TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00065-00 Demandante: Luz Elena Rivera Arrieta Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otros. Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de liquidación de cesantías con retroactividad docentes /Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1 de enero de 1990.
No procede. La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora LUZ ELENA RIVERA ARRIETA, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG-DEPARTAMENTO DE SUCRE con las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 0851 de agosto 31 de 2017, mediante el cual se reconocen y ordena el pago la demandante unas cesantías para reparación de vivienda.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, i) se declare que la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Sincelejo-, debe reconocerle el Régimen de Retroactividad, esto es, liquidar las cesantías con dicho régimen ii) que pague a favor de mi mandante las diferencia entre la liquidación parcial de cesantías efectuada con aplicación del régimen anualizado de cesantías y el valor al que tiene derecho de acuerdo al régimen que le es aplicable, de cesantías retroactivas iii) Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor (IPC), o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A; iv) Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante afirmó, en síntesis, los siguientes hechos: La actora fue nombrada como docente mediante decreto No. 048 de 2 de marzo de 1992 como docente, cargo del cual tomó posesión el 10 del mismo mes. Posteriormente, mediante solicitud radicada bajo el N° 2017-CES-455507 del 31 de agosto de 2017 solicitó reconocimiento y pago de cesantía parcial.
Le fue reconocida mediante resolución N° 0851 del 31 de agosto de 2017 la suma de $38.789.471, de este valor le descontaron $22.007.152 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, girándole $16.782.319. El nombramiento por ser de carácter territorial y efectuado antes del 31 de diciembre de 1996, se le debe aplicar el régimen de liquidación retroactivo Como normas violadas, la parte demandante citó, articulo 17 de la ley 6 de 1945, articulo 1 del decreto 2767 de 1945, articulo 1 de la ley 65 de 1946, articulo 6 del decreto 1160 de 1947, decreto 2755 de 1966, articulo 13 de la ley 344 de 1996, decreto 1582 del 5 de agosto de 1998.
En el concepto de violación, se expuso una breve historia de los tipos de nombramientos en docentes, en donde expresó que con el surgimiento de la ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria, que a partir de dicha nacionalización el Estado se hacía cargo de todos los docentes colombianos, por lo que la creación de nuevas plazas debían realizarse previa autorización del ministerio de educación nacional.
Adicional a esto, señaló la tipología de los nombramientos y su relación con la fuente de financiación, esto en razón a que no depende del origen de los recursos con que se financien los salarios y prestaciones del educador, si no el tipo de vinculación como lo observamos en la ley 91 de 1989 en su artículo 1, que define el personal nacional, nacionalizado y persona territorial.
Por último, argumentó que los trabajadores del sector público territorial cambió al anualizado con la expedición de la ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario el que determinó “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías será el previsto en los artículos 99,102,104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990 y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al fondo nacional de ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998” Así las cosas, el accionante indicó que según con lo ya expresado, al ser un servidor público territorial, vinculado con anterioridad al 31 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 diciembre de 1996 se les liquidaban las cesantías bajo el régimen retroactivo de cesantías. 1.2.
Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto del 30 de abril de 2018, se notificó a la entidad demandada y se corrió el traslado respectivo, las entidades demandadas contestaron la demanda. Por auto de fecha 31 de agosto de 2021, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y se corrió traslado para alegar de concusión. 1.3.
Contestación de demanda. El Departamento de Sucre en su escrito de contestación señaló que, la ley 344 de 1996 excluye en su artículo 13 a los docentes que hayan sido vinculados con posterioridad a la ley 91 de 1996, y en vista de que la accionante se vinculó el 2 de marzo de 1992, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, se le es aplicable el sistema anualizado de liquidación de cesantías.
El Ministerio de Educación – Fomag, de igual forma, en su escrito de contestación, señaló que el régimen de cesantías de los docentes está sujeto a lo preceptuado en la ley 91 de 1989, conforme a esto indicó: “en el caso concreto de la docente, se puede observar que de acuerdo a los documentos que soportan la demanda, su vinculación fue el 1 de julio de 1996, fecha posterior al 31 de diciembre de 1989, cual es el último plazo para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo de auxilio de cesantías.
En ese sentido, de acuerdo a la fecha de vinculación, el régimen aplicable no es el retroactivo, como pretende la actora, sino el anualizado, lo que significa que las normal por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías, es el jurídicamente adecuado”. 1.4. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada.
En auto del 31 de agosto de 2021, al no existir pruebas que practicar y sin existir excepciones previas por resolver, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111. El litigio fijado consistió en determinar si la demandante le asiste el derecho a obtener la liquidación de sus cesantías aplicando el régimen de retroactividad. 1.5.
Alegatos de conclusión. Dentro de esta oportunidad procesal se pronunció la parte accionada, quien presentó memorial en el que solicitó se nieguen las pretensiones de 1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 la accionante conforme a que, la ley 91 de 1989 prevé dos regímenes de liquidación de las cesantías determinados por la fecha de vinculación del docente.
Adujo que, dicho precepto señala que aquellos docentes que fueron vinculados al magisterio con posterioridad al 1 de enero 1990 les será aplicable el régimen de liquidación prestacional anualizado. Por lo que, si la señora luz Elena fue vinculada el 19 de marzo de 1992, con posterioridad a la fecha planteada en el marco legal, no le es aplicable el régimen de liquidación retroactivo. 1.6.
Concepto del Ministerio Público. El Procurador 164 judicial II administrativo, rindió concepto solicitando que se accedan a las súplicas de la demanda, en razón a que es necesario determinar el tipo de vinculación del docente para determinar qué régimen de liquidación de cesantías le es aplicable. Señaló que según los documentos allegados al expediente, se tiene que “la señora LUZ ELENA RIVERA ARRIETA, ha mantenido con la nación, desde el 10 de marzo de 1992, una vinculación con el servicio educativo oficial como docente territorial, ya que la fuente de financiación de sus emolumentos ha sido propios del municipio de San Marcos, hecho por el cual se haya sometida el régimen de cesantías retroactivos, por efectos de la ley 91 de 1899 y tal como se había analizado en los antecedentes citados en este concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo demandado. Se pretende la nulidad de la Resolución N° 0851 de agosto 31 de 2017, por la cual le reconocen a la demandante las cesantías parciales conforme al régimen de liquidación de cesantías anualizado. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó, determinar si la demandante le asiste el derecho a obtener la liquidación de sus cesantías parciales aplicando el régimen de retroactividad. 2.4. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.
La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, la docente demandante no tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 para la liquidación de sus cesantías. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.5. Régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.
Con la expedición de la Ley 43 de 19752, se catalogó al servicio público de la educación como una obligación de la Nación, pues con anterioridad a su expedición, este era prestado también por los Departamentos, Distritos e Intendencias y Comisarias; además, dispuso que los gastos ocasionados por dicho servicio serían asumidos por el sector central.
Las cesantías son claramente una prestación social que busca proteger al trabajador, como su nombre lo indica, cuando quede cesante. Por lo anterior, se han regulado varios sistemas de causación, reconocimiento, liquidación y pago, pero con relación al último punto, el pago, siempre se busca que se consiga el fin perseguido, limitando el mismo a la finalización de la relación laboral (liquidación cesantías definitivas) o a casos excepcionales regulados por la ley, como son la financiación de los gastos por estudio, o para la compra o mejoramiento de vivienda.
Las cesantías de los docentes, se encuentran reguladas en especialidad, en la Ley 91 de 1989, así: “(..)… 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del 2 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.
En su artículo 2º dispuso, que las prestaciones sociales de los docentes vinculados a los establecimientos que habrían de nacionalizarse, y que se hubieren causado hasta ese momento, serían de cargo de las entidades a que pertenecían o de las respectivas Cajas de Previsión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Según lo expuesto, existen dos regímenes de liquidación de cesantías del personal docente, acorde con la fecha de vinculación al servicio público, así: 1.
Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas, y por ende regidos por el literal A, ya transcrito. 2. Los vinculados con posterioridad a la fecha indicada, que poseen un régimen de liquidación anual de dicha prestación social, y regulados por el literal B, ya indicado.
Posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, fue expedida la Ley 60 de 19933, con el objetivo de fijar los servicios y competencias a cargo de las entidades territoriales y la Nación. Dicha norma confirió nuevamente ciertas competencias a las entidades territoriales relacionadas con el servicio de la educación, por lo que en su artículo 6, dispuso lo siguiente: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra dase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial." Para reglamentar lo referente a la incorporación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuesta en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, se expidió el Decreto 196 de 1995, en el que, respecto de los docentes territoriales que por virtud de la ley se incorporan al mentado fondo, se realizó una diferencia entre aquellos territoriales cofinanciados con dineros provenientes de la Nación, y los territoriales financiados exclusivamente con recursos propios; disponiendo para los primeros, el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, y para los segundos, el régimen que tuvieron vigente al momento de su incorporación, el que, como se ha visto por disposición legal-Ley 91 de 1089-, dependerá de la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo (antes o después del 1º de enero de 1990) en los siguientes términos: “Artículo 4.- Docentes departamental y municipal Financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional.
Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por 3 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Lev 91 de 1989 v sus Decretos reglamentarios 1775 v 2563 de 1990" o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos v formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan” (Destacado de la Sala).
De la lectura sistemática de las normas en comento, puede deducirse, que para que un docente territorial pueda acceder al régimen prestacional de la entidad territorial, y en especial, a la cesantía retroactiva, se requiere haber estado vinculado al magisterio oficial, a más tardar el 31 de diciembre de 1989, pues los vinculados a partir del primero del 1 de enero de 1990, sin importar su clase de vinculación, tendrán el régimen de cesantías anualizado especial en los términos de que trata la Ley 91 de 1989, ello sin dejar de advertir, que aquellos territoriales que por su vinculación anterior a dicha fecha, y además pagados exclusivamente con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 recursos de la entidad territorial, gozaren del régimen retroactivo, se les respetará y no lo perderán por su sola incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Sobre el tema de las cesantías de docentes y para mayor ilustración, se trae a colación la siguiente providencia del H. Consejo de Estado sobre el tema, que reitera y aclara lo ya indicado: “DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.
En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19754.
El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación5 y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.
El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que 4 Artículo 10º.- “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”. 5 Resalta la Sala que la Ley 91 de 1989 entró en vigencia el 29 de diciembre de esa anualidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley. De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989, estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”6-7 Asimismo, la Sala Laboral del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2020, indicó que8 los docentes que se vinculen con posterioridad 6 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Actor: ARACELLY GARCÍA QUINTERO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 7 Véase también, Sección Segunda Subsección "A".
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015). Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00226-01(4400-13). 8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00235-01(2974-17). Actor: GLENDA MARÍA XIMENA SEQUEDA PEÑALOZA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 al 1. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo, siendo para ello importante entonces, revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que es beneficiario el docente.
Deviene de lo expuesto, que, para aquellos docentes vinculados en virtud del nombramiento de la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1989, le es aplicable el régimen de cesantías retroactivas, lo que no ocurre con los nombrados partir del 1º de enero de 1990, a quienes se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 2.6.
Solución del caso y respuesta al problema jurídico. Acorde con al material probatorio incorporado de manera regular y oportuna al proceso, en el caso en estudio tenemos que: La señora LUZ ELENA RIVERA ARRIETA, prestó sus servicios durante 24 años 9 meses y 29 días, lapso comprendido desde el 2 de marzo de 1992 hasta 30 de diciembre de 2016 en forma continua.9 Conforme a lo dispuesto con total especialidad en la Ley 91 de 1989, artículo 15-3, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin distinguir el tipo de vinculación-nacional, nacionalizado o territorial-, el régimen de cesantías será el anualizado especialmente creado por la misma ley, y que implica el pago por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero el mismo periodo.
Así las cosas, en cuanto al argumento de la parte actora, según el cual su régimen aplicable es el régimen de cesantías retroactivo, en virtud de ser un docente de carácter territorial, vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199610, pone de presente la Sala como elemento que descarta su prosperidad, que cuando la mentada Ley 344, dispuso el régimen anualizado para todos los servidores del Estado y sus órganos, ya existía el régimen anualizado especial de los docentes, consagrado en DE CÚCUTA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS POR RÉGIMEN ANUALIZADO, MAS NO RETROACTIVO. 9 Información extraída de la Resolución No 0851 del 31 de agosto de 2017, expedida por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en su parte considerativa. 10 “ARTÍCULO 13º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 la Ley 91 de 1989, tanto es así, que precisamente en su artículo 13 expresamente señala que lo dispuesto en ella, se aplica sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Así entonces, el régimen anualizado de cesantías de los docentes no nació en virtud de la Ley 344 de 1996, sino más de 6 años antes, con la Ley 91 de 1989. En lo que apunta al sustento jurisprudencial traído con la demanda, esto es, sentencia 19 de agosto de 2010, radicado (2004837), sentencia 28 de junio de 2012, radicado interno (0400-10), sentencia 1 de marzo de 2012, radicado interno (0996-11), proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Advierte la Sala, que de las providencias señaladas, si bien en una de ellas se estudia el caso de docentes a los cuales se les despachó favorablemente de manera parcial las súplicas de la demanda (sentencia del 10 de febrero de 2011) no guarda estrecha relación y/o analogía o identidad con el supuesto fáctico del presente caso. Obsérvese, v.gr., que la sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación interna (0088-201011) resuelve la Litis de una docente territorial cuya vinculación a la docencia se hizo con anterioridad al 1º de enero de 1990, esto fue el 21 de marzo de 1981.
Razón por la cual, dicho pleito se resolvió a su favor. En el sub judice, no ocurre lo mismo, pues se reitera, la vinculación de la docente solo ocurre a partir del 2 de marzo de 1992, cuando fue nombrada en propiedad mediante Decreto 048 del 2 de marzo de 1992, cargo que desempeñó hasta el 30 de diciembre de 2016, según se narra en la demanda y se observa en los documentos antes mencionados.
Además, con afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. En cuanto a las restantes providencias anteriormente señaladas, claramente al revisar sus antecedentes, se puede observar, que en nada guardan relación con lo aquí debatido, habida cuenta que la litis, aborda el tema de las -cesantías de empleados públicos territoriales y no de docentes.
Así las cosas, la observancia de lo señalado en el numeral 3º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que reguló lo relativo al pago de cesantías de los docentes para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, da a entender, que dicha norma no contempló diferencia alguna entre nacionales, nacionalizados, ni territoriales.
En consecuencia, la cesantía anualizada y con intereses, era la única forma de liquidación aplicable a la actora que se reitera, fue vinculada a la docencia el 2 de marzo de 1992 En conclusión: En el presente asunto, toda vez que el demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 en consecuencia, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad. 11Sistema de consulta.
Consejo de Estado. http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=20060136501 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00065 00 3. La condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4712 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS, conforme lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS 12 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.