TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 077 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-003-2017-00294-02 Demandante: Jorge Iván Gutiérrez Castaño Demandado: Municipio de Manizales Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 018 del 05 de abril de 2024 Manizales, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño contra el Municipio de Manizales.
LA DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 28 de junio de 2017 (pág. 03 del archivo 01, C.1), se solicitó lo siguiente: Pretensiones 1. Que se declare nulo, por ilegal, el acto administrativo contenido en el decreto 0020 de 2017, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño. 1 En adelante, CPACA.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Manizales – Caldas, a reintegrar al profesional Jorge Iván Gutiérrez Castaño, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y remuneración en la misma entidad. 3.
Que se condene al municipio de Manizales al pago de todos los salarios con sus respectivos reajustes legales, bonificaciones, primas legales, vacaciones con sus respectivas primas, cesantías, prestaciones legales, aportes a la seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir por el actor desde la fecha de retiro efectivo del servicio público, hasta la fecha de reintegro al cargo, lo mismo que al pago de la indemnización de perjuicios causados por dichos actos, valores indemnizatorios que deberán ser indexados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), o por el organismo que la ley autorice, de conformidad con lo dispuesto en el CPACA. 4.
Que se declare para todos los efectos que no hay solución de continuidad en los servicios prestados por el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño, por razón de dicho lapso. 5. Que la entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados por los artículos 192 y 193 del CPACA. 6. Que se condene en costas a la entidad demandada.
Hechos La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho (fls. 2 a 4, C.1), que en resumen indica la Sala: 1. El señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño fue nombrado en provisionalidad mediante resolución n°1068 del 12 de junio de 2013, como técnico operativo código 314 nivel 3, grado 4, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Manizales, del cual tomó posesión el 13 de junio de 2013. 2.
Mediante decreto n°950 del 12 de junio de 2015, el municipio de Manizales prorrogó el nombramiento del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño, el cual ya había sido prorrogado mediante resolución n°2304 del Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 3 11 de diciembre de 2014. 3. El 5 de enero de 2017 en Resolución n°0020, el Alcalde del Municipio de Manizales dio por terminado la provisionalidad de técnico operativo de la secretaría de obras públicas, ocupado por el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño, para incorporar en dicho cargo a través del mismo acto administrativo al señor Héctor Cano Ladino. 4.
La anterior incorporación se dio en virtud de que a finales del año 2016 el cargo que ocupaba el señor Héctor Cano Ladino había sido suprimido de la planta de personal del Municipio de Manizales y el señor Cano Ladino tenía derechos de carrera, por lo que el municipio procedió a reubicarlo. 5. El cargo que ocupaba el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño era el de técnico operativo Código 314 grado 4 con una asignación salarial de $1.466.032 adscrito a la secretaria de obras públicas y mediante Resolución 0020 del 5 de enero de 2015, que dio por terminada la vinculación del demandante, se modificó este empleo por el de Técnico Operativo código 314 nivel 3 grado 7, con una asignación mensual de $2.052.877. 6.
El señor Héctor Cano Ladino, se desempeñaba en la Caja de la Vivienda Popular y su empleo no podía considerarse como equivalente o similar al de la parte actora, pues la asignación mensual no era similar, ni las funciones de uno y otro eran equivalentes. 7. Mediante Resolución n°0078 del 10 de enero de 2017, el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño es nombrado temporalmente en un cargo de supernumerario en la Secretaría de Obras Públicas y se le asignan las funciones que desempeñaba como técnico operativo código 314 grado 4, por lo que queda claro que el señor Héctor Cano Ladino nunca ejerció las funciones que desempeñaba el demandante.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandada estimó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 209; CPACA: artículos 1, 2, 3, 88, 137, 138; Ley 909 de 2004; Decreto 760 de 2005; Decreto 1227 de 2005; Decreto 1746 de 2006. Sostuvo que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual implica que las autoridades tienen límites jurídicos en el ejercicio del poder, determinando también la carta como fin esencial del Estado, la garantía y Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 4 efectividad de los principios, derechos y deberes bajo el concepto de respeto por la dignidad humana.
Afirmó que de acuerdo con el artículo 25, el trabajo es tutelado como un derecho y una obligación social que debe gozar de la especial protección del Estado, garantizando una igualdad de oportunidades para todos los trabajadores y la estabilidad en el empleo, por lo que los nominadores deben analizar cuidadosamente todos los elementos que rodean la toma de una decisión que afecte la estabilidad de un funcionario, sin que prevalezcan intereses u opiniones particulares.
Expuso que la ley 909 de 2004 en armonía con el decreto 760 de 2005, prevén aquellas situaciones que pueden presentarse al momento de suprimirse una entidad y el efecto que ello puede producir en las plantas de personal, ya que al suprimirse una entidad, puede ocurrir que se supriman empleos de la planta de personal lo que conlleva a concepto de incorporación y reincorporación y otras hipótesis señaladas en la norma.
Finalmente indicó que en cuanto al retiro de los servidores públicos en provisionalidad, el mismo tiene unos límites que no pueden desconocerse y que de hacerlo generan nulidad del acto de desvinculación y con ello la reparación de los perjuicios irrogados, causales de nulidad entre las que se encuentra la falsa motivación, como ocurre en el presente asunto, pues el acto demandado indica que el empleo ocupado por el demandante y el que ocupaba el señor Héctor Cano Ladino eran equivalentes o similares por cuanto tenían las mismas funciones y una asignación básica mensual igual o superior, argumento que no era cierto, en la medida que este mismo acto administrativo modificó el grado salarial del cargo que era ocupado por el demandante.
Consideró que se dan los presupuestos de los artículos 137 y 138 para declarar la nulidad del acto demandado y ordenarse el restablecimiento del derecho al demandante por falsa motivación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno otorgado para tal efecto, el Municipio de Manizales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma.
Expuso que mediante Decreto Extraordinario n°0608 del 7 de diciembre de 2016, se suprimió y entró en proceso de liquidación la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y que de conformidad con lo ordenado en el artículo Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 5 44 de la Ley 909 de 2004, artículo 87 del Decreto 1227 de 2005 y el artículo 28 del Decreto 760 de 2005, al empleado de carrera a quien se le suprime el cargo del cual es titular como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de la planta de personal, tendrá derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente y de optar a ser reincorporado.
Expuso que mediante Resolución n°198 del 30 de diciembre de 2016, de la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular de Manizales en Liquidación, fue suprimido entre otros cargos, el de Técnico Operativo Código 56 Grado 2 con una asignación mensual de $2.042.799 del cual era titular el señor Héctor Cano Ladino y que se encontraba inscrito en carrera administrativa, según consta en certificación del 5 de enero de 2017 y en aras de cumplir con los derechos de carrera que le asisten al señor Cano Ladino, se hizo necesario dar por terminado el nombramiento provisional de una vacancia definitiva que ocupaba el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño, en el cargo de Técnico Operativo Código 314 nivel 3 grado 4, el cual tenía funciones, requisitos y competencias equivalentes con el cargo que ocupaba el señor Héctor Cano. Propuso como excepciones las que denominó: “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INSTAURADA”: en la medida en que la acción es improcedente y carece de fundamento legal, ya que se basa en interpretaciones equivocadas y acomodadas, pues no puede declararse la nulidad de una actuación que fue el resultado de un procedimiento administrativo adelantado con estricto apego a las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa;
“GENÉRICA”, respecto de cualquier excepción que se encuentre probada en el proceso. HÉCTOR CANO LADINO No contestó la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en este asunto (archivo 06), con la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos.
Inicialmente, el Juez a quo se refirió a la carrera administrativa y a los empleos en provisionalidad, precisando que el legislador quiso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 6 A continuación, explicó que ante la supresión de un cargo que está siendo ocupado por un empleado en carrera administrativa, la administración debe comunicar tal situación al servidor público, para que este cuente con la opción de escoger entre recibir una indemnización o ser incorporado en un empleo equivalente, por lo que si la autoridad pública omite este imperativo, incurre en una clara arbitrariedad que hace anulable el acto de desvinculación Expuso el Juez de primera instancia que en el caso concreto el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la secretaría de obras públicas del municipio de Manizales, nombramiento que tuvo su última prórroga mediante resolución 1881 del 30 de noviembre de 2015 por un término de 6 meses, razón por la cual, al momento de expedirse el decreto que dio por terminado su nombramiento, el plazo para el cual había sido nombrado ya se encontraba vencido hacía más de 6 meses, nombramiento que además fue extendido en el tiempo sin un acto administrativo que lo sustentara.
Indicó que no hay falsa motivación del acto demandado en tanto respecto de las funciones que ejercía el señor Héctor Cano Ladino en la Caja de Vivienda Popular de Manizales como Técnico Operativo y las funciones del cargo de Técnico Operativo del municipio de Manizales al cual fue reincorporado, es claro que no eran exactamente iguales, pero sí eran similares, pues se encuentran funciones en ambos empleos como las de inspeccionar y controlar obras, participar en la elaboración de presupuestos de obras, visitar obras, realizar inventarios, entre otras funciones similares a las obras civiles que en una y otra entidad se realizaban.
Afirmó que al encontrarse el cargo suprimido en una entidad diferente, si bien tenía este la misma denominación que era Técnico Operativo, se encuentra que su nomenclatura era diferente, por lo que el municipio de Manizales tenía que garantizar en primera medida los derechos de carrera del señor Héctor Cano Ladino, como en efecto lo hizo al reincorporarlo en su planta de personal y en segunda medida, no podía desmejorar sus derechos laborales con una asignación mensual inferior a la que venía devengando en la entidad suprimida, ya que es claro que el señor Cano Ladino percibía una asignación básica superior a la del cargo al que iba a ser reintegrado.
Finalmente, el Juez a quo negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 7 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión proferida por el Juez a quo, actuando dentro del término legal previsto para el efecto, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (archivo 08), con fundamento en lo siguiente.
Sustentó la alzada refiriéndose a cuatro puntos analizados por el Juez de primera instancia en este caso, así: 1. Sobre la provisionalidad y su temporalidad. 2. La falsa motivación como causal de nulidad, 3. efectos de la carrera administrativa en los eventos de supresión de empleos, 4. Destinatarios de la norma sobre equivalencias de empleos para efectos de incorporación o reincorporación. En relación con el primer punto manifestó que de acuerdo con lo ordenado por el H. Consejo de Estado desde el año 2014, para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, la CNSC no otorga autorizaciones.
Mencionó que los nombramientos en provisionalidad permanecen vigentes hasta tanto no se convoque a concurso de méritos para suplir esas vacancias definitivas ocupadas temporalmente mediante ese tipo de nombramientos, por lo que no acepta que se señale que el nombramiento del demandante se extendió en el tiempo sin un acto administrativo.
Sobre el segundo punto expresó que de conformidad con el Decreto Reglamentario 1746 de 2006 compilado en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.11.2.3, la incorporación o reincorporación debe efectuarse en un empleo igual o equivalente al suprimido en la nueva planta de personal u organismo donde prestaba sus servicios, y son equivalentes aquellos empleos que sean similares en cuanto a funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales y tengan una asignación salarial igual, o al menos en una variación inferior al 10%, aspectos que no se observan en el acto cuya nulidad se reclama y que no fueron tampoco analizados por el juez A quo.
Respecto del tercer punto relacionado con los efectos de la carrera administrativa en los eventos de supresión de empleos, se refirió el apelante al derecho preferencial de los empleados de carrera a ser incorporados o reincorporados o a optar por la indemnización, así como a las diferencias en el código, grado y funciones del empleo.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 8 Adujo que si bien las personas vinculadas en carácter de provisionalidad tienen una estabilidad precaria y que la Corte ha venido exponiendo que los nominadores gozan de amplio margen de discrecionalidad, también es cierto que los actos administrativos que emiten y que afectan derechos de los servidores públicos sean estos de carrera o en provisionalidad, están restringidos al principio de legalidad.
Sostuvo que los derechos a la incorporación, reincorporación y aun a hacer uso de la indemnización, son prerrogativas que solo tienen los inscritos en el registro público de carrera, por lo que los derechos los ciudadanos vinculados en carácter de provisionales deben ceder, pero cuando haya una justa causa para ello. Pidió finalmente que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante y parte demandada Guardaron silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 1 de julio de 2021, y allegado el 29 de julio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 02, C.2).
Admisión y alegatos. Por auto del 29 de julio de 2021 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado para alegatos en caso de no existir solicitud de pruebas por practicar en segunda instancia. Ninguna de las partes alegó de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 24 de agosto de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (archivo 04, C.2), la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 9 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquél fue formulado.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en dilucidar los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual el Municipio de Manizales retiró del servicio público a un empleado con nombramiento en provisionalidad para incorporar en ese cargo a un servidor de carrera que ocupaba un empleo en la planta de la suprimida Caja de la Vivienda Popular? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) desvinculación de un empleado con nombramiento en provisionalidad; iii) incorporación de empleados en carrera a la planta de personal por supresión del empleo; y iv) examen del caso concreto, en cuyos apartes se examinará si existe falsa motivación. Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que el acto administrativo demandado fue debidamente motivado.
Este Tribunal estima de modo hipotético que no se encuentra demostrado que el ajuste del cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04 de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Manizales al cargo de Técnico Operativo código 314 nivel 3, grado 07, y la incorporación del señor Héctor Cano Ladino a este último empleo, fueron circunstancias que afectaron la motivación y legalidad del Decreto 0020 del 5 de enero de 2017 en el que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante. 1.
Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 10 a) De conformidad con el Decreto n°0020 del 5 de enero de 2017, “Por el cual se efectúa una incorporación y se modifica un grado salarial”, el alcalde de Manizales: i) dio por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante Resolución n°1068 del 12 de junio de 2013 del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de obras públicas; y ii) ajustó el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, vacante en forma definitiva, por el cargo denominado técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 7, asignación mensual $2.052.877 (pág. 1 a 6, archivo 02). b) En el Decreto Extraordinario n°0608 del 7 de diciembre de 2016 “Por el cual se suprime la Caja de la Vivienda Popular, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”, suscrito por el Alcalde de Manizales, se dispuso la elaboración, por parte del liquidador, de un programa de supresión de cargos.
Además, se indicó que los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les haya suprimido el cargo se les aplicará para el retiro lo dispuesto en la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios (pág. 7 a 43, archivo 02). c) Con oficio del 30 de diciembre de 2016, el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular, informó al señor Héctor Cano Ladino de la supresión del empleo que éste ocupaba en carrera administrativa en esa entidad, así como del derecho a ser incorporado en un empleo de carrera igual o equivalente al que viene desempeñando, acto este último que se debía cumplir a partir del 1 de enero de 2017 en la alcaldía municipal (pág. 45, archivo 02). d) El 10 de enero de 2017 se expidió la Resolución 0078 por parte del Municipio de Manizales, en la cual vinculan transitoriamente con carácter de supernumerario a la secretaría de obras públicas al señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño con una remuneración de $1.597.975 (pág. 49, archivo 02, C.1). e) El 12 de junio de 2013, a través de la Resolución n°1068, el alcalde de Manizales nombró en forma provisional al señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 4 con una asignación mensual de $1.253.463 adscrito a la Secretaría de obras públicas, empleo del cual el accionante tomó posesión el 14 de junio de 2013 (pág.52 a 54, archivo 02, C.1) Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 11 f) El 12 de junio de 2015 mediante la Resolución n°0950 el alcalde de Manizales prorrogó el nombramiento realizado previamente al accionante en las resoluciones n°1068 del 12 de junio de 2013 y 2304 del 11 de diciembre de 2014, en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 3 (para efectos salariales grado 04) adscrito a la Secretaría de obras públicas (pág.57, archivo 02, C.1). g) En Resolución n°1881 del 30 de noviembre de 2015, se prorrogó el nombramiento del accionante en provisionalidad en el mismo empleo (pág. 59 y 60, archivo 02, C.1). h) Según certificación laboral del 2 de marzo de 2017, expedida por la alcaldía de Manizales, el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño estuvo vinculado a la alcaldía de Manizales desde el 14 de junio de 2013 hasta el 05 de enero de 2017 desempeñando el cargo de técnico operativo adscrito a la Secretaría de obras públicas en provisionalidad, empleo del cual existían 3 cargos y tenía el siguiente propósito principal: “apoyar a la secretaria en la supervisión de obras públicas que se realicen en el municipio, garantizando el óptimo desarrollo de las mismas” (pág.59 y 60, archivo 02, C.1). i) De acuerdo con documento de la Caja de la Vivienda Popular que obra en la página 31 del archivo 01 del expediente digital, el empleo denominado técnico operativo en esa entidad, correspondía al nivel técnico, naturaleza de carrera administrativa y existía un cargo en la entidad.
El propósito principal era: “Prestar apoyo en la organización de actividades de la dependencia de acuerdo con las instrucciones del jefe inmediato y supervisar, elaborar, trabajos concernientes con las obras de construcción y mejoramiento de vivienda que adelante la caja”. j) El líder de gestión humana de la alcaldía de Manizales en constancia del 18 de agosto de 2017, manifestó que el señor Héctor Cano Ladino labora al servicio de la alcaldía de Manizales desde el 6 de enero de 2017, en el cargo de técnico operativo adscrito a la Secretaría de Obras Públicas con asignación mensual de $2.237.636.
Agregó que la vinculación se realizó mediante sistema de incorporación según Decreto 020 de enero 5 de 2017 por supresión de su cargo en la Caja de la Vivienda Popular donde laboró desde el 21 de abril de 1987 (pág.156, archivo 01). 2. Naturaleza del cargo desempeñado por el actor y del nombramiento correspondiente Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 12 Por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Así está previsto por el artículo 125 de la Constitución Política, el cual establece así mismo que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público, exigiendo que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se efectúe previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.
La Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 7 que la provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. Sobre la provisión de empleos por vacancias temporales o definitivas, los artículos 9 y 10 de la misma norma establecieron lo siguiente: ARTICULO 9o.
PROVISION DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.
ARTICULO
10. DURACION DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. <Apartes tachados y en cursiva INEXEQUIBLES> El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 13 La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.
Las anteriores disposiciones fueron derogadas por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, normativa que en concordancia con lo previsto por la Constitución Política, clasificó dentro los empleos públicos a los de carrera y los temporales (artículo 1º), entre otros.
En el caso que convoca la atención de esta Sala, se advierte que por Resolución nº 1068 del 12 de junio de 2013, el alcalde de Manizales nombró al señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas en provisionalidad; empleo para el que tomó posesión el 14 de junio de 2013.
Dicho nombramiento provisional fue prorrogado en Resoluciones n° 2304 del 11 de diciembre de 2014, n° 0950 del 12 de junio de 2015 y n° 1881 del 30 de noviembre de 2015. Según lo expuesto y atendiendo lo previsto en los hechos probados, el cargo que desempeñaba el demandante era de la planta de personal del Municipio de Manizales y el nombramiento se realizó en provisionalidad. 3.
Provisión y desvinculación de un empleado con nombramiento en provisionalidad Una de las excepciones a la regla general del sistema de carrera administrativa es la de los empleos provistos en provisionalidad, respecto de los cuales el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 estableció lo siguiente:
ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
En punto a la desvinculación de servidores que ocupan empleos de carrera administrativa, dentro de los cuales se encuentran los nombrados en provisionalidad, el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 14 estableció que la competencia para su retiro es reglada, esto es, que sólo procede de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley.
Adicionalmente, la citada norma previó que el retiro debe hacerse mediante acto administrativo motivado. Por su parte, el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, concretó la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, así: Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 4.
Incorporación de empleados en carrera administrativa a la planta de personal por supresión del empleo En el presente asunto, la motivación del acto de desvinculación del demandante se fundamenta en la incorporación de un empleado de carrera a la planta de personal del Municipio de Manizales por supresión de su empleo, razón por la cual considera pertinente la Sala exponer los siguiente sobre el sistema de administración de personal.
En este sentido, la Ley 909 de 2004 estableció en el artículo 27 que la carrera administrativa es “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”. También previó la ley mencionada como causal de retiro del servicio la supresión del empleo:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo; (…) (Negrilla de la Sala) Así mismo, respecto de los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo y los efectos de la incorporación del empleado de carrera administrativa a las nuevas plantas de personal, los Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 15 artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, indicaron lo siguiente:
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Jurisprudencia Vigencia PARÁGRAFO 1o.
Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.
Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 16 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
PARÁGRAFO 3 o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.
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45. EFECTOS DE LA INCORPORACIÓN DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA A LAS NUEVAS PLANTAS DE PERSONAL. Cuando la incorporación se efectúe en un empleo igual no podrán exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo suprimido.
Cuando la incorporación se realice en un empleo equivalente, deberán acreditarse los requisitos exigidos por la entidad que esté obligada a efectuarla, de conformidad con el manual específico de funciones y requisitos de la misma. De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la supresión de entidades como en este caso, o por el traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. 5.
Examen del caso concreto 5.1 Falsa motivación Los motivos de un acto administrativo son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a su expedición, esto es, son las circunstancias que llevan a la administración, en este caso, el Municipio de Manizales, a expresar su voluntad. La jurisprudencia del Consejo de Estado2 ha precisado que la falsa motivación de un acto administrativo se genera cuando: i) se presente 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Radicación número: 63001-23-31-000-2000-01156-01(27776). Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 17 inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública3; ii) los supuestos de hecho indicados en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. En lo que tiene que ver con la motivación en los actos de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa, el Consejo de Estado ha manifestado que en vigencia de la Ley 909 de 2004 la falta de aquella constituye causal de nulidad de la decisión. Así lo sostuvo ese Alto Tribunal, entre otras, en sentencia del 1º de julio de 20154: “Ahora bien, advierte la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la situación es distinta, pues en este escenario la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa”.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme y reiterativa en cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a servidores públicos designados en cargos de carrera administrativa5. En efecto, ha indicado que6: (…) el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad debe cumplir con el principio de ‘razón suficiente’ que implica que en el acto administrativo consten “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”7. 3 Parte de la doctrina ha considerado que la inexistencia de fundamento fáctico y jurídico o de derecho que sustente el acto administrativo corresponde a la falta de motivación y no a la falsa motivación. No obstante lo anterior, también se ha estimado que dado que la Administración incurre en falacia al aparentar una realidad inexistencia, se configura una falsa motivación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15.797). 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejera Ponente (E): Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 1º de julio de 2015. Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14). 5 Al respecto, pueden consultarse las sentencias SU-556 de 2014, SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, T- 085 de 2015 y T-437 de 2015. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-147 de 2013. 7 Cita de cita: Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil. En dicha providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 18 Por tanto, una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”8, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”9, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario10.
En sentencia de unificación SU-917 de 2010, la Corte Constitucional abordó el tema de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad, precisando lo siguiente respecto del contenido de las razones de la administración: b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 8 Cita de cita: Sentencia C-279 del 18 de abril de 2007.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Cita de cita: Sentencia T-104 del 20 de febrero de 2009. MP. Jaime Córdoba Triviño. 10 Cita de cita: Entre otras, ver Sentencias: T-1204 del 02 de diciembre de 2004. MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-392 del 14 de abril de 2005. MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-1112 del 07 de noviembre de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño, T-011 del 16 de enero 2009.
MP. Nilson Pinilla Pinilla. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 19 suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”11.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”12. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”13.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa14 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá 11 Cita de cita: Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005.
En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 12 Cita de cita: Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. 13 Cita de cita: Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. 14 Cita de cita: CP., Artículo 209.- “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 20 en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”15.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”16, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario17.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias18.
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración19, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.
En ese orden de ideas, si bien los empleados en provisionalidad no tienen la prerrogativa de relativa estabilidad, lo cierto es que no pueden ser separados del cargo sin que exista una razón objetiva que guarde proporción con los hechos que sirven de causa a una decisión de tal naturaleza, lo cual debe verificarse en las consideraciones consignadas en el acto. 15 Cita de cita: Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”.
Madrid, Civitas, p.1994, p.162 16 Cita de cita: Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009. 17 Cita de cita: Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T- 1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras. 18 Cita de cita: Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T- 266 de 2009, entre otras. 19 Cita de cita: En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.
Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998. Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 21 5.2.
De lo probado en relación con la falsa motivación del acto de retiro el servicio En relación con este vicio de nulidad, la parte demandante aseguró que el acto demandado indica que el empleo ocupado por el demandante y el que ocupaba el señor Héctor Cano Ladino eran equivalentes o similares por cuanto tenían las mismas funciones y una asignación básica mensual igual o superior, argumento que en su criterio no es cierto en la medida que este mismo acto administrativo modificó el grado salarial del cargo que era ocupado por el demandante.
Por su parte el Municipio de Manizales adujo que mediante Decreto Extraordinario n° 0608 del 7 de diciembre de 2016, se suprimió y entró en proceso de liquidación la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y que de conformidad con lo ordenado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005 y el artículo 28 del Decreto 760 de 2005, al empleado de carrera a quien se le suprime el cargo como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de la planta de personal, tiene derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente y de optar a ser reincorporado.
Al respecto, esta Sala de decisión precisa inicialmente que en este juicio no se estudia la legalidad de los actos que ordenaron la supresión de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, ni la incorporación de uno de sus empleados (Héctor Cano Ladino) a la planta de personal del Municipio de Manizales, en tanto, por lo demás, tales decisiones administrativas no han sido demandadas en este proceso judicial.
En efecto, el análisis de esas circunstancias lo aborda el Tribunal como parte del estudio del acto en el cual se desvinculó del servicio público al demandante y sólo en ese marco se expondrán consideraciones al respecto. Con la anterior precisión advierte la Sala que en el Decreto Extraordinario n° 0608 del 7 de diciembre de 2016 el Alcalde de Manizales suprimió la Caja de la Vivienda Popular, ordenó su liquidación y dispuso la elaboración, por parte del liquidador, de un programa de supresión de cargos.
En dicho acto además se indicó que los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les haya suprimido el cargo se les aplicará para el retiro lo dispuesto en la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios (pág. 7 a 43, archivo 02). Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 22 Como una consecuencia de lo anterior, a través de oficio del 30 de diciembre de 2016, el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular informó al señor Héctor Cano Ladino de la supresión del empleo que éste ocupaba en carrera administrativa en esa entidad, así como del derecho a ser incorporado en un empleo de carrera igual o equivalente al que viene desempeñando, acto este último que se debía cumplir a partir del 1 de enero de 2017 en la alcaldía municipal (pág. 45, archivo 02).
De manera casi paralela, en el Decreto n° 0020 del 5 de enero de 2017, “Por el cual se efectúa una incorporación y se modifica un grado salarial”, el Alcalde de Manizales: i) dio por terminado el nombramiento provisional del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de obras públicas, efectuado mediante Resolución n°1068 del 12 de junio de 2013; y ii) ajustó el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, vacante en forma definitiva, por el cargo denominado técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 7, asignación mensual $2.052.877 (pág. 1 a 6, archivo 02).
En la motivación del acto administrativo mencionado se expresó: “Que mediante decreto extraordinario 0608 del 7 de diciembre de 2016, se suprimió y entró en proceso de liquidación la Caja de la Vivienda Popular, proceso que obedeció a la falta de solvencia, de capacidad de endeudamiento y la insuficiencia financiera que garantizaran su sostenibilidad administrativa y financiera, que le permitiera prestar servicios en materia de vivienda.
Que según lo señalado en los artículos 44 de la ley 909, 87 del decreto 1227 de 2005 y 28 del decreto 760 de 2005, reglamentarios de la citada ley, los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrá derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente y de optar por ser reincorporados.
Que mediante decreto No. 0198 del 30 de diciembre de 2016 fue suprimido de la planta de cargos de la Caja de la Vivienda Popular, entre otros, el cargo Técnico Operativo, Código 56, grado 02, con una asignación mensual de $2.042.799 del cual era titular el señor HÉCTOR CANO LADINO. Que el señor HÉCTOR CANO LADINO mediante oficio del 30 de diciembre de 2016, recibido en la misma fecha, le fue comunicada la supresión del cargo de Técnico Operativo, Código 56, grado 02, asignación mensual $2.042.799 Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 23 del cual era titular, haciéndole saber los derechos que le asisten de ser incorporado en un cargo igual o equivalente conforme a lo previsto en la ley.
Que en aras de dar cumplimiento a los derechos de carrera que le asisten el HÉCTOR CANO LADINO, se hace necesario dar por terminado el nombramiento provisional en una vacancia definitiva, al señor JORGE IVÁN GUTIÉRREZ CASTAÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.083.769 de Manizales, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, nivel 3, grado 04, el que fue efectuado por medio de la resolución No. 1068 del 12 de junio de 2013.
Que las funciones, requisitos y competencias del cargo de Técnico Operativo, Código 314, nivel 3, grado 04, son equivalentes a las asignadas al cargo del cual era titular el señor HÉCTOR CANO LADINO. Que los empleos iguales no ofrecen ninguna dificultad para los procesos de incorporación. Sin embargo, en el caso de los empleos equivalentes, debe tenerse en cuenta lo preceptuado por (sic) Decreto 1746 de 2006, modificatorio del artículo 89 del decreto 1227 de 2005, que establece: “Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
(…)”. Consultado el expediente esta Sala advierte que de acuerdo con documento de la Caja de la Vivienda Popular, el empleo denominado técnico operativo en esa entidad, correspondía al nivel técnico, su naturaleza era de carrera administrativa y existía un cargo en la entidad ocupado por el señor Héctor Cano Ladino. El propósito principal del empleo era: “Prestar apoyo en la organización de actividades de la dependencia de acuerdo con las instrucciones del jefe inmediato y supervisar, elaborar, trabajos concernientes con las obras de construcción y mejoramiento de vivienda que adelante la caja”.
Ahora, en relación con el empleo que ocupaba el demandante en provisionalidad en la alcaldía de Manizales, se tiene que el mismo correspondía al de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, el cual se encontraba vacante de manera Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 24 definitiva.
Según constancia de la unidad de gestión humana de la entidad demandada, el propósito principal del empleo era el siguiente: Apoyar a la Secretaría en la supervisión de Obras Públicas que se realicen en el municipio, garantizando el óptimo desarrollo de las mismas. Por su parte, la parte actora en los anexos de la demanda aportó documento de la Caja de la vivienda Popular en el cual se identifica el empleo del señor Héctor Cano Ladino, así: Respecto de las funciones de ambos cargos, la Sala presenta la descripción de las mismas en el siguiente cuadro: CARGO/FUNCIONES CARGO/FUNCIONES Técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaria de Obras Públicas del Municipio de Manizales Técnico operativo, código 56, grado 02, de la Caja de la Vivienda Popular 1.
Inspeccionar y controlar las obras civiles que la Secretaría contrate y mantener el registro detallado en el libro de interventorías de obras correspondiente durante su seguimiento, para controlar la ejecución de los proyectos contratados y desarrollar el adecuado desarrollo de estos. 2. Participar en la elaboración del presupuesto y en el desarrollo de las obras a emprender, para apoyar y colaborar en el desarrollo de estos. 3.
Visitar oportunamente los sitios y lugares estratégicos dónde la 1.- Inspeccionar y controlar las obras con el fin de garantizar su adecuado desarrollo, cumplimiento de las especificaciones técnicas, normatividad vigente, mediante visitas permanentes, verificando la calidad y buen uso de los materiales. 2.- Medir y calcular las cantidades de obra en los proyectos que se requiera. 3.- Elaborar los presupuestos de los mejoramientos de vivienda y demás obras que se indique en coordinación con el subgerente técnico.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 25 comunidad manifiesta sus necesidades en materia de construccion de Obras Civiles, para determinar el problema, presupuesto y demás condiciones en que se iniciaría un posible proceso de contratación. 4. Realizar inventarios de las necesidades de obras civiles mas comunes, a partir de las solicitudes y de la observacion cotidiana para emprender las obras y proyectos que sean prioritarios y presupuestalmente viables. 5.Colaborar con otras dependencias de la Secretaría, con el fin de elaborar levantamientos que corresponden a obras civiles del municipio. 6.Atender y asesorar a los usuarios, de una manera oportuna para valorar sus necesidades y tramitar las soluciones correspondientes. 7.
Elaborar informes de gestión cuando el jefe inmediato o una entidad correspondiente lo solicite, para informar acerca de la ejecución de sus actividades. 8.Responder, preservar, custodiar y dar un correcto uso y destinación de los bienes muebles asignados a su cargo. 9. Realizar las demás que le asignen de acuerdo con la naturaleza del cargo. 4.- Realizar visitas periódicas a las obras que adelanta la Entidad para verificar el avance y calidad de las mismas. 5.- Presentar al jefe inmediato los informes de obra, las cantidades ejecutadas por los contratistas para la elaboración de las actas, liquidación de contratos de obra y convenios. 6.- Llevar el inventario de los bienes inmuebles de la entidad y mantener actualizado sus respectivos registros. 7.- Coordinar con el subgerente técnico la medición y alinderamiento de los predios de la entidad en el momento que se requiera. 8.- Revisar e informar permanentemente el estado de los predios de la entidad. 9.- Solicitar el avaluo de los predios que determine su superior inmediato o la gerencia. 10.-Atender y resolver las inquietudes presentadas por los usuarios y contratistas en relación con las obras de la entidad. 11.- Mantener en buen estado y calibrado, los elementos y/o herramientas de medición que se le entreguen para el cumplimiento de sus funciones.
Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 26 12.- Velar por el cuidado y mantenimiento del edificio sede donde funciona la administración de la Caja de la Vivienda Popular. 13.-Organizar, controlar y mantener actualizado el archivo de gestión de la dependencia aplicando las Tablas de Retención Documental. 14.- Apoyar la gestión de supervisión de contratos. 15.- Cumplir con las obras, reglamentos, e instrucciones del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. 16.- Participar en las diferentes actividades, capacitaciones y entrenamientos que realice los diferentes comités y grupos de apoyo de seguridad y salud en el trabajo en función de la prevención de riesgos y peligros a los que pueden estar expuestos por sus actividades y entorno laboral.
Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que ambos empleos cumplían funciones similares de acuerdo con las competencias asignadas legalmente a cada una de las entidades. En efecto, si bien las labores desempeñadas por el demandante y el señor Cano Ladino eran disimiles, este Tribunal infiere que tales diferencias corresponden a la misión y competencia de cada entidad.
En todo caso, al margen de las diferencias advertidas en materia funcional en los cargos mencionados, este Tribunal observa que las labores de ambos empleos tienen un punto de encuentro en las funciones relacionadas con inspección y Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 27 control de obras civiles, participación en la elaboración del presupuesto y en el desarrollo de las obras, realización de visitas periódicas a las obras y presentación de informes de obra.
Sobre las funciones del empleo se agrega que la comparación realizada por la Sala se presenta con el fin de verificar el sustento de la motivación del acto administrativo en el que se dio por terminado el nombramiento del demandante, y no con el propósito de analizar la legalidad del proceso de supresión de la Caja de la Vivienda Popular y la incorporación de empleados de planta de esa entidad en el Municipio de Manizales.
Por ello, en criterio de esta Corporación, lo expuesto permite inferir que el acto demandado fue debidamente motivado y encuentra sustento en una prerrogativa de los empleados de carrera a ser incorporados en un empleo de igual o superior categoría, derecho frente al cual debe ceder el empleado con nombramiento provisional. Sobre las diferencias en la remuneración entre ambos empleos y el cambio de nombre del cargo que desempeñaba el actor, como argumentos de la parte demandante para discutir la motivación del acto demandado, la Sala considera que si bien es cierto que dicho cargo pasó a denominarse técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 7, con asignación mensual de $2.052.877 en el año 2017, también lo es que dichas modificaciones fueron realizadas por el Alcalde de Manizales en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales en materia de supresión y modificación de plantas de personal según las disposiciones citadas en esta providencia. Adicionalmente, sobre dicho tema la Sala destaca que el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, adscrito a la Secretaría de obras públicas del Municipio de Manizales tenía una asignación salarial de $1.466.032 en el año 2017, y el cargo de técnico operativo, código 56, grado 02, un salario en el año 2016 de $2.042.799, razón por la cual, el ajuste realizado en el decreto municipal n°020 del 5 de enero de 2017 del empleo que ocupaba el demandante al grado 07, únicamente correspondió a la modificación necesaria para observar los derechos de carrera del señor Cano Ladino y lograr la equivalencia en los empleos al pasar de la Caja de la Vivienda Popular a la entidad territorial demandada.
En síntesis, la Sala considera que se demostró en este asunto que el empleo del demandante en el Municipio de Manizales correspondía a una vacante definitiva que fue provista a través de nombramiento en provisionalidad. Así mismo, se acreditó que como consecuencia de la supresión de la Caja de la Vivienda Popular, un empleado de dicha entidad fue incorporado a la Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 28 planta de personal del Municipio de Manizales al cargo desempeñado por el demandante, lo que derivó en la terminación del nombramiento provisional del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño. Finalmente, se probó la legalidad del acto administrativo demandado en tanto la motivación y fundamento del mismo se relaciona con el mencionado proceso de supresión e incorporación del empleo en el cual se advierte similitud en las funciones asignadas al cargo de técnico operativo que fue suprimido, incorporado y ajustado a la planta de personal del municipio. 6.
Conclusión De acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial analizado, en concordancia con las pruebas recaudadas en el proceso, esta Sala de Decisión considera que en este caso no se configuraron los vicios de nulidad alegados. Lo anterior, como quiera que, de un lado, el acto administrativo en el que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad hecho al señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño en el cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04, empleo vacante de manera definitiva en el Municipio de Manizales, fue debidamente motivado, y de otro, no se demostró que el motivo que inspiró dicha determinación correspondiera a fines distintos a los previstos en la ley.
Adicionalmente, la parte actora tampoco acreditó que el ajuste del cargo de técnico operativo, código 314, nivel 3, grado 04 de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Manizales al cargo de Técnico Operativo código 314 nivel 3, grado 07, y la incorporación del señor Héctor Cano Ladino a este último empleo, fueran circunstancias que afectaran la motivación y legalidad del Decreto 0020 del 5 de enero de 2017, en el que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante.
Así pues, al advertirse que el acto de retiro del servicio del señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño, fue debidamente motivado, el Tribunal estima que acertó el Juez de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda. De conformidad entonces con lo expuesto, esta Corporación considera que la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales amerita ser confirmada. 7.
Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 29 esté probada la causación de las mismas. En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Iván Gutiérrez Castaño contra el Municipio de Manizales.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Exp. 17001-33-33-003-2017-00294-02 30 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.