TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00099-00 Demandante: Rodolfo Antonio Bustillo Mogollón Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de liquidación de cesantías con retroactividad docentes /Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990.
No procede. La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Rodolfo Antonio Bustillo Mogollón, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG, con las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SED.LAPF.700.11.03 N°3587 del 14 de septiembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó reconocer el pago de las cesantías con el régimen de retroactividad.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, i) se declare que la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Sucre-, debe reconocerle el Régimen de Retroactividad, esto es, liquidar las cesantías con dicho régimen, es decir, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de $80.825.261 M/C, de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a);
Ley 65 de 1946, artículo 1º y artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago; ii) Se ordene a la Entidad demandada, que dé cumplimiento a lo dispuesto en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A; iii) Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor (IPC), o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A; iv) Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A; v) Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante afirmó, en síntesis, los siguientes hechos: El actor fue nombrado como docente en propiedad por la Gobernación de Sucre, mediante Decreto N°. 083 del 7 de febrero de 1994, posesionado el 4 de abril de 1994. En razón de dicha la vinculación, fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ha prestado sus servicios interrumpidamente durante 24 años, 1 mes y 26 días, lapso comprendido entre el 4 de abril de abril de 1994, al 30 de abril de 2018. Para un total de 8.696 días. Devengaba en el año 2018, un salario que consta de los siguientes factores salariales, según el grado de escalafón 14. -Sueldo: $2.866.699 -Prima de navidad: $242.356 -Prima de vacaciones: $116.331 -Prima de servicios: $120.646 -Total mensual: $3.346.032 El 21 de marzo de 2017, solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías.
La anterior petición fue resuelta de forma negativa a través del Oficio N° SED. LAPF.700.11.03. N° 3587 del 14 de septiembre de 2017. Como normas violadas, la parte demandante citó, de la Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23°, 25, 53, 58, 228 y 336.-Legales: Artículo 2 de la Ley 4 de 1992, articulo 17 de la Ley 6 de 1945, artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, artículo 6-paragrafo del Decreto 1160 de 1947, artículo 15 del Decreto 1498 de 1986, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y artículo 176 de la Ley 115 de 1994, reglamentados por el Decreto 196 de 1995, y los artículos 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002.
En el concepto de violación, se expuso que el artículo 1 de la Constitución Política, prescribe que Colombia, está organizado como un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 Estado Social de Derecho, que obliga a las autoridades a adelantar sus actuaciones dentro de los términos establecidos en la Constitución y la Ley.
Por lo tanto, al no haber cumplido los términos de la Ley 244 de 1995, nace el derecho para el administrado al reconocimiento y pago de la indemnización allí contemplada. Los funcionarios públicos deben tratar a toda persona sin discriminación alguna, porque ello constituye la razón de ser de un Estado Social de Derecho; en este sentido el respeto de los derechos inalienables debe inspirar todas las actuaciones del Estado conforme al artículo 5 de la C.P., el cual también se violentó al negar la indemnización moratoria, reclamada.
La Constitución establece como principio mínimo laboral, el mantener los salarios y prestaciones, sin que ellos puedan ser afectados. Que por desconocer la entidad, que el demandante goza de un régimen especial, violó el derecho de que le sean reconocidas y pagadas las Cesantías con Retroactividad, esto es, pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio con él último sueldo devengado.
Respecto de los docentes territoriales, es preciso hacer referencia a la Ley 60 de 1993, en especial al Decreto 196 de 1995, por el cual se reglamenta el artículo 6 de la citada ley. Tal precepto establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal, debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.
Para tal efecto, se tiene que los docentes territoriales, son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Concluyó señalando que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, se liquidan con retroactividad (Cita;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado interno (0088-10), sentencia del 25 de marzo de 2010, radicado interno (0620-09), sentencia del 11 de febrero de 2016, radicado interno (1528-14), sentencia del 16 de junio de 2016, radicado interno -4586-2015-) y sentencia del 14 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”. 1.2.
Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto del 12 de julio de 2018, se notificó a la entidad demandada y se corrió el traslado respectivo. La entidad demandada contestó el 25 de septiembre de 2018. Por auto de fecha 31 de agosto de 2021, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y se corrió traslado para alegar de concusión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 1.3.
Contestación del Ministerio de Educación – Fomag. La entidad realizó un recuento normativo y procesal sobre el régimen de cesantías aplicable al personal docente. Luego. Señaló que se opone a las súplicas de la demanda por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico. Lo anterior, en virtud a que la fecha de vinculación del actor al magisterio es posterior al 31 de diciembre de 1989, plazo requerido para ser beneficiario del régimen de retroactividad del auxilio de cesantías.
Por todo lo anterior, concluyó que el régimen aplicable a la situación particular del actor es el anualizado. En mención a lo dicho anteriormente, señaló que no resulta procedente el pago de los intereses moratorios aducidos, toda vez que, el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes al auxilio de cesantías depende del turno de atención correspondiente y de la disponibilidad presupuestal destinada.
Por último, propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe. 1.4. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada. En auto del 31 de agosto de 2021, al no existir pruebas que practicar y sin existir excepciones previas por resolver, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111.
El litigio fijado consistió en establecer, si al demandante le asiste el derecho a obtener la reliquidación de sus cesantías aplicando el régimen de retroactividad. 1.5. Alegatos de conclusión. Dentro de esta oportunidad procesal2 se pronunció la parte accionada, quien presentó memorial en el que reiteró la inaplicabilidad del régimen retroactivo pretendido en relación a la fecha de vinculación del actor al magisterio, la cual resaltó es posterior a la promulgación de la Ley 91 de 1989. 1.6.
Concepto del ministerio público. La Procuradora 44 Judicial II Administrativo delegada ante este Tribunal presentó concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda. 1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno. 2 Según nota de secretaría de fecha 29 de noviembre de 2021, el término para que las partes presentaran sus alegatos transcurrió entre el 14 y 27 de septiembre de 2021.
El Ministerio Público se pronunció el 22 de septiembre de 2021. De igual forma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales presentó sus alegatos de conclusión a través de memorial recibido el 22 de septiembre de 2021. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 En su escrito, expuso los antecedentes del caso y trajo a colación la normatividad aplicable a los empleados públicos en materia de reconocimiento y pago de cesantías, para luego, abordar el caso concreto, narrando los supuestos fácticos que a su parecer se encontraban acreditados.
Del material probatorio recaudado, la delegada del Ministerio Público, en su concepto indicó que “el señor Rodolfo Antonio Bustillo Mogollón ingresó a prestar sus servicios como docente desde el 4 de abril de 1994 (fecha de posesión), es decir, que su ingreso a este sector se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, lo que permite afirmar que, a pesar de que el demandante fue nombrado por el representante legal de un ente territorial, como docente del mismo, este nombramiento se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975”.
Concluyó su escrito señalando que “no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989… el régimen de liquidación de cesantías aplicable al demandante es el anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo cuya aplicación pretende, establecido en las leyes anteriores.”
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo demandado. Se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SED.LAPF.700.11.03 N° 3587 del 14 de septiembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías docentes en aplicabilidad del régimen retroactivo. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó, establecer si al demandante le asiste el derecho a obtener la reliquidación de sus cesantías aplicando el régimen de retroactividad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 2.4.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, el docente demandante no tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo para la liquidación de sus cesantías. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.5. Régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.
Con la expedición de la Ley 43 de 19753, se catalogó al servicio público de la educación como una obligación de la Nación, pues con anterioridad a su expedición, este era prestado también por los Departamentos, Distritos e Intendencias y Comisarias; además, dispuso que los gastos ocasionados por dicho servicio serían asumidos por el sector central.
Las cesantías son claramente una prestación social que busca proteger al trabajador, como su nombre lo indica, cuando quede cesante. Por lo anterior, se han regulado varios sistemas de causación, reconocimiento, liquidación y pago, pero con relación al último punto, el pago, siempre se busca que se consiga el fin perseguido, limitando el mismo a la finalización de la relación laboral (liquidación cesantías definitivas) o a casos excepcionales regulados por la ley, como son la financiación de los gastos por estudio, o para la compra o mejoramiento de vivienda.
Las cesantías de los docentes, se encuentran reguladas en especialidad, en la Ley 91 de 1989, así: “(..)… 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual 3 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.
En su artículo 2º dispuso, que las prestaciones sociales de los docentes vinculados a los establecimientos que habrían de nacionalizarse, y que se hubieren causado hasta ese momento, serían de cargo de las entidades a que pertenecían o de las respectivas Cajas de Previsión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Según lo expuesto, existen dos regímenes de liquidación de cesantías del personal docente, acorde con la fecha de vinculación al servicio público, así: 1.
Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas, y por ende regidos por el literal A, ya transcrito. 2. Los vinculados con posterioridad a la fecha indicada, que poseen un régimen de liquidación anual de dicha prestación social, y regulados por el literal B, ya indicado.
Posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, fue expedida la Ley 60 de 19934, con el objetivo de fijar los servicios y competencias a cargo de las entidades territoriales y la Nación. Dicha norma confirió nuevamente ciertas competencias a las entidades territoriales relacionadas con el servicio de la educación, por lo que en su artículo 6, dispuso lo siguiente: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra dase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial." Para reglamentar lo referente a la incorporación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuesta en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, se expidió el Decreto 196 de 1995, en el que, respecto de los docentes territoriales que por virtud de la ley se incorporan al mentado fondo, se realizó una diferencia entre aquellos territoriales cofinanciados con dineros provenientes de la Nación, y los territoriales financiados exclusivamente con recursos propios; disponiendo para los primeros, el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, y para los segundos, el régimen que tuvieron vigente al momento de su incorporación, el que, como se ha visto por disposición legal-Ley 91 de 1089-, dependerá de la 4 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 fecha de vinculación del docente al servicio público educativo (antes o después del 1º de enero de 1990) en los siguientes términos: “Artículo 4.- Docentes departamental y municipal Financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional.
Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Lev 91 de 1989 v sus Decretos reglamentarios 1775 v 2563 de 1990" o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos v formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan” (Destacado de la Sala).
De la lectura sistemática de las normas en comento, puede deducirse, que para que un docente territorial pueda acceder al régimen prestacional de la entidad territorial, y en especial, a la cesantía retroactiva, se requiere haber estado vinculado al magisterio oficial, a más tardar el 31 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 de diciembre de 1989, pues los vinculados a partir del primero del 1 de enero de 1990, sin importar su clase de vinculación, tendrán el régimen de cesantías anualizado especial en los términos de que trata la Ley 91 de 1989, ello sin dejar de advertir, que aquellos territoriales que por su vinculación anterior a dicha fecha, y además pagados exclusivamente con recursos de la entidad territorial, gozaren del régimen retroactivo, se les respetará y no lo perderán por su sola incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Sobre las cesantías de docentes y para mayor ilustración, se trae a colación la siguiente providencia del H. Consejo de Estado sobre el tema, que reitera y aclara lo ya indicado: “DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.
En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19755.
El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación6 y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.
El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones 5 Artículo 10º.- “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”. 6 Resalta la Sala que la Ley 91 de 1989 entró en vigencia el 29 de diciembre de esa anualidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989, estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.”7-8 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Actor: ARACELLY GARCÍA QUINTERO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 8 Véase también, Sección Segunda Subsección "A".
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015). Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00226-01(4400-13). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 Asimismo, en sentencia del 12 de junio de 2020, se indicó que9 los docentes que se vinculen con posterioridad al 1. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo, siendo para ello importante entonces, revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que es beneficiario el docente.
Deviene de lo expuesto, que, para aquellos docentes vinculados en virtud del nombramiento de la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1989, le es aplicable el régimen de cesantías retroactivas, lo que no ocurre con los nombrados partir del 1º de enero de 1990, a quienes se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 2.6.
Solución del caso y respuesta al problema jurídico. Acorde con al material probatorio incorporado de manera regular y oportuna al proceso, en el caso en estudio tenemos que: El señor Rodolfo Antonio Bustillo Mogollón, fue nombrado como docente en propiedad por el Gobernador de Sucre, mediante Decreto No. 0083 del 7 de febrero de 1994, cargo del cual tomó posesión el 4 de abril de 1994.
Desempeñando su labor como maestro del Colegio Departamental de Bachillerato de Guaranda, desde el 4 de abril de 1994, hasta 30 de abril de 2018. Según lo anterior, el demandante prestó sus servicios ininterrumpidamente durante 24 años y 26 días, por el período comprendido del 4 de abril 1994, al 30 de abril de 2018. Y así fue narrado por el apoderado de la parte demandante, hecho Nro. 4 del libelo introductorio10. 9 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00235-01(2974-17). Actor: GLENDA MARÍA XIMENA SEQUEDA PEÑALOZA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS POR RÉGIMEN ANUALIZADO, MAS NO RETROACTIVO. 10 Según el artículo 193 del CGP. La confesión por apoderado judicial tiene plena validez, para efectos procesales, “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita” y para ello no necesita poder especial otorgado por su poderdante, tal como lo señala el artículo 77 ibídem “FACULTADES DEL APODERADA. <sic> Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de este, solicitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las condenas impuestas en aquella (..) El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, prestar juramento estimatorio y confesar espontáneamente.
Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. El poder también habilita al apoderado para reconvenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de otras partes o de terceros. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 Conforme a lo dispuesto con total especialidad en la Ley 91 de 1989, artículo 15-3, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin distinguir el tipo de vinculación-nacional, nacionalizado o territorial-, el régimen de cesantías será el anualizado especialmente creado por la misma ley, y que implica el pago por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero el mismo período.
Así las cosas, en cuanto al argumento de la parte actora, según el cual su régimen aplicable es el régimen de cesantías retroactivo, en virtud de ser un docente de carácter territorial, vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199611, pone de presente la Sala como elemento que descarta su prosperidad, que cuando la mentada Ley 344, dispuso el régimen anualizado para todos los servidores del Estado y sus órganos, ya existía el régimen anualizado especial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, tanto es así, que precisamente en su artículo 13 expresamente señala que lo dispuesto en ella, se aplica sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Así entonces, el régimen anualizado de cesantías de los docentes no nació en virtud de la Ley 344 de 1996, sino más de 6 años antes, con la Ley 91 de 1989. En lo que apunta al sustento jurisprudencial traído con la demanda, esto es, la sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado interno (0088-10), sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicado interno (0620-09), sentencia del 11 de febrero de 2016, radicado interno (1528-14) y sentencia del 16 de junio de 2016, radicado interno (4586-2015), proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Advierte la Sala, que de las providencias señaladas, si bien en dos de ellas se estudia el caso de docentes a los cuales se les despachó favorablemente de manera parcial las súplicas de las demandas (sentencia del 10 de febrero de 2011 y 25 de marzo de 2019) ninguna guarda estrecha relación y/o analogía o identidad con el supuesto fáctico del presente caso.
Obsérvese, v.gr., que la sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación interna(0088-201012) resuelve la litis de una docente territorial cuya vinculación a la docencia se hizo con anterioridad al 1º de enero de 1990, 11 “ARTÍCULO 13º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)” 12Sistema de consulta.
Consejo de Estado. http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=20060136501 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 esto fue el 21 de marzo de 1981. Razón por la cual, dicho pleito se resolvió a su favor. En el sub judice, no ocurre lo mismo, pues se reitera, la vinculación de la docente, cuando estuvo de manera ininterrumpida, solo ocurre a partir del 7 de febrero de 1994, cuando fue nombrado en propiedad mediante Decreto 00083 del 7 de febrero de 1994, cargo que desempeño hasta el 30 de abril de 2018, según se narra en la demanda y se observa en los documentos antes mencionados.
Además, con afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Asimismo, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, radicación (0620-0913) se planteó el debate jurídico en torno a qué periodos debería comprender la liquidación de la docente demandante en ese caso en particular y qué factores deberían tenerse en cuenta pata la liquidación de sus prestaciones sociales, hecho totalmente ajeno a esta causa, aunado a que en ese caso al que se hace referencia el nombramiento fue del 16 de marzo de 1973.
Nótese pues, que las pretensiones de esa demanda y el supuesto fáctico difieren del caso analizado en ésta. Y en cuanto a las restantes providencias, entiéndase la del 11 de febrero de 2016, radicado interno (1528-14) y la proferida el 16 de junio de 2016, radicado interno (4586-15), Consejero ponente, William Hernández Gómez, claramente al revisar sus antecedentes, se puede observar, que en nada guardan relación con lo aquí debatido, habida cuenta que la litis, aborda el tema de las -cesantías de empleados públicos territoriales-, por un lado, el caso de una auxiliar del sector salud, y por otro, el de una profesional grado 6.
Así pues, la observancia de lo señalado en el numeral 3º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que reguló lo relativo al pago de cesantías de los docentes para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, da a entender, que dicha norma no contempló diferencia alguna entre nacionales, nacionalizados, ni territoriales.
En consecuencia, la cesantía anualizada y con intereses, era la única forma de liquidación aplicable al actor que se reitera, fue vinculado a la docencia el 7 de febrero de 1994. En conclusión: En el presente asunto, toda vez que el demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad. 3.
La condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4714 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata 13Sistema de consulta http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=20030112501 14 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700012333000- 2018 00099 00 el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS, conforme lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS