Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D.T. y C., nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Clase de acción ACCIÓN POPULAR Radicado 13-001-33-33-000-2020-00623-00 Demandante DEFENSORÍA DEL PUEBLO Demandado FONDO DE ADAPTACIÓN, CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES (CONTRATISTA DE OBRA), EMPRESA PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S (INTERVENTOR) Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Tema Derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público y derecho a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública- NIEGA pretensiones.
II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar Sentencia de Primera Instancia dentro de la Acción popular, interpuesta por el doctor ROBERTO HORACIO VÉLEZ CABRALES, en su calidad de Defensor del Pueblo Regional Bolívar, contra el FONDO DE ADAPTACIÓN, CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES (CONTRATISTA DE OBRA), EMPRESA PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S (INTERVENTOR).
III.- ANTECEDENTES 1. DEMANDA.1 El doctor ROBERTO HORACIO VÉLEZ CABRALES, actuando en calidad de Defensor del Pueblo Regional Bolívar, interpuso la presente acción constitucional contra el FONDO DE ADAPTACIÓN, CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES, EMPRESA PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S, con fundamento en los siguientes supuestos fácticos: 1 Archivo 01Accionpopular.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 1.1.
Hechos. Los narrados por la parte actora se pueden resumir así: - Señala la parte actora que, el Fondo de Adaptación es una entidad creada por el Decreto 4819 de 2010, dotada de personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo objeto es la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de "La Niña" y sus funciones se enfocan en la estructuración y gestión de proyectos, la ejecución de procesos contractuales ágiles, y la disposición y transferencia de recursos para la construcción, recuperación y reconstrucción de infraestructura. - Afirma que, el Fondo de Adaptación suscribió Contrato No. 250 de 2017, con el Consorcio Gran Tadeo Mahates, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS (…)”; bajo el término de ejecución de diecinueve (19) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio en la fecha de veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Al mismo tiempo, celebró el Contrato de Interventoría No. 301 de 2017 con la sociedad Empresa Proyectos y Gestión Del Desarrollo S.A.S., cuyo objeto fue realizar la interventoría integral al contrato de obra para la construcción del Hospital Local de Mahates. - Posteriormente, mediante nota de prensa de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020), publicada por el periódico el Universal, se informó que la obra pública contratada se encontraba en estado de suspensión; razón por la cual la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar mediante oficio No. 20200060061526021, solicitó al alcalde del municipio de Mahates, información referente al estado, avance, suspensión, financiación, valor, y funcionalidad de la obra contratada.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Así mismo, la Secretaría de Planeación del municipio de Mahates, emitió respuesta mediante oficio de fecha seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), en el cual indicó el estado de la obra contratada y estableció como fecha de reanudación el doce (12) de julio de dos mil veinte (2020). - El día trece (13) de abril de dos mi veinte (2020), el Fondo de Adaptación emitió oficio No. E2020-002526, por medio del cual indicó las razones financieras, por las que la obra Pública contratada se encontraba suspendida desde la fecha de veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). - En consideración a ello, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar, remitió al Fondo de Adaptación, oficio No. 20200060061526021 con fecha de veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020), por medio del cual solicitó información referente las razones técnicas o jurídicas de la suspensión de los contratos y la fecha de reanudación de los mismos.
En virtud de ello, la entidad peticionada mediante oficio No. E-2020004815 con fecha de veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), respondió lo siguiente: “El contrato de obra Nro. 250 de 2017 suscrito con el Consorcio Gran Tadeo Mahates, estuvo suspendido hasta el 23 de julio de 2020, toda vez que el contratista de obra solicitó una adición y prórroga al contrato por mayores cantidades de obra e ítems no previstos los cuales la entidad debía verificar la procedencia no de dicha solicitud”.
El contrato de obra reinició el 24 de julio de 2020; sin embargo, las actividades en obra se reactivarán el 11 de agosto de 2020, considerando que el contratista debe realizar toda la logística respectiva de alistamiento de la obra garantizando los protocolos de bioseguridad conforme a los lineamientos impartidos por el Gobierno Nacional y el Fondo Adaptación, así como, en cumplimiento de los protocolos establecidos por el municipio de Mahates”.
(negrillas fuera del texto original).2 - Ahora bien, indica la accionante, que a la fecha de la presentación de la demanda el Fondo de Adaptación, no ha mostrado 2 Fl 03 del Archivo 01AcciónPopular.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 condiciones para el reinicio de las obras contratas, toda vez que según lo expone la comunidad de Mahates, la obra del Nuevo Hospital de Mahates se encuentra en avanzado estado de deterioro, a pesar de que el municipio solo cuenta con la atención hospitalaria prestada en la ESE HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, el cual además carece de infraestructura y dotación necesaria para la atención a la comunidad. 1.2.
Pretensiones. Con fundamento en lo expuesto anteriormente el accionante solicita las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar al FONDO DE ADAPTACIÓN, al CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES y a la sociedad EMPRESA PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S., responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y el derecho a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y los demás que Su Señoría estime vulnerados a la población del municipio de Mahates, (municipio de sexta categoría) el cual cuenta con una densidad poblacional de alrededor de 27.127 habitantes, debido a las evidentes fallas en la planeación y en la vigilancia en la ejecución del contrato de obra Nro. 250 de 2017 suscrito con el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES, cuyo objeto es: “CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS (…)”, lo que hoy, a tres (3) años de haber iniciado, se encuentra en avanzado estado de deterioro con un reporte de tan solo el 41% en la ejecución física..” SEGUNDA: Ordenar al FONDO DE ADAPTACIÓN, a través de su Representante Legal, que adelante las gestiones administrativas, jurídicas, presupuestales y contractuales que sean necesarias para materializar la ejecución y terminación del Nuevo Hospital de Mahates en las condiciones y con los criterios técnicos de calidad, funcionalidad y sostenibilidad fijadas en el contrato de obra, haciendo efectiva las potestades que en materia contractual le asisten (las cuales se encuentran detalladas en la ley y en los contratos de obra e interventoría), en consideración a la cuantiosa inversión que significa este proyecto por un valor superior a los OCHO MIL MILLONES Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 DE PESOS, el tiempo que han perdurado la ejecución y la suspensión de las obras, en contraste con las necesidades que en materia de salud presenta la comunidad del municipio de Mahates.
TERCERA: Ordenar las demás medidas que éste Despacho considere pertinentes en aras de hacer cesar la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados como vulnerados. CUARTA: Le solicito muy respetuosamente Honorables Magistrados procedan de acuerdo al artículo 43 de la ley 472 de 1998, en el sentido comunique esta demanda a la Procuraduría, para que esta entidad se haga parte.”3 2.
Actuación procesal relevante. 2.1. Admisión y notificación. La acción de la referencia fue presentada ante las oficinas de reparto del Tribunal Administrativo de Bolívar, el día primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020) y posteriormente admitida mediante auto interlocutorio No. 400 con fecha de veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). 3.
Contestación 3.1. FONDO ADAPTACIÓN4 La entidad accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones esgrimidas en la demanda y expone como medio de defensa las siguientes excepciones: 3.1.1. Inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad. La parte demandada, solicita se garantice el cumplimiento del debido proceso y se declare la prosperidad de esta excepción toda vez que el accionante no agotó el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 144 y 161 del CPACA, en los cuales se dispone que la presentación de la 3 01AccionPopular.pdf Fl 04-05 4 14ContestaciónAcciónPopular.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 demanda cuyo objeto sea la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas la adopción de las medidas de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.
Sostiene que, si bien en los hechos expuestos en la demanda se referencia el oficio 2020006006152602 con fecha de veinticinco (25) de mayo de dos mil veinte (2020), como agotamiento del requisito de procedibilidad de la demanda, el mismo no debe ser entendido como prueba efectiva del agotamiento del requisito, toda vez que, este oficio corresponde a un derecho de petición de información en el que se solicitó al Fondo Adaptación la adopción de medidas encaminadas a evitar la vulneración de los derechos colectivos presuntamente deprecados; para que, de esta manera, el accionante pudiera acudir a la jurisdicción contenciosa en ejercicio del medio de control a que hubiera lugar. 3.1.2.
Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos alegados por parte del Fondo Adaptación y carencia actual de objeto por hecho superado. Manifiesta la entidad accionada que no hay lugar a las pretensiones que se reclaman, en consideración de que estas versan sobre un presunto incumplimiento originado por la falta de planeación y vigilancia de la obra contratada.
Sin embargo, dicha situación se encuentra superada teniendo en cuenta que el contrato aludido se halla vigente, en ejecución y con un considerable avance en la obra contratada. A su vez indica que no hay lugar a la violación del principio de la moralidad que sustenta, teniendo en cuenta que la entidad goza del deber de salvaguardar la adecuada inversión de los recursos públicos y el correcto desarrollo de los procesos conforme al ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior, se acredita en la activación de la herramienta EL RADAR, implementada por la entidad demandada, con el objeto de que la comunidad y los órganos de control conozcan a través de la página web institucional, los avances y dificultades de los proyectos que se llevan a cabo.
“El Radar busca hacer seguimiento a las obras de la entidad que presentan algún tipo de dificultad en su desarrollo o entrega, algunas de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 ellas denunciadas por la propia comunidad.
De esta forma se pretende hacer un seguimiento riguroso y transparente a estos proyectos para revisar las causas de su atraso y las medidas que se toman para llevarlo a buen término.”5 Así mismo, anota el demandado, que mediante oficio radicado E-2020- 003069 del 11-05-2020 el Subgerente de Proyectos del Fondo Adaptación solicitó a la Contraloría General de la República la activación de la estrategia COMPROMISO COLOMBIA en el proyecto construcción del hospital local de Mahates, en el departamento de Bolívar.
Frente a lo cual, la entidad dio respuesta a través de oficio 2020EE0054538 del 2005-2020, en donde manifestó lo siguiente: “Aviso recibo de su comunicación en la que solicita a la Contraloría General de la República, la "Activación de la estrategia COMPROMISO COLOMBIA" para el "Contrato 250 de 2017 suscrito entre el Fondo Adaptación y el contratista de obra Consorcio Gran Tadeo Mahates, cuyo objeto contempló: “CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales – TCC Construcción del Hospital Local de Mahates, en el Departamento de Bolívar".
Al respecto quisiera informarle que, tras evaluar el tema con el equipo de la estrategia, concluimos que no es posible realizar el acompañamiento, pues el caso no presenta las condiciones indispensables para ejecutar la metodología de Control fiscal participativo "Compromiso Colombia".6 Por otro lado, señala el accionante que actualmente, se encuentran en ejecución los contratos encaminados a culminar la obra del Hospital de Mahates, proyecto que pese a los inconvenientes que han surgido dentro del marco de su ejecución, a la fecha presenta un porcentaje de avance del 84% conforme lo indicado por el sector salud mediante radicado I-2021- 001418 y el informe técnico no. 21 etapa de construcción (17 de febrero de 2021 – 03 de marzo de 2021), es por ello que las pretensiones de la presente demanda no están llamadas a prosperar pues desconocen la realidad 5 14ContestaciónAcciónPopular.pdf Fl 21 6 14ContestaciónAcciónPopular.pdf Fl 21 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 sobre el estado de ejecución del contrato y la naturaleza jurídica del Fondo Adaptación. Destaca la entidad que respecto al derecho “de una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”, alegado por el actor popular, es dable acotar que si bien el municipio de Mahates cuenta con la atención hospitalaria prestada en la ESE Hospital Local De Mahates, cuyas condiciones precarias no responden a las necesidades de la población, ni al estado de emergencia sanitaria ocasionado por la propagación del nuevo coronavirus Covid-19; dicha situación no corresponde a las competencias funcionales del Fondo Adaptación consagradas en la ley 715 de 2001.
En virtud de ello, solicita la entidad demandada, se nieguen las pretensiones de la demanda y concedan la excepción expuesta. 3.1.3. Ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia de la acción popular al ser ostensible su improcedencia para resolver controversias contractuales. Respecto de esta excepción, la entidad accionada hace mención de lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C- 644 de 2011, pág. 61, donde establece que; si se permitiese resolver controversias contractuales en sede popular, se perdería la esencia del medio de control destinado a actuar en defensa de derechos colectivos, antes que ser un instrumento para definir controversias contractuales.
Es por ello que, dada la naturaleza del litigio en sede contractual es evidente que el presupuesto procesal de capacidad para demandar no se cumpliría por parte del actor popular, como quiera que es notorio que no podría acreditar “las condiciones que se requieren para que la relación jurídico procesal nazca, se desenvuelva y culmine con sentencia de mérito” ( ) En razón a ello, el accionado manifiesta que los aspectos contractuales que expone la accionante, y que se reclaman en el cuerpo de la demanda, no son atribuibles a la entidad accionada, menos aún a través del medio de control equivoco.
Ahora, respecto a lo expuesto en el en el libelo de la demanda con relación a las solicitudes de adición realizadas por el Consorcio Gran Tadeo Mahates, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 el accionado precisa que, se refieren a reclamos cuyo monto debe ser asumido por el contratista de conformidad con la matriz de riesgos que acordada al momento de suscribir el contrato, en la cláusula primera del contrato 250 de 2017, denominada “Mayores cantidades de obras e ítems no previstos por causas imputables al contratista el cual está asignado al contratista”; razón por la cual no es atribuible al Fondo aspectos como falta de planeación. 3.1.4 Falta de legitimación material en la causa por pasiva del fondo adaptación. En primer lugar, afirma el accionado que para obtener el amparo de los derechos colectivos presuntamente deprecados el accionante debe demostrar no solo la vulneración, sino también comprobar la relación de causalidad entre la amenaza de los derechos colectivos y el obrar activo u omisivo de la autoridad administrativa demandada.
Lo cual, según el accionado, no ocurre en el presente caso, toda vez que el Fondo Adaptación a la fecha se encuentra en ejecución del contrato estatal cuyo cumplimiento te reclama. De esta manera, indica el apoderado de la entidad que en el presente caso no se configuran los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular en contra del Fondo Adaptación, por cuanto no existe ninguna acción u omisión a su cargo de la que pueda desprenderse una amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y, de contera tampoco puede acreditarse en el proceso la indispensable relación de causalidad entre la presunta acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
En razón a los argumentos sustentados, concluye el accionado que el Fondo Adaptación, no es responsable de la presunta vulneración a los derechos colectivos cuyo reconocimiento se pretende. 3.1.5 Excepción genérica. Del mismo modo, solicita el apoderado de la entidad accionada, se decrete de oficio las excepciones a las que haya lugar o resulte probada dentro del proceso; conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha trece (13) de febrero de dos trece (2013), Sala de lo Contencioso Administrativo Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Magistrado ponente Dr. Hernán Andrade Rincón. “(…) En desarrollo de este principio, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley.
Complementariamente, el artículo 306 del mismo código prevé, en su inciso primero, que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (…)” (Negrilla fuera del texto) 4.
Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento. El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022), fue celebrada la audiencia especial de pacto de cumplimiento, en la cual se resolvió requerir al Fondo Adaptación para que allegara al proceso los documentos y soportes correspondientes a la terminación y entrega satisfactoria del hospital de Mahates, además de la constancia de entrega de los equipos biomédico. 7 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Fondo Adaptación. La parte accionada, ratifica los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y solicita se declare improcedente la presente acción en virtud de la configuración de la causal de carencia actual de objeto por hecho superado. Al mismo tiempo, sostiene que en el presente asunto se reclama la protección de los derechos colectivos y con ello la ejecución de la obra “Nuevo Hospital de Mahates”.
Sin embargo, sostiene el apoderado que la obra en mención se encuentra debidamente ejecutada y entregada, razón por la cual a su juicio no hay lugar a la prosperidad de la presente acción. 7 37ActaAudPactoCumplimiento.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Toda vez que, el amparo de los derechos colectivos, solo puede ordenarse cuando al momento de dictar sentencia, subsista la vulneración o amenaza aludida por el demandante.
Respecto de la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte Constitucional, en sentencia T- 200 de 2013, indicó: “El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.
Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria.
En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. (…)”8 Por lo anterior, la parte accionada solicita se declare hecho superado dentro de la presente acción. 5.2. Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Publico no emitió concepto.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarree nulidad de lo actuado. Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 8 Corte Constitucional, en sentencia T- 200 de 2013 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 1. COMPETENCIA Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida.
2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso sub examine, la Sala identifica el siguiente problema jurídico: ¿En el sub judice, existe vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y el derecho a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública por las presuntas fallas en la planeación y en la vigilancia de la ejecución del contrato de obra Nro. 250 de 2017 suscrito con entre el Fondo de Adaptación y el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES que tiene como objeto la construcción del HOSPITAL LOCAL DE MAHATES? 3.
TESIS La Sala de decisión, declarará no probadas las excepciones de “INEPTA DEMANDA POR EL NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD” e “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR AL SER OSTENSIBLE SU IMPROCEDENCIA PARA RESOLVER CONTROVERSIAS CONTRACTUALES” presentadas por el Fondo de Adaptación, al tiempo que negará las pretensiones de la demanda, por no encontrarse demostrada la vulneración de los derechos colectivos deprecados.
La tesis planteada se soporta en los argumentos que a continuación se exponen.
6. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
6.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN POPULAR. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 La acción popular tiene una naturaleza preventiva, tal como lo indica el inciso 2 del artículo 2 de la ley 472 de 1998 cuando dice: “ se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Por regla general, esta acción no persigue la reparación de perjuicios, pues para ello existen las acciones contenciosas e incluso la acción de grupo, sin embargo, excepcionalmente es viable el reconocimiento de los mismos, en los casos previstos en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Los hechos que pueden resultar vulneradores de derechos colectivos, también pueden dar lugar al inicio de acciones contenciosas o de otra naturaleza, de manera que en virtud de la autonomía y principalidad que caracteriza a la acción popular, esta también sería viable, pero no de manera concurrente o simultánea con la acción ordinaria, pues por un lado la popular es esencialmente preventiva y de ser afectaría la seguridad jurídica al producirse eventualmente fallos contradictorios respecto de los mismos hechos; siendo ello así, entonces cuando el interesado ha acudido a las acciones ordinarias, no le es dable instaurar acción popular.
En cuanto hace referencia a su configuración normativa, de las reglas contenidas en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la citada Ley 472, se desprende que son características de la acción popular, las siguientes: a) Está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva; b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses; c) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección mediante el ejercicio de este medio de control, son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia;
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 d) Su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; e) Es una acción pública, esto es -como mecanismo propio de la democracia participativa- puede ser ejercida por “toda persona” y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos. f) No tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria. g) No ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. h) Por la finalidad que persigue la acción popular y en virtud a su configuración normativa, se tienen entonces, como presupuestos de una eventual sentencia estimatoria los siguientes: Una acción u omisión de la parte demandada; Que para la época en que se dicte la sentencia se presente daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; Que se demuestre la relación de causalidad entre la acción o la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. 6.2.
De los derechos colectivos invocados Conviene precisar los alcances conceptuales de los derechos colectivos invocados por el accionante. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 6.2.1. Acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.
Sobre este derecho cabe resaltar lo señalado por el Consejo de Estado9, en cuanto a la relación entre el derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y la seguridad y salubridad públicas, temas relacionados con la presente acción popular: “La salubridad pública. Sobre el concepto de “salubridad pública” ha sostenido esta Sección, de manera coincidente con la Corte Constitucional: “En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.” “…Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.
Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados”10 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Consejera ponente: Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2002). Radicación número: 25000 23 24 000 1999 9001 01 (AP 300). 10 Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido dicha Corporación: “El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”.
Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública […].11 Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo se obtendrá a través de órdenes orientadas a garantizar el acceso a infraestructuras de servicios […]”12 6.2.2.
Moralidad administrativa. Sobre este derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado una construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros.
Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el Juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”.13 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia de 14 de noviembre de 2002. AP- 533. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios. 12 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. demandado: Municipio de Maicao y Otros. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, Exp. AP 2002-2943, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra y CONSEJODE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Por otra parte, resulta importante señalar que, a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual.
En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación, dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”.
En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”14 Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”15, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.
En este sentido, sostiene la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede ser vulnerado cuando se presenten varios supuestos: a) Que se prueba la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación, esto es, la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros.
Se entiende configurada su afectación si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de aquellos que ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de los bienes jurídicos señalados. b) Que se quebrante el principio de legalidad. Este último, en el entendido que el servidor público se encuentra sujeto al cumplimiento de la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato c) Que coincida con el propósito particular que desvié el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público de un tercero.16 6.2.3.
Patrimonio Público. El Consejo de Estado ha indicado que el patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007. Exp. 35501 y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005. Expediente AP-03113. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”.17 Igualmente ha precisado que este concepto también se integra por “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”.18 Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico.
La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que “Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos”. Ahora bien, es importante resaltar que la Constitución de 1991 al referirse al patrimonio cultural, histórico y arqueológico de la Nación, entiende, por su esencia, que este también forma parte del patrimonio público19.
En efecto, el concepto tradicional de la composición del patrimonio público se ha enriquecido con nuevas expresiones o valores que son integrados a la vida 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). Actor: Fernando García Herreros Castañeda 18 198 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007.
Exp. AP 2004-00413 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. 19 Castellanos V. Gonzalo. «Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia». Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Imprenta Nacional de Colombia. 2003. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 jurídica dada la importancia sociopolítica o económica de dichos componentes.
7. CASO CONCRETO 7.1. Pruebas relevantes. - Obra en el expediente Contrato No. 250 de 2017 suscrito entre el Fondo de Adaptación y el Consorcio GRAN TADEO MAHATES de fecha 29 de septiembre de 2017 el cual tiene por objeto la “CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS (…)” y de plazo de ejecución 19 de meses20; destaca la Sala que se surtieron las siguientes actuaciones: Identificación de la modificación Fecha inicio Fecha final Detalle de la modificación Justificación Acta de inició21 22 de enero de 2018 Otro si No. 122 del 20 de abril de 2018 i) Prorrogar el plazo de la Etapa 1, un mes y 15 días; ii) Adicionar la suma de $98.673.215,00.
NUEVO PLAZO: 20 MESES 15 DÍAS NUEVO VALOR: $8.559.837.216,00 Ajustes realizados al proyecto arquitectónico, donde se modifican los siguientes servicios: URGENCIAS, ADMINISTRACIÓN, CONSULTA EXTERNA, OBSTETRICIA, HOSPITALIZACIÓN, 20 Archivo _ FA-IA-D42 _ Contrato 250 de 2017.pdf carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 21 Archivo _ FA-IA-D43 _ Acta de Inicio Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 22 Archivo _ FA-IA-D44 _ Otrosí No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 LAVANDERIA, MORGUE, VIA INTERNA.
Otro si No. 223 del 21 de septiembre de 2018 i) Adicionar $150.223.271,15; ii) Modificar cláusula cuarta - forma de pago; iii) Modificar Anexo 1 - ANS. NUEVO VALOR: $8.710.060.487,15 Existen mayores cantidades de obras generadas por el ajuste de los diseños en los servicios modificados. Acta de suspensión parcial No. 124 27/08/2019 11/10/2019 Se concedió con el fin de analizar la validación de la solicitud de adición y prórroga del contrato de obra, por situaciones ajenas por su voluntad.
Objetivo: realizar mesas de trabajo entre las artes. Acta de ampliación No. 1 de suspensión del Contrato No. 250 de 2017.25 11/10/2019 12/11/2019 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 2 de suspensión 1.26 12/11/2019 12/01/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 12/01/2020 12/02/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 23 Archivo _ FA-IA-D45 _ Otrosí No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 24 Archivo _ FA-IA-D46 _ Acta de Suspensión Parcial No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 25 Archivo _ FA-IA-D47 _ Acta de Suspensión Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 26 Archivo Ampliación 2 contratista Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 3 de la suspensión 127 Acta de ampliación No. 4 de la suspensión 128 12/02/2020 13/03/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 5 de la suspensión 129 13/03/2020 13/05/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 6 de la suspensión 130 13/05/2020 13/07/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 7 de la suspensión 131 13/07/2020 24/07/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Otro si No. 3 del Contrato No. 250 de 201732 del 20 de agosto de 2020. -Aclara: El contrato responde a la modalidad de precios unitarios por cantidades de obra y no a un precio global fijo. -Prorroga el plazo de la Etapa 2, por 3 meses y 19 días, contados desde el dos (2) de septiembre de 2020 hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2020. -Incluye nuevas actividades dentro 27 Archivo _ FA-IA-D49 _ Acta de Ampliación No.3 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 28Archivo _ FA-IA-D49 _ Acta de Ampliación No.4 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 29Archivo_ FA-IA-D50 _ Acta de Ampliación No.5 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 30Archivo_ Ampliación 6 Suspensión 1 Cto 250 de 2017 Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 31Archivo _ FA-IA-D54 _ Acta de Ampliación No.7 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 32 Archivo FA-IA-D53 _ Otrosí No.3 Cto 250 de 2017.pdf pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 del objeto del contrato. - Modifica la cláusula cuarta literal b- componente de construcción. -Adiciona $609.951.065,29 nuevo valor: $ $9.320.011.552,44 Acta de suspensión No. 2 del Contrato No. 250 de 2017.33 19/11/2020 10/12/2021 Los móviles que dieron paso a la solicitud de prórroga se podrían condensar en, el aumento anormal y extraordinario de precipitaciones, cierre de canteras, mayores tiempos de suministro por parte de proveedores atribuido a demoras en importaciones, mayores tiempos de respuesta en entidades terceras, tiempos de trámites ante empresas de servicios públicos.
Acta de ampliación 1 de la suspensión 2 34 10/12/2020 24/01/2020 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la 33Archivo _ FA-IA-D58 _ Acta de Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 34 Archivo _ FA-IA-D57 _ Acta de Ampliación No.1 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 2 de la suspensión 2 35 24/12/2020 13/01/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 3 de la suspensión 2 36 19/11/2020 28/01/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 4 de la suspensión 2 37 19/11/2020 17/02/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la 35 Archivo _ FA-IA-D56 _ Acta de Ampliación No.2 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 36 Archivo _ FA-IA-D55 _ Acta de Ampliación No.3 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 37 Archivo _ FA-IA-D59 _ Acta de Ampliación No.4 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdfC arpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Otro si No. 4 del Contrato No. 250 de 2017 de fecha 18 de febrero de 2021.38 - Prorroga el plazo de ejecución del Contrato Nro. 250 de 2017 por un (1) mes y quince (15) días contados desde el veintidós (22) de marzo de 2021 hasta el seis (6) de mayo de 2021 - Obra en el expediente acta de liquidación parcial del Contrato 250 de 2017, con fecha de tres (03) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). 39 - Obra en el expediente acta de entrega y recibo final del objeto contractual, con fecha de doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022). 40 - Obra en el expediente acta de terminación de contrato, con fecha de diecinueve (19) de octubre de 2022.41 - Obra en el expediente oficio No. E-2020-003069 con fecha de once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), por medio del cual el Fondo Adaptación solicita a la Contraloría General de la República, la activación de la estrategia COMPROMISO COLOMBIA en el 38 Archivo _ FA-IA-D60 _ Otrosí No.4 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 39 4RespuestaFondoAdaptacion.pd Fl 04-52 40 4RespuestaFondoAdaptacion.pdf Fl 53-63 41 46RespuestaFondoAdaptacion.pdf Fl. 78-84 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Proyecto Construcción del Hospital Local de Mahates, en el Departamento de Bolívar.42 - Obra en el expediente oficio No. 2020EE0054538 con fecha de veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante el cual, la Contraloría General de la República, emitió respuesta respecto de la solicitud presentada por el Fondo Adaptación. 43 7.2.
Análisis Crítico de las Pruebas Frente al Marco Jurídico. En este contexto, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto, así como los hechos probados. 7.2.1. De las excepciones formuladas. 7.2.1.1. Inepta Demanda En primer lugar, precisa esta magistratura en relación a la excepción de inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad presentada por el Fondo de Adaptación, que se reiterará lo señalado mediante providencia del diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022) a través de la cual se negó la nulidad presentada por la entidad demanda Fondo de Adaptación, por el no agotamiento del requisito de procedibilidad, por lo que se declarará no probada dicha excepción. 7.2.1.2.
Ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia de la acción popular al ser ostensible su improcedencia para resolver controversias contractuales. 7.2.1.2.1. De la procedencia de la acción popular en el presente asunto. Tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 472 de 1998, la violación o amenaza de un derecho colectivo puede provenir de toda acción u omisión de una autoridad pública o de un particular; en este orden, los contratos celebrados por las entidades públicas, son expresión del desarrollo 42 Archivo “Pruebas” documento 4.Oficio E-2020-003069.pdf 43 Archivo “Pruebas” documento 5.
Oficio 2020EE0054538.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 de actividad administrativa, y en esa medida, también pueden resultar conculcadores de interés o derechos colectivos. Ahora bien, es dable acotar, que a partir de la vigencia del CPACA44, a través de la acción popular, el juez no puede anular un contrato estatal; de manera que si con ocasión de la actividad contractual, se afecta un derecho colectivo, el juez puede tomar cualquier medida encaminada a su protección, pero nunca la nulidad del contrato.
Por lo anterior, para esta Corporación, en el sub judice, si es procedente la acción popular; por lo que se declarará no probada la excepción en estudio. 7.2.2. De la vulneración de los derechos colectivos. Precisa esta Magistratura que mediante el Decreto 4819 del 29 de diciembre de 2010, se creó el Fondo Adaptación el cual tiene como objeto la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de la Niña", con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
De conformidad con el Decreto 4819 de 2010, el Fondo de Adaptación, tiene como finalidad la identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales, disposición y transferencia de recursos para la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de salud, de acueductos y alcantarillados, humedales, zonas inundables estratégicas, rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal y demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno de "La Niña", así como para impedir definitivamente la prolongación de sus efectos, tendientes a la mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo. 44 Artículo 144 Inciso 2.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En ese orden, en desarrollo de su objeto, el Fondo Adaptación suscribió con el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES el Contrato de Obra No. 250 de 2017, el cual tuvo por objeto “CONSTRUIR EL HOSPITAL LOCAL DE MAHATES, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACION Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS”.45 Ahora bien, el valor inicial del contrato, se pactó en la suma de $8.461.164.001, incluido IVA y AIU y los demás impuestos, tasas y contribuciones, y el plazo inicial era de 19 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, hecho que ocurrió el 22 de enero de 2018; no obstante, el mismo fue objeto de modificaciones contractuales, prórrogas, y suspensiones así: Identificación de la modificación Fecha inicio Fecha final Detalle de la modificación Justificación Acta de inició46 22 de enero de 2018 Otro si No. 147 del 20 de abril de 2018 i) Prorrogar el plazo de la Etapa 1, un mes y 15 días; ii) Adicionar la suma de $98.673.215,00.
NUEVO PLAZO: 20 MESES 15 DÍAS NUEVO VALOR: $8.559.837.216,00 Ajustes realizados al proyecto arquitectónico, donde se modifican los siguientes servicios: URGENCIAS, ADMINISTRACIÓN, CONSULTA EXTERNA, OBSTETRICIA, HOSPITALIZACIÓN, LAVANDERIA, MORGUE, VIA INTERNA. 45 02Cuaderno.pdf Fl. 150-164 46 Archivo _ FA-IA-D43 _ Acta de Inicio Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 47 Archivo _ FA-IA-D44 _ Otrosí No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Otro si No. 248 del 21 de septiembre de 2018 i) Adicionar $150.223.271,15; ii) Modificar cláusula cuarta - forma de pago; iii) Modificar Anexo 1 - ANS.
NUEVO VALOR: $8.710.060.487,15 Existen mayores cantidades de obras generadas por el ajuste de los diseños en los servicios modificados. Acta de suspensión parcial No. 149 27/08/2019 11/10/2019 Se concedió con el fin de analizar la validación de la solicitud de adición y prorroga del contrato de obra, por situaciones ajenas por su voluntad.
Objetivo: realizar mesas de trabajo entre las artes. Acta de ampliación No. 1 de suspensión del Contrato No. 250 de 2017.50 11/10/2019 12/11/2019 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 2 de suspensión 1.51 12/11/2019 12/01/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 3 de la suspensión 152 12/01/2020 12/02/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 48 Archivo _ FA-IA-D45 _ Otrosí No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 49 Archivo _ FA-IA-D46 _ Acta de Suspensión Parcial No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 50 Archivo _ FA-IA-D47 _ Acta de Suspensión Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 51 Archivo Ampliación 2 contratista Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 52 Archivo _ FA-IA-D49 _ Acta de Ampliación No.3 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Acta de ampliación No. 4 de la suspensión 153 12/02/2020 13/03/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 5 de la suspensión 154 13/03/2020 13/05/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 6 de la suspensión 155 13/05/2020 13/07/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Acta de ampliación No. 7 de la suspensión 156 13/07/2020 24/07/2020 No se superaron las causas de la suspensión 1 Otro si No. 3 del Contrato No. 250 de 201757 del 20 de agosto de 2020. -Aclara: El contrato responde a la modalidad de precios unitarios por cantidades de obra y no a un precio global fijo. -Prorroga el plazo de la Etapa 2, por 3 meses y 19 días, contados desde el dos (2) de septiembre de 2020 hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2020. -Incluye nuevas actividades dentro del objeto del contrato. 53Archivo _ FA-IA-D49 _ Acta de Ampliación No.4 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 54Archivo_ FA-IA-D50 _ Acta de Ampliación No.5 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 55Archivo_ Ampliación 6 Suspensión 1 Cto 250 de 2017 Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 56Archivo _ FA-IA-D54 _ Acta de Ampliación No.7 de la Suspensión No.1 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 57 Archivo FA-IA-D53 _ Otrosí No.3 Cto 250 de 2017.pdf pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Modifica la cláusula cuarta literal b- componente de construcción. -Adiciona $609.951.065,29 nuevo valor: $ $9.320.011.552,44 Acta de suspensión No. 2 del Contrato No. 250 de 2017.58 19/11/2020 10/12/2021 Los móviles que dieron paso a la solicitud de prórroga se podrían condensar en, el aumento anormal y extraordinario de precipitaciones, cierre de canteras, mayores tiempos de suministro por parte de proveedores atribuido a demoras en importaciones, mayores tiempos de respuesta en entidades terceras, tiempos de trámites ante empresas de servicios públicos.
Acta de ampliación 1 de la suspensión 2 59 10/12/2020 24/01/2020 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda 58Archivo _ FA-IA-D58 _ Acta de Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 59 Archivo _ FA-IA-D57 _ Acta de Ampliación No.1 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 2 de la suspensión 2 60 24/12/2020 13/01/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 3 de la suspensión 2 61 19/11/2020 28/01/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Acta de ampliación 4 de la suspensión 2 62 19/11/2020 17/02/2021 a la fecha no se han subsanado las causales que motivaron la suscripción de la suspensión, toda 60 Archivo _ FA-IA-D56 _ Acta de Ampliación No.2 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 61 Archivo _ FA-IA-D55 _ Acta de Ampliación No.3 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2. Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” 62 Archivo _ FA-IA-D59 _ Acta de Ampliación No.4 de la Suspensión No.2 Cto 250 de 2017.pdfC arpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 vez que la entidad contratante se encuentra en revisión de la solicitud de prórroga Otro si No. 4 del Contrato No. 250 de 2017 de fecha 18 de febrero de 2021.63 - Prorroga el plazo de ejecución del Contrato Nro. 250 de 2017 por un (1) mes y quince (15) días contados desde el veintidós (22) de marzo de 2021 hasta el seis (6) de mayo de 2021 Paralelo a ello, el Fondo de Adaptación suscribió Contrato de Interventoría Nro. 301 de 2017 con PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S. con el fin de que se realizara la “INTERVENTORÍA INTEGRAL AL CONTRATO DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL LOCAL, EN EL MUNICIPIO DE MAHATES, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, INCLUYENDO LA ACTUALIZACIÓN Y AJUSTE A LOS DISEÑOS DETALLADOS DEFINITIVOS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍAS”, por el mismo periodo de ejecución del contrato de obra, esto es, por 19 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, sin embargo, el mismo también fue objeto de modificaciones contractuales, prórrogas, y suspensiones, en atención al contrato No. 250 de 2017.
Ahora bien, el 3 de diciembre de 2021 las partes suscribieron acta de liquidación parcial del Contrato de Obra No. 250 de 2017, por medio de la cual, se precisó lo siguiente: “1- El Interventor del Contrato certifica que el contratista no ha cumplido con la totalidad de las obligaciones técnicas contractuales y de entrega de productos ejecutados, obligaciones frente a las cuales se ha suscrito un acuerdo de transacción materializado en el numeral 3.5. de la presente acta de liquidación parcial. 63 Archivo _ FA-IA-D60 _ Otrosí No.4 Cto 250 de 2017.pdf Carpeta “2.
Contrato 250 de 2017 con sus prorrogas, adiciones y suspensiones” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 2- El Interventor del Contrato certifica que el contratista ha cumplido con la obligación de realizar los aportes a seguridad social y parafiscales, de conformidad con lo establecido en las normas legales pertinentes, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 789 de 2002. 3- El Interventor del Contrato certifica que el valor ejecutado del contrato nro. 250 del 2017 asciende a la suma de $9.294.625.551,88, incluido el IVA y demás impuestos a que haya lugar. 4- El Interventor del Contrato, y el Equipo de trabajo de Gestión Financiera certificaron que a la fecha dentro del contrato nro. 250 de 2017 se ha pagado la suma de $7.012.154.949,72. 5- El Interventor del Contrato bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado con la suscripción de este documento, certifica que, en desarrollo de las actividades de interventoría los pagos realizados y a realizar dentro del contrato nro. 250 de 2017, corresponden a la real ejecución del objeto pactado, así como manifiesta que dentro del contrato ejecutado no se han realizado pagos ni se van a realizar pagos por actividades que no se encontraban pactadas contractualmente o que no corresponden con el objeto contractual, teniendo en cuenta que los reconocimientos económicos realizados por el Fondo Adaptación a través del acuerdo de transacción corresponden a mayores cantidades de obra ejecutadas y por ejecutar necesarias para la satisfacción del objeto contratado. 6- El Interventor del Contrato señala que se remitirá a la Secretaria General toda la información y la documentación requerida durante la ejecución del contrato nro. 250 de 2017 de conformidad con las normas impartidas para tal efecto por el Archivo General de la Nación, al culminar la ejecución del acuerdo de transacción, como requisito indispensable para la liquidación definitiva del contrato nro. 250 de 2017. 7- El contratista declara que recibió del FONDO los pagos pactados en el contrato, previa presentación de sus respectivos informes. 8- La Secretaria General del Fondo Adaptación suscribe la presente acta de liquidación parcial, entendiendo que el interventor del Contrato con su firma certifica la veracidad de la información consignada así como certifica que ha verificado previamente el cumplimiento de las obligaciones que se reportan como cumplidas en el presente documento, por lo que se ampara en el precepto constitucional del artículo 83 de la Constitución Política, que indica: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas».
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 9- Las partes declaran que la liquidación parcial de mutuo acuerdo del contrato nro. 250 de 2017, es el mecanismo idóneo para consignar los acuerdos a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder en la liquidación definitiva declararse a “paz y salvo”, estableciendo el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial.
Por otro lado, se indicaron las siguientes salvedades: “1. En caso de evidenciarse en forma sobreviniente que el servicio prestado, bien entregado o la obra entregada por el contratista CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES en ejecución del objeto del contrato nro. 250 de 2017, tiene deficiencias en su calidad o estabilidad, el Fondo se reserva la facultad de hacer efectivo el cobro de las indemnizaciones a que haya lugar, mediante el ejercicio de las acciones legales pertinentes, y de la afectación de la garantía única de cumplimiento en sus amparos de ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA o CALIDAD DEL SERVICIO, según corresponda; póliza nro. 8002040747, expedida por la Aseguradora AXA Colpatria Seguros S.A. El Interventor será responsable de gestionar las actuaciones a que haya lugar por este particular, y vencido el término de seguimiento del interventor, el Fondo y el destinatario de la obra tienen la competencia para verificar las condiciones de estabilidad y calidad de la obra. 2.
El contratista se compromete a asumir la responsabilidad por reclamaciones o acciones judiciales o extrajudiciales que se encuentren en trámite o que se adelanten en contra del FONDO, por motivos que le sean imputables al Contratista, según lo establecido en la cláusula undécima - indemnidad del contrato objeto de la presente liquidación. 3.
En caso de que el contratista no cumpla con en el acuerdo de transacción dentro del plazo acordado (4 meses y 15 días), se procederá conforme lo pactado en la cláusula décima novena del acuerdo de transacción. No obstante lo cual, el Fondo se reserva el derecho de iniciar las acciones legales a que haya lugar, en caso de considerarlo pertinente, con el fin de salvaguardar los intereses, derechos y el erario de la Entidad. 4.
Los derechos de autor de los productos derivados del contrato nro. 250 de 2017, son de propiedad del Fondo Adaptación toda vez que se realizaron por encargo de éste, por su cuenta y riesgo. A su turno, el 12 de agosto de 2022, las partes suscribieron el acta de entrega y recibo final del Contrato de Obra No. 250 de 201764 en el cual se indicó que el valor ejecutado es superior al valor contractual; sin embargo, no habría lugar a reclamaciones por parte del CONSORCIO GRAN TADEO 64 Fl 53-63 del Archivo 4RespuestaFondoAdaptacion.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 MAHATES conforme a la cláusula décima cuarta del acuerdo de transacción suscrito entre el FONDO ADAPTACIÓN y el contratista de obra, mediante el cual se renunciaron a las por los hechos de la transacción. Asimismo, el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES realizó la salvedad frente al acápite el que se establece que el contratista de obra renuncia a reclamaciones de mayores cantidades, toda vez que en su momento, si bien se celebró una transacción, las misma no opera sobre hechos diferentes a los mencionados en ella, por lo que puede realizar reclamaciones frente a hechos distintos que evidencien mayores cantidades.
Finalmente, se suscribió acta de terminación del Contrato de Obra No. 250 de 2017 el 19 de octubre de 202265 en el cual se estableció que se cumplió con el objeto del contratado en el plazo establecido, y si bien el valor ejecutado es superior al valor contractual; no habría lugar a reclamaciones por parte del CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES conforme a la cláusula décima cuarta del acuerdo de transacción suscrito entre el FONDO ADAPTACIÓN y el contratista de obra, mediante el cual se renunciaron a las por los hechos de la transacción; no obstante el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES reiteró la salvedad frente al acápite el que se establece que el contratista de obra renuncia a reclamaciones de mayores cantidades, toda vez que en su momento, si bien se celebró una transacción, las misma no opera sobre hechos diferentes a los mencionados en ella, por lo que puede realizar reclamaciones frente a hechos distintos que evidencien mayores cantidades.
El 21 de diciembre de 202266, se suscribió acta de entrega por parte del Fondo de Adaptación y Recibo a Satisfacción por el beneficiario, del Hospital Local de Mahates para que se preste el servicio de salud en el municipio. Por lo expuesto, precisa la Sala que al realizar la valoración en conjunto de los medios probatorios recaudados en el plenario, conforme a las reglas de la sana crítica probatoria, la lógica, el sentido común y las reglas de la experiencia, se evidencia que no existió violación a los derechos colectivos 65 Fl. 64-77 del Archivo 4RespuestaFondoAdaptacion.pdf 66 Fl. 78-84 del Archivo 4RespuestaFondoAdaptacion.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 a la moralidad administrativa, patrimonio público y derecho a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por parte del FONDO DE ADAPTACIÓN, el CONSORCIO GRAN TADEO MAHATES (CONTRATISTA DE OBRA), y la EMPRESA PROYECTOS Y GESTIÓN DEL DESARROLLO S.A.S. En efecto, advierte esta Corporación que el 22 de agosto de 2019 inició la ejecución del Contrato de Obra No. 250 de 2017 por un plazo de 19 meses, sin embargo, se declaró la suspensión parcial del contrato desde el 27 de agosto de 2019 hasta el 24 de julio de 2020, con el fin de validar la solicitud de adición y prórroga del contrato presentada por el contratista.
Ahora bien, observa la Sala que la solicitud se suspensión se fundamentó en aspectos relacionados con la naturaleza del contrato, esto es para determinar si se trataba de precios unitarios; se realizó un análisis técnico del balance de obra presentado, dando respuesta al presunto desequilibrio económico y se realizó un análisis con base en el principio de oportunidad sobre la solicitud de aprobación de mayores cantidades de obra; por lo que se hizo necesario realizar mesas de trabajo integradas por el Contratista, el interventor y el Fondo para determinar si era viable aprobar la solicitud de prorroga y adición solicitada; de tal manera que a juicio de esta Magistratura, la suspensión parcial del contrato de obra decretada desde el 27 de agosto de 2019 hasta el 24 de julio de 2020, se encuentra plenamente justificada en el sub examine.
Aunado a lo anterior, se precisa que en el periodo en el que el contrato estuvo suspendido, las accionadas realizaron todas las gestiones administrativas tenientes a superar los motivos que dieron lugar a la suspensión, dándole seguimiento a la solicitud de adicción y prorroga presentada por el contratista, a través de las mesas de trabajo, y de los informes presentados por el interventor.
En este orden, observa la Sala que mediante Oficio No. E-2020-003069 de fecha once (11) de mayo de dos mil veinte (2020)67, el Fondo Adaptación solicitó a la Contraloría General de la República, la activación de la estrategia COMPROMISO COLOMBIA en el Proyecto Construcción del Hospital Local de Mahates por los inconvenientes que se presentaron en la 67 Archivo “Pruebas” documento 4.Oficio E-2020-003069.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 ejecución del proyecto, y señalaron que se encontraban revisando el último informe presentado por la interventoría con el fin de requerir al contratista a la audiencia de presunto incumplimiento por la mala calidad en los diseños presentados durante la etapa de actualización y ajuste de diseños y el atraso en la ejecución de la obra; frente a dicha solicitud, la Contraloría General de la República señaló a través del Oficio No. 2020EE0054538 de fecha de veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) que no era posible realizar el acompañamiento, por no presentarse las condiciones indispensables para ejecutar la metodología de Control fiscal participativo "Compromiso Colombia. 68 Por otro lado, respecto a la segunda suspensión del contrato, esto es, la suscitada entre el 19 de noviembre de 2020 hasta el 17 de febrero de 2021, advierte esta Magistratura que la misma se fundamentó en la emergencia sanitaria generada por la pandemia Covid-19, lo cual ocasionó retrasos en los suministros de materiales o insumos por los aislamientos obligatorios y las restricciones a la movilidad en el país; circunstancias que a juicio de la Sala impactaron negativamente la ejecución del proyecto, y que propiciaron el retraso en la programación de la obra.
Finalmente, precisa la Sala que el Contrato de Obra No. 250 de 201769 finalizó el 19 de octubre de 2022 con la suscripción del acta de terminación del mismo y en el cual se estableció que se cumplió con el objeto del contratado en el plazo establecido, así mismo, se acreditó que la obra fue recibida a satisfacción por parte del Fondo de Adaptación y del beneficiario, esto es, del municipio de Mahates.
Por lo expuesto, precisa la Sala que no existe vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa y al patrimonio público, debido a que no se evidencia del material probatorio allegado al proceso, que las accionadas hayan incurrido en conductas que por por acción u omisión afecten la buena fe, honestidad, ética, interés general, el principio de legalidad en el desarrollo de las funciones encomendadas y el erario público, que conlleve al favorecimiento de los mismos o de un tercero, supuestos estos de los cuales ninguno, puede tenerse por demostrado en el 68 Archivo “Pruebas” documento 5.
Oficio 2020EE0054538.pdf 69 Fl. 64-77 del Archivo 4RespuestaFondoAdaptacion.pdf Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 presente proceso; y además los retrasos que hubo en la ejecución del contrato, se encuentran justificados como se indicó ut supra; lo que disipa la conculcación de los derechos alegada.
En los mismos términos, advierte esta Colegiatura que no se acreditó vulneración al derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, toda vez que en el sub examine, las accionadas implementaron acciones administrativas tendientes a garantizar la entrega del proyecto, y en consecuencia, el acceso de la comunidad a la prestación del servicio de salud.
Por las anteriores consideraciones, y al no existir prueba suficiente dentro del expediente que demuestre la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público y derecho a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, se negarán las pretensiones de la presente acción constitucional. 7.2.3.
Condena en Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas, en consideración a que la parte actora no actúo con manifiesta carencia de fundamento legal. Lo anterior, con base en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, y en atención a lo señalado por el Consejo de Estado70.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “INEPTA DEMANDA POR EL NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD” e “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR AL SER OSTENSIBLE SU IMPROCEDENCIA PARA RESOLVER 70 Consejo de Estado, auto del 11 de octubre de 2021, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicado No. 11001032600020190001100(63217) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 003/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES” presentadas por el Fondo de Adaptación, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones la presente acción constitucional, por los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en COSTAS; por las razones expuesta en la parte motiva de la presente providencia. Enviar copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo, para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL