TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LUÍS GABRIEL ROJAS CESPEDES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-002-2021-00094-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 15 de septiembre de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: La apoderada del señor LUÍS GABRIEL ROJAS CESPEDES relató, que éste ingresó al Ejército Nacional en el año 2011 ostentando la categoría de soldado profesional, y, actualmente se encuentra en unión marital de hecho con la señora Cecilia Margarita Mejía Escobar desde el año 2016.
Agregó, que de conformidad con su composición familiar, al actor se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al (20%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 del año 2014. De otro lado sostuvo, que el régimen salarial del demandante inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000, percibiendo desde el inicio a la institución, un salario básico incrementado en un 40%.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 2 Adujo, que el día 30 de octubre de 2019, el demandante mediante apoderada judicial, solicitó la reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional que perciben a título de sueldo básico un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, así como la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debía aplicársele lo establecido en el Decreto 1794 del año 2000, artículo 11, sin embargo, la entidad mediante acto administrativo con radicado No. a) 20193172161201:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER- 1.10 del 1 de noviembre del año 2019, negó la primera petición manifestando que no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, y, en relación con el subsidio familiar guardó silencio, produciéndose el silencio administrativo negativo. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el día 30 de octubre del año 2019, así como la nulidad del acto administrativo identificado con el número de radicado No. a) 20193172161201:MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 1° de noviembre de 2019, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.
Así mismo solicita, que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del Decreto 1794 del 2000 (parcial), referente al reconocimiento del 20% del sueldo básico, y, que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del Decreto 1161 del año 2014, en relación con la reliquidación del subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho persigue, que se reliquide retroactivamente el salario básico que devenga el actor, aumentando el mismo en un 20%, así como el subsidio familiar que actualmente devenga, junto con la indexación e intereses que corresponda, desde el 12 de noviembre de 2011, cancelando las respectivas diferencias.
Finalmente solicita, que a la sentencia se le de cumplimiento de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - El apoderado del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones como quiera que en relación con el reajuste salarial del 20%, bastaba sólo con revisar las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado SUJ2 85001-3333-002-2013-00060-01, para extraer claramente de las pruebas allegadas, que el demandante a 31 de diciembre de 2000, no se encontraba vinculado como soldado voluntario, razón por la cual no tiene el derecho a percibir como asignación básica mensual el equivalente a 1 SMMLV incrementado en un 60%, tal y como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del Decreto No. 1794 de 2000; sino como se le viene liquidando, es decir, con el 40%.
En lo que respecta a la reliquidación del subsidio familiar adujo, que para esta categoría de militares, la norma que inicialmente lo reconoció fue el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, posteriormente, mediante Decreto 3770 de 2009, el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 3 reconocimiento de esta prestación fue revocado para el personal que a partir de su entrada en vigencia ingresara al escalafón de las Fuerzas Militares como Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, respetando el reconocimiento hecho para el personal que venía disfrutando con anterioridad de dicha prestación, y, seguidamente, se expidió el Decreto 1161 de 2014, en donde se creó un nuevo subsidio familiar para estos militares, pagadero a partir del 1° de julio de 2014, para quienes no percibían esta misma prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, que se liquidaría y reconocería mensualmente sobre la asignación básica.
Finalmente relató, que mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, de fecha 8 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00, se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional 2.4. - PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, en cuanto a la reliquidación de la asignación básica incrementado en un 20%, que en armonía con lo dispuesto por el artículo 1°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, que el señor LUÍS GABRIEL ROJAS CESPEDES no tenía derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20%, como quiera que inició su servicio militar posterior al año 2000, por ende, no lo regulaba el régimen establecido en la Ley 131 de 1985, sino por el contrario al ser posterior al año 2000, lo cobijaba el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en donde se determinó que estos militares devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, situación que la demandada ha realizado de manera correcta y acorde a la normatividad.
En relación con la pretensión relacionada con la reliquidación del subsidio familiar explicó, que efectivamente el demandante percibía la partida, pero que al no haber lugar a la reliquidación de las partidas computables consistentes en el 20%, por sustracción de materia tampoco podía haber un incremento del cómputo del subsidio familiar, al tenor del precedente de este Tribunal, el cual citó. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - La apoderada de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que sea revocada.
Arguye, que la sentencia de unificación del Consejo de Estado trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que, para ellos no existe aplicación de dicha providencia, por lo cual su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre (1) SMMLV incrementado en un (40%), es decir, aunque la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que, existen Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 4 soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).
Indica, que para el Alto Tribunal no existe trasgresión al derecho a la igualdad, no obstante para ella, esto contraviene los postulados de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política así como los convenios internacionales sobre protección del salario, ya que, sí existe violación del derecho a la igualdad por los efectos del Decreto 1794 del año 2000, artículo primero y por la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, situación verificable luego de observar detalladamente la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
A continuación, señala las normas de carácter constitucional, internacional y legal que evidencian la importancia del derecho a la igualdad, resaltando su labor cuando se trata de prerrogativas del trabajador. Agrega, que con esta posición del Consejo de Estado, se viola de manera directa y en flagrancia el principio constitucional de trabajo igual salario igual, pues la labor que desempeña el demandante y en general los soldados profesionales incorporados directamente, es exactamente igual a aquellos que iniciaron como ex voluntarios.
En virtud de lo anterior, solicita sea aplicado el juicio integrado de igualdad, realizando la apoderada un análisis sobre un test leve de igualdad en el caso de marras, así como un cuadro comparativo entre las similitudes y diferencias entre los soldados voluntarios que posteriormente ingresaron a ser profesionales, con aquellos que como el demandante ingresaron de manera directa a profesionales.
En relación con la pretensión encaminada a la reliquidación del subsidio familiar transcribió in extenso, lo señalado en el concepto de violación de la demanda, lo cual consideró necesario transliterar para resaltar que existe vulneración a los derechos fundamentales del actor. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 17 Judicial II para Asuntos Administrativos, no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – En atención al recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala de Decisión se encargará de analizar inicialmente, si con la expedición del inciso primero, artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, y, la sentencia de unificación del Consejo de Estado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 5 CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, sobre la reliquidación salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que se incorporaron posteriormente como soldados profesionales, se causó una vulneración al derecho a la igualdad de aquellos cuya incorporación a soldado profesional fue de manera directa, o, si por el contrario, dicho estudio se encuentra zanjado por el Consejo de Estado, por lo que no sería procedente la inaplicación por inconstitucional que predica, en segundo lugar se analizará, en relación con el reajuste del subsidio familiar, si el recurso de apelación incoado al respecto, presenta argumentos en donde se ataque las consideraciones y decisiones allí emitidas, sólo de encontrar acreditado ello, se revisará si con la negativa de reajustar dicha partida, se ha causado una vulneración a los derechos fundamentales del actor. 4.3.- CASO CONCRETO. - Así las cosas, lo primero que deberá establecer la Sala, es el régimen normativo y jurisprudencial aplicable al caso, iniciando con el surgimiento y características del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios.
En efecto, a través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “Artículo 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “Artículo 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 6 mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” (Sic para lo transcrito) En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” (Sic) En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 7 operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “Artículo 3.
Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad A la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Sic para lo transcrito) De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 8 “Artículo 42.
Ámbito de aplicación. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Sic) Por otra parte, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “Artículo 38.
Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Sic) Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Sic) En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”(Subraya la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 9 Lo anterior permite concluir, que los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
Ahora bien, tal como aduce la parte recurrente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,1 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,2 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,3 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 104 y 1745 de los Decretos 2728 de 19686 y 1211 de 1990,7 respectivamente.”8 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Posteriormente, el Consejo de Estado emitió decisión aclarando la sentencia de unificación transcrita, en lo referente a que las reclamaciones del reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, ya sea que aún permanezcan en servicio activo o que se encuentren retirados, están sometidos a la regla de prescripción cuatrienal, 1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 2 Ibidem 3 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 4 “Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 5 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 6 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 7 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 8 Providencia de fecha 25 de agosto de 2016, radicado: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420- 15)CE-SUJ2-003-16, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 10 a partir del momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado, y, en cuanto a la supuesta afectación al derecho a la igualdad de aquellos soldados profesionales cuya incorporación se hizo de manera directa, la máxima Corporación indicó lo siguiente: “(…) Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.” (Sic) Por otra parte, sobre el deber de tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial es pertinente mencionar, que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 establece la obligación a cargo de las autoridades de aplicar los efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado al tomar las decisiones objetos de su competencia, así reza la norma: “ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” Adicionalmente, sobre el carácter vinculante que tiene el precedente vertical del órgano de cierre en los jueces de inferior jerarquía, ha sido de antaño dejado claro en varias providencias del Consejo de Estado, destacándose la que sigue: “(…) En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre, y lo es para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están llamados a aplicarlo.
Por ende es el precedente vertical, el que tiene la capacidad de vincular las decisiones judiciales futuras sobre casos análogos. El carácter vinculante de estas reglas o subreglas de derecho, encuentra además su fundamento en la salvaguardia de los principios a la igualdad y la seguridad jurídica, así como en la coherencia del ordenamiento jurídico, pues no se puede aceptar que en aplicación de los principios de autonomía e independencia, se desconozca el carácter sistemático del texto constitucional que obliga a ponderar los principios en tensión, en donde la igualdad material y la certeza jurídica, cobran relevancia. (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 11 Lo expuesto, hasta este punto, lleva a la Sala a concluir que los jueces no solo están atados a lo que señale la ley, sino y, además, a las decisiones de sus superiores jerárquicos cuando ellos han fijado un subregla o norma de adscripción -precedente- porque cuando el órgano de cierre aplica el derecho, también genera reglas que pasan a hacer parte del orden jurídico, es decir, son normas en sentido material que por tanto obligan.”9 (Resaltado fuera del texto original) Descendiendo al caso de marras, advierte la Sala de Decisión, que lo invocado en el recurso de alzada, es que se haga un test de igualdad y se inaplique por inconstitucional, por afectación supuestamente al derecho a la igualdad, el inciso primero, artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y, la sentencia de unificación del Consejo de Estado en donde se fijaron la reglas para la reliquidación salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, pues según su juicio, la norma y el precedente, sí causan afectación a los derechos fundamentales de quienes como el actor, fueron soldados profesionales desde sus inicios, sin ser antes soldados voluntarios.
Al tenor de lo anterior, de entrada, en relación con el test de igualdad solicitado por la recurrente, nota la Sala que como indicó la Alta Corporación, esto no es posible, como quiera que las circunstancias fácticas y normativas que regulan a los soldados voluntarios que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, son distintas a quienes ingresaron directamente como soldados profesionales, lo que significa que, al ser situaciones diferentes, no es posible el juicio que se predica.
De otro lado, en relación con la inaplicabilidad por inconstitucional de la norma arriba señalada, reitera esta Sala de Decisión que no es posible inaplicarla por inconstitucional, pues, en primer lugar, la sentencia de unificación determinó claramente las reglas en las cuales es procedente la reliquidación salarial del 20%, en cuyo caso no se encuentran aquellos soldados profesionales que no tuvieron antes la categoría de voluntario, tal como es aceptado, es la situación del actor, y, en segundo lugar, como quiera que el estudio de la presunta vulneración al derecho de igualdad que predica la recurrente, ya fue zanjado por el Consejo de Estado en el precedente aclaratorio a la sentencia de unificación relativa a estos asuntos, por lo tanto, esta Corporación no puede apartarse de lo que el órgano de cierre consideró al respecto, esto es, que no existe trasgresión al artículo 13 de la Constitución Política por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera vez.
Ahora bien, vale la pena recordarle a la parte recurrente, que toda decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción, se constituye en carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento por el inferior, más aún, cuando hablamos de fallos con carácter de precedente vertical y en sede de unificación, por lo tanto, todos los casos que se estudien con similitud fáctica y jurídica, deben ser decididos por las autoridades judiciales al tenor de dicho precedente, y, aunque la no vulneración al derecho a la igualdad a los soldados profesionales no quedó establecido en una regla o subregla, sí fue un argumento analizado en la providencia aclaratoria de la sentencia de unificación, es decir, es complementaria a la ratio decidendi de aquel, con el único fin se itera, de buscar uniformidad en las resoluciones de todos los casos cuyas pretensiones seas iguales, como en este caso. 9 Consejo de Estado, providencia de fecha 11 de febrero de 2016, radicado 11001-03-15-000-2015- 03358-00(AC), M.P Rocío Araujo Oñate.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 12 En consecuencia, se repite, no es posible inaplicar por inconstitucional el artículo 1°, inciso primero, del Decreto 1794 de 2000, en la medida en que tal como determinó el Consejo de Estado, no existe quebrantamiento al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que ingresaron inicialmente como tal, en relación con la reliquidación salarial que les compete.
Por otra parte, en relación al recurso de alzada referente al tópico reajuste del subsidio familiar a favor del demandante, resalta esta Corporación, como bien lo reconoció la apoderada en el escrito, que los argumentos expuestos por ésta para mostrar su inconformidad con lo decidido por el a quo sobre ello, fue una transliteración al concepto de violación consignado en el libelo introductorio, no avizorándose ningún juicio de reproche con el estudio que el juez realizó en ese sentido dentro de la sentencia de primer grado.
Por consiguiente, para esta Colegiatura, aunque el escrito de apelación pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, de su lectura no es posible extractar los motivos con los que pretende quebrantar la legalidad del acto acusado que para el fallador de primera instancia se demostró con el material probatorio allegado, dado que no mencionó algún reparo puntual con las decisiones que éste adoptó en relación con la partida subsidio familiar, mucho menos cuestionó los fundamentos argumentativos que fueron empleados, notándose que sólo se dedicó a transcribir se repite, lo señalado en el concepto de violación de la demanda, pero, sin atacar directamente los argumentos señalados por el a quo al respecto.
De esta manera, debe recordarse, que el artículo 320 del Código General del Proceso, sobre la finalidad del recurso de apelación, prescribe: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Sic) Como corolario de lo anterior, el juez de la segunda instancia, limitará su estudio a los argumentos que fueron expuestos en el escrito, en atención a lo regulado en el artículo 328 ibidem que así lo señala: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” Al tenor de lo plasmado, el recurso de alzada permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia, ello significa, que quien haga uso de éste, debe confrontar los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, en aras de determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados, de esta manera, el juzgador de segundo grado al desatar apelación, se limitará a lo expuesto en lo sustentado.
Ahora bien, sobre la carga de la sustentación del recurso de apelación, la doctrina ha señalado, que ésta consiste en que se exponga, al menos, una razón que contraríe las conclusiones de la providencia cuestionada para que dicha impugnación pueda ser considerada seria, por lo que “decir apelo porque su providencia es abiertamente ilegal, o su fallo olvidó la aplicación de la normatividad Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 13 vigente o desconoció la prueba que obra en el proceso así, en abstracto, no puede constituir por no ser argumento serio, concreto, base para una adecuada fundamentación”10.
(Sic) Por su parte, la Corte Constitucional también se ha referido al tema en la en sentencia de unificación SU-418 de 2019, al señalar lo siguiente: “(…) 8.8. Precisamente, por vía de la apelación se garantiza la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales que resulten adversas. Tales decisiones, particularmente en el caso de las sentencias, están revestidas de una presunción de corrección, al punto de que, si no son recurridas, quedan en firme y constituyen la definición concluyente del asunto.
Dada la complejidad del derecho e incluso la falibilidad de las personas, se garantiza la oportunidad de recurrir en apelación. 8.9. Particularmente, si la decisión inicial es correcta, la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada.
Porque para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, con lo que eso implica en términos de desgaste del aparato judicial, y en merma de la seguridad jurídica, es preciso mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia. (…) 9.5.
Como se puede advertir, en lo tocante a la sustentación del recurso de apelación, el Código General del Proceso sí distingue reglas para los autos y las sentencias. Frente a estas últimas, el numeral 3º del artículo 322 dispone expresamente que, cuando se recurra una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferido en ella, o dentro de los tres días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos frente a la decisión que cuestiona, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior, para la cual bastará con la expresión de las razones de inconformidad con la providencia apelada.
Esto quiere decir que, cuando no se presente la fundamentación requerida para el recurso en los términos recién descritos, el juez lo declarará desierto. (…) Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia habrá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.
No obstante, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiese adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” (Resaltado fuera del texto) Del mismo modo, el Consejo de Estado, en sus distintas secciones, ha considerado 10 López Blanco, Hernán Fabio. La sustentación de la apelación en Derecho Procesal Civil.
Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1985. P.P. 75-80. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 14 la obligatoriedad de que el recurso de apelación sea adecuadamente sustentado so pena de que la sentencia objeto de impugnación sea confirmada por ausencia de objeto de la censura.
Se cita, por ejemplo, un precedente reciente en donde la máxima autoridad reiteró: “En ese sentido, la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la impugnante en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia11.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece: «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )»12. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en la providencia de primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20, como el principio dispositivo21, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que «las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo»”13 (Énfasis fuera del texto original) De conformidad con los argumentos normativos y jurisprudenciales citados, para esta Sala de Decisión, el recurso de apelación es un mecanismo de control de las decisiones judiciales, motivo por el cual los tópicos de inconformidad expuestos en él deben estar íntimamente relacionados con la fundamentación de la providencia apelada, atacando los aspectos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a la providencia, en aquello que le resulte desfavorable, por lo que no es dable que se reiteren los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia, dado que para el momento de interponer el recurso de apelación ya existe una providencia que debe ser debatida con premisas serias y concretas y no en forma abstracta tal como sucede en el presente asunto.
Concluyese de lo dicho, que en el caso de autos, la parte recurrente no cumplió con la carga argumentativa para sustentar la apelación, como quiera que no expuso los motivos por los cuales no comparte las argumentaciones planteadas por el a quo, ni lo resuelto en la decisión, en relación con el reajuste de la partida subsidio familiar que fue negado por el a quo, por lo tanto, ante la ausencia de sustentación adecuada y suficiente del recurso de alzada al respecto, y, sólo limitarse a expresar sus aseveraciones de forma vaga e imprecisa, sin traer a colación argumentos para desvirtuar la presunción de acierto de la decisión adoptada por el juez de primera instancia, es la razón por la cual esta Corporación también confirmará la sentencia apelada en este aspecto. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 17.160.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 16 de agosto de 2022, radicado: 73001- 23-00-000-2008-00587-01 (52803), C.P María Adriana Marín. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 15 En suma, la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda deberá confirmarse en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que tampoco se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. – Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 14 Artículo 361 del Código General del Proceso. 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00094-01 Fallo segunda instancia 16 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 15 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 054, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 252150563f2d2cdff97e7a43233d61906888f28fa2677581f2815ea440e2407a Documento generado en 30/05/2024 10:42:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica