CORTEZ 135 YOHENIS YOHANA MEJÍA MENCO 136 BLEIDIS ROSA MENCO ZABALA 137 YARA LIZ CENTENO GUEVARA Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 138 JENNY JANETT GUEVARA CHÁVEZ 139 YORDY SAIT VARGAS GUEVARA 140 RAFAEL ÁNGEL VARGAS GUEVARA 141 CARMEN GENITH VARGAS GUEVARA 142 EVELYN VARGAS GUEVARA 143 HENRY JOSÉ CARCAMO TOVAR 144 HENRY CARCAMO ZABALETA 145 LINEY MARÍA TOVAR BALMACEDA 146 JAMER DAVID CARCAMO TOVAR 147 KATIA LAMAR CARCAMO TOVAR 148 ISAAC ELIAS AGUAS MANJARREZ 149 MARINA DEL SOCORRO MANJAREZ GALVAO A través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA CORANTIOQUIA – DEPARTAMENTO DE SUCRE – CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA MOJANA Y EL SAN JORGE CORPOMOJANA, con el objeto de que se les declarara administrativamente responsables de los daños causados por “la falla en el servicio, ocasionada por la falta de control en la expedición de permisos para la explotación minera y falta de vigilancia de la industria minera para evitar la contaminación del río Cauca y su actitud omisiva ante la crisis ambiental que esto ha provocado en la Mojana, por la contaminación con mercurio y cianuro, producto de la explotación minera, que le ha causado cáncer e insuficiencia renal a sus habitantes, así como labio leporino y paladar hendido; para que se reconozca a favor de mis poderdantes el pago de unas sumas de dinero por concepto de daños patrimoniales y extrapatrimoniales, por ser el responsable el Estado a través de las entidades mencionadas por la falla en el servicio y omisión”.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se hicieran los respectivos reconocimientos económicos por concepto de daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la vida relación y daño al proyecto de vida. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 La explotación minera de oro que se desarrollaba en el departamento de Antioquia, había causado contaminación con mercurio, cianuro y otros químicos en las aguas de los ríos Cauca, San Jorge y Magdalena.
La corriente de estos ríos pasaba por los municipios de Sucre, Guaranda y Majagual, ubicados en la parte baja de la Mojana, en el departamento de Sucre, situación por la cual sus habitantes se habían visto afectados en sus condiciones de salud “ya que el mercurio causa daño en los riñones”, así como cáncer, paladar hendido, sordera, labio leporino y encías sangrantes.
Según los demandantes, varios estudios científicos señalaban que estas aguas contenían consigo mercurio, metilmercurio y cianuro, químicos utilizados para la explotación minera, por lo que no podían ser empleadas para uso doméstico, lo cual era grave teniendo en cuenta que la región era netamente ganadera, agrícola y pesquera. Agregó que gran cantidad de los pacientes remitidos a la Clínica del Riñón, en la ciudad de Sincelejo, con problemas renales, eran de la región de la Mojana.
El 29 de octubre de 2012, el periódico El Meridiano de Sucre dio a conocer una investigación realizada por la Universidad de Cartagena, en cabeza de Jesús Olivero, que determinó que la Mojana ocupaba el primer lugar del mundo en contaminación con mercurio, a causa de los residuos derivados de la explotación de oro. Igualmente, la falta de control de las inundaciones por parte de las entidades accionadas, había generado un impacto ambiental por la contaminación de la tierra, en tanto que el agua contaminada que se desbordaba estaba matando los árboles.
Toda esta situación causó un daño en los demandantes, consistente en las enfermedades que varios de ellos padecían y en los daños morales, afectaciones al proyecto de vida, entre otros, toda vez que muchos tenían que hacerse procedimiento de diálisis, impidiendo el desarrollo de algunas actividades o el disfrute de otros placeres de la vida.
Además, como las enfermedades eran tratadas en la ciudad de Sincelejo, los pacientes tenían que incurrir en gastos de transporte y hospedaje. Finalmente, frente a la imputación a cada una de las entidades demandadas, se expuso: “El Estado y las entidades aquí demandadas están obligadas a tomar las medidas de prevención necesarias para garantizar la vida y los bienes de los que habitan en el territorio colombiano y comoquiera que tenían conocimiento del peligro que corren año tras año los habitantes del Municipio de Sucre y Majagual, en el Departamento de Sucre, tenían la Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 obligación de tomar todas las medidas necesarias para evitar que este hecho no volviera a repetirse.
La explotación minera no tiene un control adecuado en Colombia y el responsable de su vigilancia y control es el Estado Colombiano a través de sus diferentes entidades. El Ministerio de Minas y Energía, es el Ministerio en Colombia que autoriza y controla la explotación de recursos minerales por parte de empresas nacionales e internacionales.
Tiene entre sus funciones la de ejercer un control sobre esta actividad para que no se vean afectados los ríos, debido a que las actividades extractivas de los minerales contaminan los ríos, como es el caso de los ríos Magdalena, Cauca y San Jorge, tres de las principales fuentes hidrográficas del país en cuya zona de confluencia (La Mojana) se encuentra ubicado el Municipio de Sucre y Majagual, pues las empresas mineras para la explotación utilizan elementos tóxicos como mercurio y cianuro lo que ha ocasionado que los mencionados ríos se encuentren contaminados, trayendo consecuencias graves para la salud de los habitantes de ese municipio, viéndose comprometida la responsabilidad de esa entidad.
De igual manera el Departamento de Antioquia, es pionero en la industria de la minería y la contaminación de los ríos a causa de esta en este departamento. La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, es la máxima autoridad ambiental en ese departamento y responsable de ejercer un control en la actividad minera de Antioquia.
La Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge CORPOMOJANA, es la máxima autoridad ambiental en el departamento, al igual que el Departamento de Sucre, debieron gestionar ante el gobierno nacional, medidas con el objeto de evitar y controlar la contaminación con mercurio y cianuro del Municipio de Sucre y Majagual, en el Departamento de Sucre.
Las entidades mencionadas, con su actitud negligente y omisa, ocasionaron unos daños a los habitantes del municipio de Sucre y Majagual, en el Departamento de Sucre, al no controlar y prevenir la contaminación, la CAR por no advertir de la contaminación y activar los mecanismos legales para su control y al expedir estas entidades permisos para explotación minera, sin los controles necesarios para evitar la contaminación de los ríos Cauca, Magdalena, San Jorge y Mojana. 1.2.
Contestación de la demanda1 El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que era necesario establecer el nexo causal entre el hecho causante del daño, en este caso, la explotación minera que contaminó el río con mercurio y otros elementos, y el daño mismo, fijado en las enfermedades que se describieron en el escrito introductorio; en contraste con la actuación de la entidad, de lo cual no se infería ninguna responsabilidad. 1 Mediante auto de 15 de mayo de 2015 se admitió la demanda.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 Si bien existía una obligación genérica del Estado de proteger a todo aquel que residiera en Colombia, ello no podía comprometer al ministerio por los daños ocasionados por actuaciones u omisiones de entidades distintas. Así mismo, propuso la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que era ajeno a los hechos de la demanda.
El departamento de Sucre indicó que no le asistía responsabilidad en el asunto, ya que no tenía a su cargo la obligación de controlar la minería ilegal, como eje de la imputación de la demanda. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, hecho de un tercero e inexistencia del nexo causal. El departamento de Antioquia enfatizó en que no ejercía actividad minera.
Agregó que responsabilidad del Estado no podía ser atribuida en sentido genérico, más bien la acción que se debió interponer era popular o de grupo, pues de otra manera, para comprometer al Estado se debía acreditar el nexo causal de los hechos que “permitan atribuir objetivamente y en forma individualizada responsabilidad a personas naturales o jurídicas”.
En ese sentido, las afectaciones de salud que padecían los demandantes, tenían que ser consecuencia inequívoca de la actividad ejercida por la demandada, lo que no era claro. Presentó como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del nexo causal, inepta demanda y las que resultaran probadas en el proceso.
La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia – Corantioquia negó la prosperidad de las pretensiones. Adujo que las afirmaciones de la demanda carecían de sustento científico verificable, pues los estudios referidos no ofrecían certeza sobre la temporalidad, objeto de estudio, zonas de análisis, muestras recogidas, tipo de profesionales, entre otros.
En ese sentido, las conclusiones sobre la supuesta existencia de pacientes con fallas renales y otros como producto de aguas contaminadas, no dejaban de ser meras apreciaciones subjetivas de los demandantes. En su defensa formuló como excepciones las que llamó: i) ausencia de nexo causal –pues no se estableció claramente la acción u omisión de Corantioquia que estructurara la falla en el servicio y generara el daño-, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) carga de la prueba, iv) sujeción de Corantioquia a las funciones señaladas en la Ley 99 de 1993.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 La Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge – Corpomojana indicó que no le constaban los hechos de la demanda, por lo que solicitó que se demostraran dentro del proceso. Manifestó que en el marco de sus competencias ejecutaba las acciones necesarias para mantener el medio ambiente, función que no era exclusiva, si no compartida con otras autoridades.
Coincidió en que la contaminación de las aguas por minería era una cuestión cierta e indiscutible históricamente, en la que trabajaba para disminuir las cifras de aporte de mercurio y otros, como parte de una política nacional, pero que finalmente desbordaba la capacidad operativa de la entidad. En todo caso, no eran las supuestas omisiones alegadas las que habrían generado el daño a la salud de los actores, ya que “Corpomojana sí cumplía con las obligaciones de acuerdo con sus competencias asignadas por el nivel central y acorde con los recursos con los cuales disponía”.
Propuso como mecanismos de defensa la falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción y falta de relación de causalidad entre el daño y la entidad. 1.3. Trámite procesal El 5 de mayo de 2016 se llevó a cabo audiencia inicial, que continuó el 22 de marzo de 2017, en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “determinar si las lesiones corporales que padecen los demandantes, que están clasificadas como cáncer, insuficiencia renal, paladar hendido, labio leporino, y otros padecimientos están causados como efecto de la contaminación con mercurio y cianuro, en las aguas de la zona de la mojana.
Establecido el daño padecido por los demandantes debe determinarse también si esta contaminación con mercurio o cianuro es consecuencia de la acción u omisión de las entidades demandadas en el ejercicio de la actividad minera en el departamento de Antioquia con injerencia en el Departamento de Sucre en la región de la Mojana”. Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas.
Adicionalmente, se ordenó vincular a la Agencia Nacional de Minería. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 25 de abril de 2017, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Pronunciamiento de la Agencia Nacional de Minería Se opuso a las pretensiones de la demanda y objetó la estimación de la cuantía. Manifestó que era autoridad minera delegada del Ministerio de Minas y Energía, en la función de fiscalización, seguimiento y control de títulos mineros en todo el país, excepto en Antioquia, motivo por el cual no se le podía endilgar responsabilidad, ya que se cuestionada la falta de control en una zona que no era de su competencia. Frente a los municipios Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 de Sucre no se había otorgado contratos para la explotación de minerales de oro y sus concentrados.
Adicional a esto, como excepciones propuso la inexistencia de falla en el servicio por parte de la entidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva. 1.5. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el día 13 de junio de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
Para el a quo interesaba a la parte demandante demostrar que las lesiones y enfermedades alegadas como daño, tenían origen en la contaminación con mercurio, cianuro, plomo y cadmio en las aguas de los ríos aledaños a la zona de la Mojana Sucreña. Aunque los demandantes acreditaron el padecimiento de diversas enfermedades y lesiones que afectaban su integridad, no se encontró dentro del proceso prueba alguna de la que se pudiera inferir que dichos padecimientos tuvieran origen la contaminación de las aguas de la subregión de la Mojana con mercurio, cianuro u otros elementos químicos.
Así como tampoco era claro que específicamente las aguas de los Ríos Cauca, San Jorge y Magdalena, a su paso por la subregión de La Mojana estuvieran contaminadas con metales. Aunque la demanda se fundamentó en la noticia publicada en el diario El Meridiano de Sucre, relacionada con un estudio que daba a la Mojana como una de las áreas más contaminadas del mundo, por lo cual se solicitó a la Universidad de Cartagena dicho análisis, se obtuvo que este se refería únicamente al municipio de San Martín de Loba en el departamento de Bolívar, por lo que no podía ser tenido en cuenta para el presente asunto, que se circunscribía al departamento de Sucre.
Respecto de los otros estudios allegados al expediente en idioma extranjero, no se presentó su respectiva traducción, por lo que fueron desestimados. De otro lado, la investigación realizada por la Universidad de Córdoba se refería a las muestras de sangre tomadas en algunas personas, más no a muestras en las referidas aguas fluviales.
Ello obligaba a tener como causa de las enfermedades demostradas, la causa que se indicaba en la historia clínica de cada demandante, que no Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 tenía ninguna relación con intoxicación por mercurio, cianuro, plomo y/o cadmio: “En este caso, si bien los demandantes que tiene la calidad de víctimas directas han demostrado que padecen afecciones como labio leporino – paladar hendido y enfermedad renal crónica, tampoco es menos cierto que no se ha demostrado en el proceso que tales patologías tengan como causa u origen la contaminación con metales pesados como mercurio, cianuro, plomo y cadmio, lo que deja sin piso sus aspiraciones procesales en la medida en que ellos se encuentran estrechamente ligadas a la contaminación ambiental que se endilga a las autoridades accionadas”. 1.6.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia emitida en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que el despacho decidió no valorar algunas pruebas aportadas durante el trámite del proceso, en la medida en que estas fueron dadas en el idioma inglés; no obstante, a su juicio, el juez debió nombrar a un traductor o requerir nuevamente a la entidad para que fueran enviadas en idioma español, por cuanto, en su búsqueda de la verdad.
Sugirió que el superior debía nombrar el traductor, a fin de que estas pruebas, que eran las que permitían inferir que existía contaminación con mercurio y cianuro en La Mojana, pudieran ser valoradas. Por otro lado, manifestó que no se debía desestimar el estudio denominado “Mercurio en cabello de diferentes grupos ocupacionales en una zona de minería aurífera en el norte de Colombia 1995” y con ello las muestras tomadas en los municipios de Achí, Río Viejo, San Martín de Loba, Barranco de Loba y Pinillos, ya que la contaminación en la Mojana provenía de un daño prolongado en el tiempo, por lo tanto, no se podía limitar la fecha de los estudios aportados, además que no había prueba alguna que determinara que este hubiera cesado.
Por el contrario, se demostraba que desde esa época ya existía la contaminación ambiental y las entidades, a la fecha, nada habían hecho para cesar el impacto. Del mismo modo, enfatizó en que no se podía determinar a ciencia cierta el momento en que se inició la contaminación en la Mojana, pues, conforme a estudios realizados por parte de la Universidad de Córdoba y la Universidad de Cartagena, la contaminación se prolongaba en el tiempo.
Igualmente, indicó que, si bien la información fue conocida por los sucreños para el año 2012 por medio de una nota del periódico El Meridiano de Sucre, no implicaba que no se pudieran tener en cuenta los estudios realizados con anterioridad o posterioridad a dicha fecha, pues se trata de un daño continuado. Aunque para el año 2012, muchos de los demandantes y/o sus familiares, ya padecían de alguna enfermedad, la causa era desconocida o su relación con la contaminación de las aguas, por lo que las historias clínicas Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 atribuían la patología a circunstancias diferentes, pero no permitía descartar inmediatamente la responsabilidad del Estado.
Adicionalmente, a su juicio, quedó en evidencia la falta de control sobre la actividad minera que solo ha traído contaminación a la tierra y el agua, que las accionadas no se habían preocupado por contrarrestar. Eran las universidad las que se encargaban de hacer los respectivos estudios, ya que, como lo expuso el testigo de Corantioquia, ni ellos mismos tomaban las muestras para laboratorios, al ser demasiado costosas, lo que también hacía improcedente exigirle a los demandantes que cubrieran este tipo de análisis.
“Por todo lo anterior, podemos afirmar que si existe una responsabilidad por parte de las demandadas respecto de la contaminación con mercurio y cianuro en la Mojana y que esto ha afectado además del medio ambiente a los habitantes de los municipios que la conforman entre los cuales se encuentran Sucre y Majagual, lugar donde residen los demandantes y quienes poseen las enfermedades que ocasiona la contaminación con estos químicos”. 1.7.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de 29 de octubre de 2018. El 4 de diciembre de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de alzada.
El Ministerio de Minas y Energía mencionó que la potestad de ejercer control sobre la minería ilegal estaba en cabeza de las alcaldías, y sancionar este tipo de actos era competencia de las autoridades locales, por lo que no se comprometía su responsabilidad. La accionada Corantioquia reiteró que los fundamentos fácticos de la demanda carecían de soporte probatorio, pues no había forma de demostrar la causa del daño, lo que era atribuible a los demandantes.
Para el Departamento de Sucre los demandantes “no pudieron probar que sea la contaminación por mercurio y otros metales pesados el origen de las lesiones que padecen, por lo tanto tampoco que sean las entidades demandadas las responsables de tales hechos, ya sea por acción u omisión”. La entidad Corpomojana en sus alegatos de conclusión ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que no debía prosperar las pretensiones de la demanda, toda vez que la corporación nunca causó un perjuicio a los demandantes ni con actos ni omisiones Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 La Agencia Nacional de Minería alegó que pese a que se determinó que los demandantes tenían afecciones de salud, no se trataba de un daño antijurídico, pues podía deberse a factores congénitos u otros y esto desvirtuaba el nexo de causalidad.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención en segunda instancia, en el que concluyó: “a. Inexistencia de prueba del lugar de residencia de la totalidad de los demandantes que los acredite como víctimas de los presuntos daños. En el escrito de demanda no obra prueba que las 149 personas que fungen como demandantes cuentan con la calidad de residentes dentro del área de influencia del daño alegado durante un periodo de tiempo definido.
Esto hace que el despacho no tenga los elementos de convicción tales para poder determinar quiénes sufrieron el perjuicio por determinada acción llevada a cabo en un periodo de tiempo. Estas circunstancias de inmediato elevan un cuestionamiento en relación con el carácter personal del daño y su verdadera naturaleza indemnizable. b. Dentro del acervo probatorio no se cuenta con instrumentos que permitan determinar el carácter personal del daño, en la misma situación que cualquier ciudadano que jamás haya puesto un pie en la Mojana Sucreña, y que sus presuntos daños a la salud tenga como causa cualquiera otra situación, condiciones hereditarias, consumo de alimentos procesados, estrés, entre otras.
De este modo, el primer paso, desde una perspectiva probatoria, hubiese sido probar (i) que la totalidad de los demandantes habitaban en el área del daño o en áreas circundantes al área afectada durante el tiempo en que supuestamente se ha dado la contaminación minera, (ii) que sus condiciones de salud tienen como única fuente el contacto con ciertos químicos y (iii) que la única fuente de dichos químicos en los lugares y tiempos de residencia de los demandantes son operaciones mineras responsabilidad del Estado.
Destacando, que la demanda carece de todo lo anterior”.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia El Tribunal a través de esta Sala de Decisión es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico La Sala deberá establecer si le asiste responsabilidad a las demandadas por el daño causado a los demandantes, consistente en las diversas enfermedades que padecen, que tiene como causa, a su juicio, la contaminación con metales del agua de los ríos que llega a la zona de La Mojana.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 2.3. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 2.3.1. Responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado en general El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas.
El daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”2; en donde, la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla.
Por su parte, la imputación del daño en su doble connotación fáctica y jurídica permite la atribución de la lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”3-4; en el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño. En ese orden, para que surja el deber reparatorio, es necesario la existencia del daño antijurídico y la imputación del mismo a la Entidad Pública, debiéndose en todos los casos, aun en los de aplicación de teorías objetivas de responsabilidad, establecerse si la acción u omisión de la entidad estatal fue la causante del daño, razón por la cual, para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es 2 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández 4 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad. 2.3.2.
Hechos probados De acuerdo con la historia clínica, la paciente Carmen Sofía Novoa Esttor, padecía “enfermedad renal terminal crónica”, con fecha estimada de diagnóstico desde 01/2011, para la cual era tratada con diálisis peritoneal. El señor Wilfrido Silvino Ramos Berdugo, familiar de algunos demandantes, quien falleció el 30 de junio de 2012, padecía insuficiencia renal crónica, con tratamiento de diálisis peritoneal desde el 18 de mayo de 2009 hasta el 5 de abril de 2010.
Cayetano William Domínguez Palencia estaba diagnosticado con insuficiencia renal crónica secundaria a nefropatía hipertensiva, motivo por el cual se le realizó un trasplante renal el 13 de marzo de 2010. Previamente hizo parte del programa de consulta externa desde enero de 2006 y en diciembre de ese año ingresó al programa de hemodiálisis hasta mayo de 2008.
Tulio Manuel Ruiz Arrieta era un paciente con diagnóstico de insuficiencia renal crónica, con tratamiento de diálisis peritoneal manual desde noviembre de 2009 hasta el 22 de febrero de 2010, cuando falleció. Pepe Santiago Baldovino Herrera también sufría enfermedad renal terminal crónica desde septiembre de 2006 aproximadamente. Hidaldo José Polanco Acuña tenía diagnóstico de insuficiencia renal crónica y enfermedad hipertensiva desde octubre de 2008, con tratamiento de diálisis 3 veces a la semana.
Refiere la historia clínica de Mélida Rosa Ruz Osorio de fecha 29 de noviembre de 2011: “paciente con antecedentes de hipertensión arterial esencial, nefroesclerosis, cardiopatía isquémica, enfermedad renal crónica estadio IV, actualmente manifiesta disminución de estados nauseosos, buen apetito, no episodios diarreicos, no fiebre, no síntomas urinarios, disminución de edema de extremidades inferiores”.
El 22 de junio de 2011, ingresó María Mercedes Munive a la Unidad Médica Fresenius Medical Care, en Sincelejo, con la siguiente descripción: “paciente de 82 años de edad con antecedentes de hipertensión arterial esencial. Nefroangioesclerosis, niega diabetes, enfermedad renal crónica estadio IV, síndrome anémico, niega alérgicos, enviada a nefrología por Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 hipercreatinemia para seguimiento por nefrología, actualmente refiere síndrome gripal en proceso de resolución, mejoría de astenia, adinamia, disminución del dolor, lumbosacro a la movilización, disminución de volúmenes urinarios, niega síntomas respiratorios, niega estados de hipervolemia, tolera bien su dieta”.
Teodoro José Ruz Aguas contaba con dictamen de insuficiencia renal terminal desde el 13 de septiembre de 2011, que era tratado con diálisis peritoneal. Ana Lizbeth Villamizar Anaya, de 22 años, fue diagnosticada con insuficiencia renal terminal desde el 5 de junio de 2012, con tratamiento de diálisis peritoneal, al tiempo que padecía diabetes.
José Miguel Aguas Munive, que falleció el 16 de enero de 2007, también estaba vinculado al programa de diálisis peritoneal, por insuficiencia renal crónica avanzada. Igualmente, padecía brucelosis, síndrome febril prolongado, desnutrición severa y anemia severa. La señora Francisca Isabel Torres Gaviria estaba diagnosticada con hipertensión cardiaca y enfermedad renal – enfermedad cardiorrenal hipertensiva con insuficiencia renal – desde el 18 de enero de 2012, con ingreso a hemodiálisis desde enero de 2012 y antecedentes de hipertensión arterial y diabetes tipo II de 17 años de diagnóstico.
José Nicolás Herrera Suárez contaba con dictamen de insuficiencia renal terminal, desde el 2 de septiembre de 2008, con tratamiento de hemodiálisis inicialmente, luego diálisis peritoneal continua ambulatoria. Luisa Fernanda Baldovino Rohenes estaba diagnosticada con insuficiencia renal crónica, según la historia clínica de fecha 24 de noviembre de 2012.
Eustorgio Mejía Ruz padecía insuficiencia renal terminal desde el 20 de diciembre de 2011, con tratamiento de diálisis peritoneal desde la misma fecha. Adicionalmente, de acuerdo con el informe de ecografía de abdomen total del paciente de 20 de febrero de 2014, se concluyó que tenía colelitiasis múltiple y riñones atróficos con litiasis renal derecha.
Al señor José Inocencio Flórez Blanquicet se le detectó insuficiencia renal terminal para el 1 de febrero de 2012, por lo cual se registró en el programa de diálisis peritoneal. Francisco Javier Payares Troya padecía insuficiencia renal crónica desde el 19 de abril de 2013, cuando ingresó al programa de diálisis peritoneal. Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 Fanny Álvarez De Castillo fue diagnosticada con insuficiencia renal terminal el 10 de octubre de 2005, en estadio V, con tratamiento de diálisis peritoneal, modalidad continua ambulatoria.
Ilario de Jesús Díaz Aldana consultó a la E.S.E. Hospital La Divina Misericordia el 30 de junio de 2013, por el servicio de urgencias, por el motivo de consulta “me estoy ahogando”. De acuerdo con la historia clínica, el paciente tenía antecedentes de enfermedad renal crónica y UCI por 8 días por urgencia dialítica – encefalopatía urémica.
Era tratado con diálisis peritoneal que tuvo que ser suspendida por la presencia de una hernia inguinal. A su egreso, el 9 de julio de 2013, el señor Ilario Díaz fue diagnosticado con un tumor maligno del pliegue aritenoepiglótico, cara hipofaríngea e insuficiencia renal. Cristino Diomedes Choperena Macia fue diagnosticado con insuficiencia renal el 23 de mayo de 2011, fecha a partir de la cual hizo parte del programa de hemodiálisis, pero además padecía diabetes mellitus tipo II insulino requirente, hipertensión arterial y nefropatía mixta.
El Señor Faustino José Polanco Flórez, que falleció el 15 de marzo de 2005, sufría de insuficiencia renal crónica más uropatía obstructiva, por lo que recibía atención médica mediante diálisis peritoneal. Aunque la historia clínica se aportó, resulta ilegible en muchos apartes. El niño Diego Silva Sáenz presentaba paladar hendido desde su nacimiento, por lo que tuvo que ser remitido a cirugía plástica y otros especialistas entre los años 1999 a 2002.
Angie Crespo Tovar, a su vez, también presentaba paladar hendido, debidamente diagnosticado desde el año 2008. Esa misma patología fue determinada en Manuel Pablo Bohórquez Benavides, Vanessa Cortés Paternina, Samir José Arcia Arcia, Melany Yiceth Requena Cortez, Yara Liz Centeno Guevara, Henry José Cárcamo Tovar, Isaac Elías Aguas Manjarres.
Por su parte, la joven Yoenis Yohana Mejía Menco presentaba retraso mental y enfermedad periodontal, con restos radiculares incluidos del 46, 48 y 27, por lo que fue necesario ordenarle exodoncia quirúrgica bajo anestesia general. Todas las personas aquí señaladas provenían de los municipios de Sucre y Majagual, en el departamento de Sucre.
Al expediente se aportó una nota periodística del periódico El Meridiano de Sucre, de la edición de fecha 29 de octubre de 2012, titulado “La Mojana, la más contaminada”, en el cual se indicó que según el ingeniero civil de la Universidad de Cartagena, Francisco Gutiérrez, esa zona era la más contaminadas con mercurio del mundo, como lo dejaban ver estudios Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 de la Organización de las Naciones Unidas; información que coincidía con un análisis del plantel educativo sobre la situación en Bolívar.
Mediante oficio N°1469 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-CIMAR-CBRIM1- SCBRIM1-JB3BRIM1-ASJUROP-1.9 de 8 de agosto de 2016, el Comandante de la Infantería de Marina 1 indicó que había desarrollado operaciones conjuntas con la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación para contrarrestar la explotación ilícita de yacimientos mineros en los departamento de Chocó, Bolívar y Antioquia, pero el área de la mojana sucreña no era jurisdicción de esta brigada.
Corpomojana, a través de memorial de 10 de agosto de 2016, explicó que desde el año 2008 a 2010 había desarrollado estudios para hacer seguimiento a los niveles de mercurio en las aguas de su jurisdicción, en convenio con Corantioquia, Universidad de Antioquia, Universidad de Córdoba y Ecoambiente. Aclaró que en la región no se daba explotación minera, pero los humedales de la Mojana recibían las corrientes de los ríos Magdalena, Cauca y San Jorge que arrasaban el mercurio de la minería del sur del departamento de Bolívar y norte de Antioquia.
La Universidad de Cartagena remitió el estudio denominado “Contaminación por mercurio en aire del distrito minero de San Martín de Loba en el departamento de Bolívar, Colombia”, autor responsable: Jesús Olivero Verbel, grupo de Química Ambiental y Computacional, Facultad de Ciencias farmacéuticas, Universidad de Cartagena, 2013, en el cual se concluyó: “En el Distrito Minero de San Martín de Loba, sur de Bolívar, Colombia, los niveles de Hg-t en aire son elevados, no solo en las minas de oro, sino en las comunidades aledañas.
Mientras que en los sitios de extracción del metal precioso las concentraciones pueden superar los 40.000 ng/m3, en el área urbana de San Martín de Loba, en donde existe tanto minería como extracción y purificación de oro, los valores oscilan entre 223.6 + 20.8 y 27 140 + 212.5 ng/m3. Lo anterior evidencia una exposición generalizada a este metal para los habitantes del distrito minero, por lo que las autoridades deben desarrollar programas para minimizar el uso del HG en la minería del oro, con el fin de que las futuras generaciones tengan una mejor calidad de vida, asegurando al tiempo disponibilidad y sostenibilidad de los recursos naturales del país”.
Adicionalmente, la entidad envió varios estudios en idioma inglés y otros, denominados: 1. “Mercurio en cabello de diferentes grupos ocupacionales en una zona de minería aurífera en el norte de Colombia”, llevado a cabo en el sur de Bolívar. 2. “Efectos genotóxicos asociados a metales pesados en una población humana de la región de La Mojana, Colombia 2013”, llevado a cabo por la Universidad de Córdoba, Montería. En él se incluyó el estudio Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 de individuos entre los 18 y 50 años de edad, habitantes de San Marcos, Guaranda, Sucre y Majagual, municipios de La Mojana en Sucre.
De sus resultados se puede inferir que las concentraciones de metales sobrepasaban los límites permitidos por la OMS para mercurio y cadmio, lo cual podía explicarse por la dieta de las personas y eventualmente modificar el ADN de las personas. Corantioquia remitió un informe de las actividades que realizaba para mantener la limpieza de los caños, ciénagas, quebradas, que conducían al río Cauca, con el fin de disminuir el aporte de sedimentos al mismo, así como una lista de los procedimientos sancionatorios y de los operativos iniciados contra la minería ilegal.
Igualmente, hizo llegar al expediente los siguientes convenios: 1. Convenio 601 de 2010, suscrito entre CORANTIOQUIA y la ONUDI, concentro sus actividades en los municipios de Nechí, Zaragoza, Bagre, Remedios y Segovia, donde se puede operativizar el Proyecto Global de Mercurio 2. Su principal esfuerzo se concentró en las actividades auríferas que utilizan mercurio y que normalmente se asocian a la minería aluvial y subterránea. 2.
Convenio 630 de 2010, suscrito entre Corantioquia con el FONAM para cuyo objeto “Aunar esfuerzos corporativos, financieros y técnicos entre EL FONAM y LA CORPORACIÓN para desarrollar todas las actividades correspondientes al proyecto “Piloto demostrativo para disminuir la liberación de mercurio Hg a los compartimentos aire, agua y suelos en la actividad minera del oro en los municipios de Segovia y Remedios del departamento de Antioquia”. 3.
Contrato 9018 suscrito entre Corantioquia con Teknidata Consultores para ejecutar el siguiente objeto: CONSULTORÍA PARA LA FORMULACIÓN CUALITATIVA Y CUANTITATIVA DE LA MINERÍA SOSTENIBLE PARA DISMINUIR LA LIBERACIÓN Y UTILIZACIÓN DE MERCURIO (Hg) A LOS COMPARTIMENTOS AIRE, AGUA Y SUELOS Y ASISTENCIA Y CAPACITACIÓN TÉCNICA EN LA ACTIVIDAD MINERA DE ORO. 4.
Convenio 1012 de 2013 suscrito entre la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia, La Universidad de Antioquia y Corantioquia para llevar a cabo el objeto: “AUNAR ESFUERZOS PARA ATENDER LA PROBLEMÁTICA GENERADA POR EL USO INTENSIVO DEL MERCURIO EN SIETE MUNICIPIOS AURÍFEROS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA: HACIA UNA MINERÍA LIMPIA Y COMPETITIVA”.
Donde se realizaron acompañamientos a las actividades mineras y de beneficio minero en los municipios El Bagre, Zaragoza y Nechí. 5. Convenio 1028 de 2013, suscrito entre Corantioquia con la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia, su objeto se orienta a: “AUNAR ESFUERZOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO DE TECNOLOGÍAS LIMPIAS EN UNIDADES MINERAS UBICADAS EN LAS Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 ZONAS AURÍFERAS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”, que busca incorporar tecnologías limpias en las actividades mineras de las comunidades del nordeste, bajo cauca, magdalena medio y suroeste.
El objeto se logrará trabajando desde dos ángulos claramente definidos: El mejoramiento de las competencias en las actividades específicas de los procesos extractivos y de beneficio de minerales al personal operativo y técnico. 6. Convenio 1144 de 2013 suscrito entre Corantioquia con la Universidad Nacional sede Medellín para Desarrollar la implementación del proyecto de tecnologías limpias en unidades mineras ubicadas en las zonas auríferas del departamento de Antioquia. 7.
En el año 2015 Corantioquia y la Universidad Nacional sede Medellín suscriben el convenio CV-1506-151 de 2015 donde su objeto: “Aunar esfuerzos para el seguimiento técnico a las tecnologías apropiadas e implementadas en las zonas auríferas del departamento de Antioquia”. 2.3.3. Caso concreto La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de las entidades accionadas, toda vez que se configuró una falla en el servicio, derivado de la falta de control sobre la actividad minera que se desarrolla en el departamento de Antioquia y que contamina las aguas de los ríos Cauca, San Jorge y Magdalena, que confluyen en la zona de La Mojana Sureña, específicamente en los municipios de Majagual y Sucre, por el uso de metales y sustancia químicas, entre ellas mercurio, cianuro, entre otros.
En ese sentido, se indicó en la demanda que esa contaminación afecta de manera directa al medio ambiente, pues las aguas de los ríos, en temporada de lluvias e invierno, se desbordan, al punto de inundar las zonas urbanas. Ello estaba causando que los árboles se murieran, a causa de los agentes contaminantes que quedaban en la tierra, lo que traía consigo un alto impacto ambiental.
Además de ello, se imputó de manera directa a las demandadas la responsabilidad en las diversas patologías padecidas por varios de los actores, entre ellas, cáncer, insuficiencia renal y paladar hendido, que tendrían como causa justamente la contaminación de las corrientes ribereñas con metales, que propiciaban la aparición de estas enfermedades.
En ese sentido, vale la pena destacar que todos los ciudadanos de Colombia tienen derecho a un ambiente sano, por lo que las autoridades nacionales y locales deben realizar las acciones que sean necesarias para el cumplimiento de ese fin. El derecho a un ambiente sano, como derecho Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 colectivo, está consagrado en nuestra Constitución Nacional en el artículo 79, cuyo texto consagra que: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano”.
La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Igualmente, en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia se trató sobre la protección y aplicación de este derecho, así: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. El Decreto Ley 2811 de 1974, también señala en el artículo 7, que toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano, mientras que en el artículo 8º preceptúa los factores que deterioran o impactan el ambiente5.
De otro lado, el artículo 11 del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia derechos económicos, sociales y culturales, estatuye que: “1. Toda persona tiene derecho a vivir 5 ARTÍCULO 8º.- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: a.- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.
Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.
Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica; b.- La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; c.- Las alteraciones nocivas de la topografía; d.- Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e.- La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f.- Los cambios nocivos del lecho de las aguas; g.- La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos. h.- La introducción, y propagación de enfermedades y de plagas; i.- La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j.- La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k.- La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l.- La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; m.- El ruido nocivo; n.- El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o.- La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas; p.- La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud;
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". La Honorable Corte Constitucional en diversas oportunidades ha elevado el derecho al medio ambiente sano a un carácter de derecho fundamental precisamente por su conexidad con la vida y la salud de los individuos, y ha dispuesto como forma de brindar protección al mismo, deberes tanto para el Estado como a los ciudadanos6.
Por su parte, sobre el derecho comentado, ha dicho el Consejo de Estado: “La Carta Política en su artículo 79, reconoce el derecho a gozar de un ambiente sano y le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
Con miras a una adecuada materialización de tales propósitos, dispone que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural.”7 Por consiguiente, es competencia del Estado la toma de medidas para manejar y aprovechar los recursos naturales renovables de manera sostenible, así como prevenir y controlar los factores de deterioro de los mismos, procurando su conservación y restauración, derecho que de ser transgredido, puede ser exigible y amparable a través de la acción popular.
Visto lo anterior, advierte la Sala que no es el querer de los demandantes simplemente defender el derecho colectivo al medio ambiente sano, del que todos claramente son titulares. Se acudió al mecanismo de control de reparación directa para lograr una indemnización por el daño antijurídico que supuestamente se les causó, con lo cual se sujetaban al cumplimiento de los requisitos propios de esta acción para obtener una sentencia favorable.
En ese sentido, como se anotó en precedencia, para lograr la declaratoria de responsabilidad de Estado era necesario demostrar el daño antijurídico, como elemento primordial, y la imputación a las entidades demandadas. Frente al primer elemento, considera la Sala que efectivamente, como quedó expuesto en el acápite de hechos probados, muchos de los demandantes padecían enfermedades renales, específicamente 6 sentencia C-671 de 2001 de junio 21 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). Actor: BARTOLO POVEDA GONZÁLEZ. Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Y OTROS. Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 insuficiencia renal crónica terminal, por lo que debían asistir a terapias de diálisis, y patologías asociadas a paladar hendido y labio leporino, lo cual se derivaba de la historia clínica.
Al plenario se aportaron varios estudios científicos relacionados con la contaminación de las aguas de los ríos por causa de los metales que en ella se vierten, entre otros factores, por la minería en el país, que tenían consecuencias, no solo en el ambiente, sino en las personas. Se destaca el convenio interadministrativo 014-2009 celebrado entre Corpomojana y la Universidad de Córdoba, para un informe sobre “determinación de los niveles de mercurio en agua, sedimentos y tejido vivo (humanos, peces y buchón) en los humedales de la mojana sucreña, el cual en el resumen ejecutivo del informe parcial destacó la concentración de mercurio total en cabello humano con valores promedio que oscilaban entre 7035.4 µg/Kg, con valores superiores a 20000 µg/Kg en cuatro individuos y valores mayores a 5000 µg/Kg en el 52.2% de los casos evaluados hasta el momento.
Además se afirmó: “en este primer informe, observamos altos niveles de mercurio en los individuos ubicados en el área de estudio, observándose un aumento de la concentración total del mercurio en las personas cuya dieta básica es pescado”. En ese sentido, a partir de esta y otras investigaciones aportadas, puede tenerse como cierto que efectivamente las concentraciones de mercurio en los cuerpos de agua de la región de La Mojana son altas.
Sin embargo, aunque de la interpretación de las pruebas se puede admitir que las corrientes fluviales de la zona están afectadas por diferentes componentes químicos, que de una u otra manera son tolerados o asimilados por el cuerpo humano, no hay evidencia científica para explicar que sean estos componentes los que causen las enfermedades, concretamente las patologías de los hoy demandantes, pues no arrojan una explicación razonada, que permita inferir sin lugar a dudas que la contaminación generada desde tiempos inveterados en las aguas por causa de la explotación minera, consumó un daño antijurídico en cada uno de los hoy actores, o al menos desestimar la intervención de otros factores en la producción de un daño antijurídico.
Tampoco desconoce esta Sala el estudio “Efectos genotóxicos asociados a metales pesados en una población humana de la región de La Mojana, Colombia, 2013” que da cuenta de la existencia de metales en niveles altos en las personas objeto de la muestra, pero en ese estudio no se señaló que esta fuera la causa de alguna patología o enfermedad como las que aquí se alegaron como daño. Aunque se expusieron unos riesgos y consecuencias del consumo de metales a través de la alimentación a base de pescado y arroz de la población, con lo cual adquirían los agentes contaminantes, esto no se asoció directamente a la producción de Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 enfermedades como la insuficiencia renal y labio leporino o paladar hendido.
En ese sentido, no hay un elemento que conecte indefectiblemente las enfermedades con la contaminación de las aguas de los ríos Cauca, San Jorge y Magdalena, presentes en el área de La Mojana, y permita descartar otras hipótesis sobre su causa, es decir, que se excluyan otros posibles orígenes. De hecho, en la historia clínica de cada uno no se evidencia referencia alguna a la exposición o consumo de sustancias químicas como las alegadas en la demanda, esto es, mercurio, cianuro, entre otros.
Manifestó el recurrente que no podía desestimarse el estudio denominado “Mercurio en cabello de diferentes grupos ocupacionales en una zona de minería aurífera en el norte de Colombia 1995”, toda vez que se trataba de un daño continuado. Sin embargo, pasa por el alto la parte activa del proceso que las muestras de ese estudio correspondían a personas de los municipios del sur de Bolívar específicamente (Achí, Río Viejo, San Martín de Loba, Barranco de Loba y Pinillos), lo que no se puede ampliar en sus resultados hacia los individuos de La Mojana como un aspecto genérico, sin soporte científico o técnico, debido a que se desconoce si las circunstancias fácticas son asimilables o las concentraciones de estos metales en sus cuerpos son equiparables.
Así las cosas, para la Sala, esta información es insuficiente para estructurar la imputación como elemento de la responsabilidad, en tanto, pese a que es claro que las personas están padeciendo de enfermedades, no es claro que estas tengan su explicación en la actividad minera que produce contaminación en los caudales de agua. No se desconoce la realidad probada, relacionada con el desarrollo de actividad minera en el área del departamento de Antioquia, actividad legal e ilegal, que debe ser sujeto de inspección y vigilancia de las autoridades, y que esta estaría generando una profanación de los recursos renovables, en la medida en que algunas veces se exceden los niveles permitidos de desechos tóxicos y se contamina el medio ambiente de manera sistemática y a gran escala; no obstante, esta situación, per se, es insuficiente para soportar la responsabilidad cuando no hay conexión con el daño antijurídico alegado en la demanda, lo que conlleva a denegar las pretensiones.
En esa lógica el Consejo de Estado, en un asunto similar señaló8: “119.- Con base en la valoración probatoria anterior, aplicando las máximas y reglas de la sana crítica y el mayor rigor posible en su análisis, la Sala concluye que para el caso en concreto no se demostró que el 26 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado: 52001-23-31-000-1998-00091-02 (34162), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 de febrero de 1996 al haberse producido un vertido o derrame de hidrocarburos en la ensenada de Tumaco durante la operación de cargue del buque-tanque Daedalus en el Terminal Marítimo Perolero del Puerto de Tumaco, dicha contaminación haya desencadenado la consumación cierta y directa de daño antijurídico para todos y cada uno de los demandantes, ya que teniendo en su cabeza los mismos [artículo 177 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y sujeto al estándar convencional del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos] carga de probarlo dejaron de establecer la certeza y carácter directo del mencionado daño antijurídico, si se debía al fenómeno contaminante derivado del vertido de hidrocarburos, si pudo estar asociado a fenómenos contaminantes de la propia naturaleza y a otros factores relacionados con el uso y aprovechamiento que los mismos demandantes le venían dando al recurso hidrobiológico o íctico marino en la zona, por lo que el análisis contrastado de estos medios probatorios no permite directa o indirectamente probar o demostrar la existencia y certeza de la producción de ningún daño antijurídico en cabeza de todos los demandantes producto de la contaminación acaecida el 26 de febrero de 1996 cuando se produjo el vertido de hidrocarburos en la ensenada de Tumaco”.
De otro lado, agregó el recurrente que era evidente la falla en el servicio por falta de control de las autoridades; empero, para esta Corporación, aunque exista en un control deficiente sobre la actividad minera, no está demostrado que esta sea la causa eficiente del daño alegado. Se advierte que el juez administrativo debe reprochar la falla en el servicio del Estado siempre y cuando con esta se genere un daño que sea cierto y personal, susceptible de reparación, lo cual no ocurrió en este caso.
Al proceso se aportaron varias investigaciones sobre el tema en idioma inglés, los que, por no encontrarse debidamente traducidos, no podían ser valorados. Advierte la Sala el descontento del extremo activo con esta decisión en primera instancia; no obstante, no se evidencia que se hubiera solicitado la traducción oficial o se insistiera nuevamente en la práctica de la prueba, a fin de requerir a la entidad que los envió para que fueran enviados en idioma castellano o se nombrara un traductor, con cargo a la parte demandante.
Ahora bien, no se puede ordenar la práctica de la prueba en segunda instancia, por no cumplirse las condiciones del artículo 2129 de la Ley 1437 de 2011. 9 “OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
(…). En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 Finalmente, el 23 de junio de 2023, la parte actora aportó el “Informe de estudios realizados en relación con la exposición a mercurio”, de la Dirección de Promoción y Prevención – Subdirección de Salud Ambiental del Ministerio de Salud y Protección Social de noviembre de 2018, como prueba sobreviniente, a fin de que se decretara y tuviera en cuenta; no obstante, dicho elemento de convicción no cumple las exigencias del artículo 212 del CPACA, en cuanto fue solicitado por fuera de tiempo10.
En todo caso, aunque este informe cuenta con respaldo literario científico para soportar la afirmación de la relación existente entre el mercurio y el desarrollo de enfermedades como la insuficiencia renal, no ofrece certeza sobre la procedencia de las enfermedades en los demandantes, pues no hay un examen de sangre o estudios de laboratorio que permitan inferir que sea la presencia de esos componentes químicos en sus cuerpos específicamente, lo que los llevó a padecer de algunas patologías-.
Se insiste, si bien los estudios aportados sirven para asegurar que la existencia de mercurio, cianuro, cadmio y otros en el ambiente puede asociarse al desarrollo de algunas enfermedades, esto no permite descartar que esas mismas molestias de salud no tengan otro origen, pues personas que no conviven con esos elementos también pueden padecerlas, por otros motivos.
Igualmente, se aportó un listado de pacientes que presentaron niveles altos de mercurio para seguimiento médico, expedido por la Gobernación de Sucre, del cual no hacen parte ninguno de los actores. De conformidad con las reglas de conducta probatorias en el proceso, el demandante debe asumir la carga de producción y aportación de la prueba respecto de los hechos sobre los cuales funda su pretensión, responsabilidad probatoria que en caso de incumplirse deriva en la negación de lo solicitado en sede judicial, puesto que lo afirmado sin pruebas, puede y debe ser negado sin ellas.
En ese sentido, el artículo 167 del C.G.P. establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. 10 Mediante auto de 29 de octubre de 2018 se admitió el recurso de apelación, que fue notificado por estado del día siguiente, quedando ejecutoriado el 2 de noviembre de 2018; es decir, que hasta ese día se podía pedir pruebas en segunda instancia. Por su parte, el auto que corrió traslado para alegar de conclusión se profirió el 4 de diciembre de 2018.
Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
(…). Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Contrario a lo sostenido por el apelante, el juez de primera instancia estudió todas las pruebas que fueron allegadas al expediente, confiriéndoles el valor probatorio que en su autonomía e independencia consideró para arribar a la conclusión de negar las pretensiones, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad, posición que esta Corporación encuentra ajustada a derecho, luego de efectuado el análisis probatorio correspondiente y exigible al juez de segundo grado.
En consecuencia, este Tribunal confirmará la sentencia proferida el 13 de junio de 2018, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda.
3. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que estableció un criterio objetivo de imposición de costas, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., el despacho no advierte su causación, razón por la que se abstendrá de imponerlas. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de junio de 2018, del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, con fundamento en lo expuesto.
SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Reparación Directa 70-001-33-33-007-2015-00007-01 Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS