TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 066 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2017-00300-00 Demandantes: Ramón Elías Vargas Largo María Nery Orozco de Vargas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 014 del 15 de marzo de 2024 Manizales, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas procede a dictar sentencia en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
LA DEMANDA Pretensiones En ejercicio de este medio de control interpuesto el 3 de agosto de 20152, se solicitó lo siguiente3: 1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo configurado respecto de la 1 En adelante, CPACA. 2 Página 3 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 3 Páginas 7 a 8 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 2 reclamación presentada el 16 de febrero de 2015. 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que de acuerdo con el expediente prestacional, la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco ocurrida el 2 de septiembre de 1985, fue en actos meritorios del servicio por razón de combate con el grupo subversivo M-19. 3.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, en calidad de padres del señor Luis Carlos Vargas Orozco. 4. Que el pago de la prestación se reconozca de forma vitalicia a partir del 3 de septiembre de 1985, en la cuantía que estipule la ley, de manera retroactiva, con la debida indexación. 5.
Que se condene en costas y agencias en derecho. Hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente4: 1. El señor Luis Carlos Vargas Orozco nació el 25 de septiembre de 1965 en el Municipio de Belalcázar. Es hijo de los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas. 2.
El 9 de noviembre de 1984, el señor Luis Carlos Vargas Orozco fue dado de alta como soldado regular en el Batallón de Infantería nº 22 “Ayacucho” de Manizales. 3. El 2 de septiembre de 1985, el señor Luis Carlos Vargas Orozco falleció en el Municipio de Tuluá, en combate con el M-19. 4. Con Decreto 3719 del 17 de diciembre de 1985, la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco en calidad de soldado regular fue calificada como en servicio activo por acción directa del enemigo. 5.
Por Resolución nº 2302 del 5 de mayo de 1986, los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas recibieron indemnización por muerte y auxilio de cesantía. 4 Páginas 9 y 10 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 3 6. En vida, el señor Luis Carlos Vargas Orozco no estuvo casado, no tuvo compañera sentimental o hijos extramatrimoniales, por lo que con base en la Ley 100 de 1993, los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas son beneficiarios del causante. 7.
Los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas dependían económicamente de su hijo fallecido, tal como consta en las declaraciones extra juicio obrantes en el expediente prestacional. 8. Los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas no perciben pensiones, rentas o dineros que provengan del tesoro público. 9.
Los demandantes elevaron solicitud a la entidad accionada, tendiente al reconocimiento, liquidación y pago de pensión de sobrevivientes a partir del 16 de febrero de 2015. 10. La entidad demandada no profirió pronunciamiento alguno dentro de los tres meses siguientes a la radicación de la petición (desde el 17 de febrero de 2015 hasta el 16 de mayo de 2015). 11.
El 29 de mayo de 2015, esto es, dentro de los diez días hábiles siguientes al 16 de mayo de 2015, la parte actora interpuso recursos de reposición y de apelación frente al acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo de la entidad frente a la reclamación hecha. 12. Transcurridos dos meses más (desde el 30 de mayo de 2015 hasta el 29 de julio de 2015), la entidad no se pronunció, configurándose un acto ficto o presunto.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó como violadas las siguientes disposiciones5: Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 53, 122 y 123; Ley 153 de 1887: artículos 1, 2 y 8; Ley 100 de 1993: artículos: 1 a 8, 10 a 13, 15, 18, 46, 271, 273, 279 y 288; y Código Sustantivo del Trabajo: artículo 16.
Manifestó que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por infracción de normas vigentes y falsa motivación. Explicó que los miembros de las Fuerzas Militares están excluidos de la 5 Páginas 10 a 16 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 4 aplicación del régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993, y cuentan con un régimen salarial y prestacional especial justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan.
Indicó que el Decreto 2728 de 1968, vigente para la fecha de fallecimiento del señor Luis Carlos Vargas Orozco, previó que el soldado que falleciera en combate sería ascendido en forma póstuma del grado de cabo segundo y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. Expuso que para brindar una adecuada y amplia protección en términos prestacionales a los beneficiarios del personal de las Fuerzas Militares que fallecieran en cumplimiento del servicio militar obligatorio, se expidió la Ley 447 de 1998 que previó a partir de la vigencia de la misma y entre otros beneficios, pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, condicionando el acceso a dicha prestación al momento en que los beneficiarios cumplieran 50 años de edad.
Sostuvo que cuando el señor Luis Carlos Vargas Orozco ingresó como servidor público, uno de sus derechos irrenunciables era el de la seguridad social, teniendo en cuenta que incluso antes de la Constitución de 1991, la Ley 74 de 1968 con la cual se aprobó el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, así lo dispuso en su artículo 9.
Adujo que aunque el Decreto Ley 89 de 1984 no se refirió a los suboficiales que fallecieran en combate sin cumplir un período de doce años, lo cierto es que sí lo hizo el Decreto Ley 96 de 1989, que expresamente contempló la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los suboficiales que fallecieran en actos meritorios del servicio y que no hubieren alcanzado los doce años de servicio.
Afirmó que la norma a aplicar no puede ser el Decreto Ley 89 de 1984 alegando que era la vigente al momento del fallecimiento del señor Luis Carlos Vargas Orozco y que no es relevante la fecha del ascenso póstumo, pues tal razonamiento sería inconstitucional por entrar en abierta contradicción con el preámbulo y los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política.
Por tanto, aseguró que el Decreto Ley 89 de 1984 debe inaplicarse. Finalmente refirió que si bien es cierto que el Decreto 2728 de 1968 no establecía pensión de sobrevivientes, también lo es que el panorama jurídico colombiano cambió con la expedición de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 48 estableció la seguridad social como un derecho irrenunciable.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 5 Actuando dentro del término legal correspondiente y debidamente representada, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional respondió la demanda promovida6, en los siguientes términos. En relación con los hechos, la entidad demandada tuvo como ciertos algunos, uno como parcialmente cierto, otro aseguró no constarle y frente a los demás expuso que se atendría a lo que resultare probado en el proceso y adicionalmente aclaró lo siguiente: i) la normatividad que regía al momento de la elaboración del informativo nº 50 por muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco era el Decreto 1300 de 1978; ii) la Ley 100 de 1993 no estaba vigente para la fecha de fallecimiento del soldado, por lo que es inaplicable; y iii) las declaraciones extra proceso rendidas dentro del trámite administrativo para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los beneficiarios del señor Luis Carlos Vargas Orozco están lejos de probar la dependencia económica que alegan los demandantes, pues sólo se refieren a la inexistencia de otros beneficiarios.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el Decreto 2728 de 1968, aplicable al presente asunto por ser el que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del ex militar, no contempló el beneficio de pensión de sobrevivientes. Agregó que el Decreto 1211 de 1990, la Ley 447 de 1998 y la Ley 100 de 1993, no pueden ser aplicados retroactivamente como lo pretende la parte demandante.
Alegó que con ocasión de la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco, la entidad reconoció a favor de los demandantes una suma de dinero como indemnización, contra la cual no hubo objeción alguna por parte de los accionantes. Propuso como excepción la que denominó “CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA”, con base en que el régimen especial aplicable no contiene el beneficio de la pensión de sobrevivientes que reclaman los demandantes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7 Solicitó acceder a las súplicas de la demanda, en aplicación de los principios de igualdad, iura novit curia, pro homine, equidad, favorabilidad, in dubio pro 6 Páginas 196 a 203 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 6 operario, de la condición más beneficiosa y de la retrospectividad de las normas laborales. Parte demandada8 Intervino para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, como quiera que no es posible aplicar apartes de varios regímenes prestacionales y tampoco es compatible el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto inicial. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido inicialmente al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales el 3 de agosto de 20159; y posteriormente fue asignado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, despacho que además de declarar su falta de competencia, declaró la nulidad de lo actuado en audiencia inicial del 26 de abril de 201710.
Nuevo reparto. El proceso fue nuevamente repartido a este Tribunal el 27 de abril de 201711, y allegado el 5 de julio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia12. Admisión, contestación y traslado de excepciones. Por auto del 27 de octubre de 201713, corregido con auto del 31 de enero de 201814, se admitió la demanda; que una vez notificada, fue contestada oportunamente por la entidad accionada15.
Luego de correrse el traslado de las excepciones formuladas16, la parte actora no se pronunció en relación con aquellas17. Audiencia inicial. El 31 de julio de 2018 el proceso ingresó a Despacho para 8 Archivo nº 22 del cuaderno 1 del expediente digital. 9 Página 3 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 Páginas 166 a 169 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Página 2 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Página 174 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Páginas 175 a 178 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Páginas 175 a 178 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Páginas 196 a 203 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Páginas 214 a 215 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Páginas 216 y 217 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 7 fijar fecha para audiencia inicial18, la cual se llevó a cabo el 30 de julio de 201919, y finalizó con decreto de pruebas. Requerimiento pruebas. Con auto del 22 de abril de 202120, se requirió por la ausencia de respuesta completa de la prueba documental decretada y por no haber sido allegado el expediente administrativo.
Una vez fue aportada la documentación21, la Secretaría de esta Corporación corrió traslado a las partes22, las cuales no se manifestaron según informó constancia secretarial visible en el expediente23. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Con auto del 21 de julio de 202124, este Magistrado Ponente prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en su lugar, ordenó la presentación de alegatos por escrito.
Durante el término conferido, ambas partes intervinieron25. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 13 de agosto de 2021, el proceso ingresó a Despacho para proferir sentencia, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte demandante que por esta Corporación se declare la nulidad del supuesto acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo configurado respecto de la reclamación presentada el 16 de febrero de 2015, y que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, no sólo se declare que la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco fue en actos meritorios del servicio, sino que además se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, en calidad de padres del causante, a partir del 3 de septiembre de 1985, en forma vitalicia y en la cuantía que estipule la ley, de manera retroactiva, con la debida indexación. Problema jurídico 18 Páginas 216 y 217 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Páginas 224 a 233 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con el archivo obrante en la carpeta contentiva de la grabación de la audiencia. 20 Archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Archivos nº 10, 12 y 13 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Archivo nº 14 y 15 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Archivo nº 16 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Archivo nº 17 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Archivos nº 20 y 22 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 8 Conforme se estableció en la fijación del litigio, el problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en dilucidar lo siguiente: ▪ ¿A la luz de la normativa especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del soldado regular, señor Luis Carlos Vargas Orozco? En caso negativo, ▪ ¿Es procedente aplicar normas posteriores a la fecha de causación del derecho, por aplicación del principio de favorabilidad? De ser ello así, ▪ ¿Se cumplen los requisitos previstos por tales disposiciones para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; ii) lineamientos generales en materia de pensión de sobrevivientes; iii) régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares; iv) pensión de sobrevivientes para beneficiarios de soldados regulares; v) improcedencia de aplicar retrospectivamente la ley en materia de pensión de sobrevivientes; vi) régimen pensional aplicable al caso concreto; y vii) examen del caso concreto. 1.
Hechos acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento allegado a la actuación26, el señor Luis Carlos Vargas Orozco nació el 25 de septiembre de 1965 en el Municipio de Belalcázar, siendo sus padres los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas, quienes contrajeron matrimonio por el rito católico el 9 de julio de 196227. b) Atendiendo lo señalado en certificados de la coordinadora del Grupo 26 Páginas 32 y 33 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 27 Páginas 34, 35 y 96 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 9 Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional28, y en constancia expedida por el jefe de personal del Batallón de Infantería nº 22 Batalla de Ayacucho29, el señor Luis Carlos Vargas Orozco se desempeñaba como soldado regular del Ejército Nacional desde el 9 de noviembre de 1984, y estaba adscrito a ese batallón. c) Según consta en informe de novedades del 10 de septiembre de 198530, el señor Luis Carlos Vargas Orozco, quien pertenecía a la compañía de contraguerrilla Cóndor del Batallón de Infantería nº 22 Batalla de Ayacucho, falleció en hechos ocurridos el 2 de septiembre de 1985, en desarrollo de un enfrentamiento con el grupo guerrillero M-19, en el corregimiento La Mesa del Municipio de Tuluá (Valle). d) El 3 de septiembre de 1985 se llevó a cabo el levantamiento del cadáver del señor Luis Carlos Vargas Orozco31. e) Con base en lo anterior, se expidió el Registro Civil de Defunción correspondiente32. f) Con ocasión de la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco se dio inicio al Informativo nº 50, dentro del cual se rindieron dos conceptos que calificaron la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco como ocurrida en combate y por acción directa del enemigo, cuando repelía un ataque de un grupo subversivo33. g) El 25 de septiembre de 1985, el señor Ramón Elías Vargas Largo solicitó hacer efectivo el seguro de vida de su hijo Luis Carlos Vargas Orozco34, en el que lo designó como beneficiario35, y el cual le fue pagado el 1º de octubre de 198536. h) Mediante Decreto nº 3719 del 17 de diciembre de 198537, y de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el señor Luis Carlos Vargas Orozco fue ascendido al grado póstumo de cabo segundo del Ejército Nacional. 28 Páginas 38 y 39 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 29 Página 47 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 30 Páginas 40 a 42 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 31 Página 49 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 32 Páginas 50 y 51 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 33 Páginas 59 a 64 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 34 Página 78 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 35 Página 73 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 36 Páginas 79 a 82 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 37 Páginas 68, 119 y 120 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 10 i) Por Resolución nº 2302 del 5 de mayo de 198638, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 181 del Decreto 89 de 1984, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a favor de los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas, en su condición de padres del señor Luis Carlos Vargas Orozco, la suma de $1’002.986 por concepto de compensación por muerte y cesantía doble y definitiva. j) La citada resolución fue notificada a los interesados por edicto desfijado el 4 de junio de 198639, luego de haber intentado infructuosamente la notificación personal40. k) Según da cuenta la información consignada en el expediente administrativo y las declaraciones rendidas dentro de éste41, el señor Luis Carlos Vargas Orozco no estuvo casado, no tuvo compañera sentimental o hijos extramatrimoniales. l) Atendiendo las declaraciones que obran en el expediente administrativo42, los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas dependían económicamente de su hijo fallecido. m) El 13 de febrero de 2015, actuando a través de apoderado, los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas elevaron petición ante el jefe de prestaciones del Ejército Nacional43, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo, el señor Luis Carlos Vargas Orozco.
La petición fue radicada en la entidad el 16 de febrero de 2015. n) Con Oficio nº 20155330205391: MDN-CGFM-CE-DIPSO-JUR-22.1 del 6 de marzo de 201544, el subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército remitió por competencia a la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, la petición elevada por los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas referente al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el señor Luis Carlos Vargas Orozco. 38 Páginas 68 y 69 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 39 Página 71 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 40 Página 67 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 41 Páginas 100, 101 y 112 a 114 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 42 Páginas 100, 101 y 112 a 114 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 43 Páginas 20 a 26 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 44 Página 5 del archivo nº 13 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 11 o) Por Resolución nº 2161 del 11 de mayo de 201545, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes de manera desfavorable, con fundamento en que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba pensión con ocasión de la muerte de soldados, sino el ascenso en forma póstuma y una compensación por muerte, lo cual ocurrió en este asunto.
Negó el reconocimiento de personería jurídica del abogado que supuestamente representaba los intereses de los beneficiarios del soldado fallecido. p) Obra en el expediente citación del 19 de mayo de 201546 para que los accionantes se notificaran personalmente del contenido de la Resolución nº 2161 del 11 de mayo de 2015. No hay constancia del envío de la misma por correo certificado a la dirección de residencia de los interesados. q) Consta en el expediente que la Resolución nº 2161 del 11 de mayo de 2015 se notificó finalmente por aviso el 27 de mayo de 201547 y que quedó ejecutoriada el 22 de junio de 2015. r) Figura en la actuación el recurso de reposición y en subsidio de apelación que interpusieron los señores Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas el 28 de mayo de 2015 frente al supuesto acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo frente a la reclamación radicada el 16 de febrero de 2015, pues aseguraron que la entidad demandada no había proferido pronunciamiento alguno dentro de los tres meses siguientes a la radicación de la petición48.
Los recursos fueron radicados el 29 de mayo de 2015. s) No hay prueba en el expediente de que, transcurridos dos meses luego de la radicación de los recursos procedentes, la entidad accionada se hubiere pronunciado al respecto. t) De conformidad con la información remitida por COLPENSIONES49, la señora María Nery Orozco de Vargas no figura en nómina de pensionados, y tampoco registra aportes ni novedades laborales. u) Atendiendo lo manifestado por COLPENSIONES50, al señor Ramón Elías Vargas Largo le fue reconocido un pago único por concepto de 45 Páginas 18 a 20 del archivo nº 13 del cuaderno principal del expediente digital. 46 Página 21 del archivo nº 13 del cuaderno principal del expediente digital. 47 Páginas 22 y 24 del archivo nº 13 del cuaderno principal del expediente digital. 48 Páginas 27 a 31 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 49 Páginas 7 a 11 del archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 50 Páginas 14 a 20 del archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 12 indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en abril de 2017 por valor de $1’213.068. 2. Lineamientos generales en materia de pensión de sobrevivientes Nuestro ordenamiento jurídico ha contemplado mecanismos tendientes a proteger al núcleo familiar o al principal acompañante de quien fallece y que tuvo o tenía derecho a una pensión, evitándose así que la pérdida del ser querido, que detentó la condición de pensionado o con expectativa legítima para ello, traiga consigo una afectación tal en las condiciones de subsistencia de la familia.
Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como prestaciones dirigidas a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que el afiliado o pensionado brindaba al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es necesario aclarar en este punto que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, lo cierto es que se trata de figuras diferentes, en tanto la primera se otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir los requisitos mínimos para obtener la pensión, mientras que la segunda se reconoce al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece.
De acuerdo con la anterior precisión, lo que se debate en el proceso de la referencia es el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Luis Carlos Vargas Orozco. 3. Régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares A través de la Ley 65 de 1967 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional.
En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 13 2728 de 1968, con el cual modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares. En el artículo 8 de la citada norma se consagraron las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete, así: Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Del texto del citado artículo se advierte que se consagraron diferentes prestaciones en atención a la forma en la que hubiere ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin incluir dentro de aquellas la pensión de sobrevivientes.
Dependiendo entonces de la clasificación de la muerte en servicio activo, se determinan las prestaciones a las cuales tienen derecho los correspondientes beneficiarios, según se indica a continuación: TIPO DE MUERTE PRESTACIONES RECONOCIDAS Muerte en combate (aquella ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público) 1.
Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero. 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía. Muerte en misión del servicio (la que ocurre en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo) Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Muerte simplemente en actividad Reconocimiento y pago de veinticuatro Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 14 (aquella que sucede en actividad, por causas diferentes a las dos hipótesis anteriores) (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Con posterioridad al Decreto 2728 de 1968, el legislador expidió la Ley 447 de 1998, con la cual estableció beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, así como una pensión vitalicia para aquellos, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. Tal como se extrae del texto de la norma, la aludida pensión sólo fue prevista para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, esto es, no fue contemplada para los eventos en los cuales la muerte se produjo en misión del servicio y simplemente en actividad.
Más adelante, el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.
Así pues, las prestaciones por muerte durante la prestación del servicio Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 15 militar obligatorio son las que se indican en el siguiente cuadro: NORMA CALIFICACIÓN DE LA MUERTE PRESTACIONES RECONOCIDAS Decreto 2728 de 1968 Heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. 1.
Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero. 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía. Decreto 2728 de 1968 Accidente en misión del servicio. Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Decreto 2728 de 1968 En servicio activo o por causas diferentes. Reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Ley 447 de 1998 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. Decreto 4433 de 2004 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente.
Es claro entonces que para efectos de establecer la normativa aplicable al caso, debe determinarse el origen y/o circunstancias en las cuales ocurrió el deceso, según se reseñó anteriormente. 4. Pensión de sobrevivientes para beneficiarios de soldados regulares Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 16 Conforme se indicó en precedencia, sólo hasta la expedición de la Ley 447 de 1998, el legislador estableció una pensión a favor de los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecieran en servicio, la cual no abarcó todas las clasificaciones de muerte en servicio activo, pues sólo comprendía aquella dada en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Lo anterior, deja en evidencia que la legislación especial analizada no incluyó la pensión de sobrevivientes para la totalidad de eventos en los que podría fallecer un soldado regular en servicio activo. Ante dicho vacío normativo, al advertir un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de los soldados regulares y aquellos de oficiales y suboficiales, acudiendo al principio de favorabilidad, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional51 como del Consejo de Estado52, consideró que “(…) no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto”53.
En efecto, se afirmó que no era razonable ni existía justificación válida para que se ordenara un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas a favor de los beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes para quienes, con el hecho de la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares, perdían el sustento y apoyo económico que éste les brindaba.
En aplicación de lo anterior, y en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado fallecido, dichas Altas Corporaciones optaron por inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y, en su lugar, acudir a las previsiones que sobre la materia de pensión de sobrevivientes estableció el Decreto 1211 de 1990 para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Debe precisarse que la inaplicación del Decreto 2728 de 1968 y la aplicación del Decreto 1211 de 1990 se originó en aquellos casos en los que, estando 51 Sentencias T-1043 de 2012, T-484 de 2012 y T-393 de 2013. 52 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado del 28 de octubre de 2016 (Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826- 14)) y del 17 de agosto de 2017 (Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, radicado 73001-23- 33-000-2013-00058-01(3791-13)). 53 Sentencia T-1043 de 2012.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 17 vigente esta última norma, la pensión de sobrevivientes no procedía por no haber sido consagrada para ciertos tipos de muerte en servicio activo, esto es, para las producidas en misión del servicio y simplemente en actividad. En sentencia de unificación del 12 de abril de 201854 y en cuanto al régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes respecto del personal de soldados muertos en simple actividad, el Consejo de Estado fijó reglas de unificación de jurisprudencia y sostuvo lo que se cita a continuación in extenso: 88.
Esta relación evidencia que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. 89.
Se observa entonces que para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. (…) 1.1.8 Principio pro homine o pro persona 112.
El principio pro homine es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. (…). 1.1.9 Principio de igualdad 117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, (…).
(…) 1.1.9.1. Principio de inescindibilidad de la norma (…) 127. De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 12 de abril de 2018. Radicación número: 81001-23- 33-000-2014-00012-01(1321-15)CE-SUJ2-010-18.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 18 inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
(…) 1.1.10. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad. (…) 133. Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público. 134.
Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 5055 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente. 135.
En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional56. 55 Cita de cita: Este término se predicaría de aquellas situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. 56 Cita de cita: Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 19 136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales. 137. Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, (…).
(…) 139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. 140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad.
(…) 142. No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 201157 y del 30 de octubre de 200858, vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. 143.
Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se 57 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación 2161-2006. 58 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 8626-2005. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 20 aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia. 144.
Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: - En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales. - En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional59, la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política. - En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal. 145.
Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. 146.
Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. 59 Cita de cita: Corte Constitucional C-461 de 1995 y C-592 de 2014, entre otras.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 21 (…) 1.1.11. Descuentos de lo percibido por concepto de compensación por muerte. (…) 161. En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. 162.
(…). De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. (…) 1.1.12. Término de prescripción aplicable (…) 169. Por su parte, en el régimen general se aplica el término prescriptivo de 3 años de conformidad con lo establecido por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, (…).
(…) 173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. 174. Ahora bien, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto. 1.1.13.
Reglas de unificación 175. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 22 para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.14.
Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 23 (…) 205. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
(Negrilla es del texto). Dicha posición se ha hecho extensiva para los soldados regulares fallecidos en misión del servicio, tal como se indicó en sentencia del 25 de abril de 201960: Por otro lado, en cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ-SII-010- 2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, por las siguientes razones: Si bien es cierto, en la mencionada sentencia se trató un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, a lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado en actos de servicio, existiendo vacío normativo respecto al derecho, en uno y otro caso la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la Ley 447 de 1998.
Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “…en servicio por razón y causa del mismo.”61, en vigencia del sistema de Seguridad Social Integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación de los demandantes Rubi Neri Osorio de Vélez y Alberto de Jesús Vélez Bustamante, en acatamiento al acervo probatorio, lo que genera como consecuencia que el A-quo acertó en el reconocimiento de la prestación, no así en el régimen aplicable, empero, no por eso se le otorga la razón al apelante.
Lo anterior resulta coherente con la tesis que sentó esta corporación y que plasmó en la estudiada sentencia de unificación, donde se dispuso como regla la obligación del juez contencioso de administrar justicia acorde a la legislación pensional que corresponda, sin importar el régimen pensional invocado por la 60 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicación número:13001-23-33-000-2013-00706-01(0133-16). 61 Cita de cita: Según el concepto rendido el 15 de julio de 1995 por el Comandante del Batallón de Infantería No. 4 Antonio Nariño, visible a folio 91.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 24 parte demandante (artículo 103 de la Ley 1437 de 201162): “En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.” Con base en lo expuesto, se concluye que ante la inexistencia de regulación en el régimen especial de las Fuerzas Militares respecto de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de un soldado regular en misión del servicio o simplemente en actividad, es procedente acudir, por principio de favorabilidad, al régimen general de seguridad social en la materia, siempre y cuando el fallecimiento ocurra en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Se recuerda que, tratándose de muerte de los soldados conscriptos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, la norma aplicable será la Ley 447 de 1998, si el deceso se produjo estando en vigencia dicha disposición. Ahora bien, en tanto los soldados fallecidos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo tienen derecho a ascenso póstumo al grado de cabo segundo, tal situación implica que las prestaciones a las que tienen derecho sus beneficiarios podrían, en principio, corresponder a las mismas establecidas para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previstas en los Decretos 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990, dependiendo de la norma que se encontrara vigente para la fecha de fallecimiento del causante. 5.
Improcedencia de aplicar retrospectivamente la ley en materia de pensión de sobrevivientes 62 Cita de cita: “Artículo 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.” Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 25 Aun cuando en los casos de muerte de un soldado regular en misión del servicio o simplemente en actividad se aplique, como se indicó, el régimen general, teniendo en cuenta la inexistencia de regulación del régimen pensional especial, u otros decretos para los eventos de muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, como consecuencia del ascenso póstumo, lo cierto es que también se ha precisado que la ley aplicable debe ser, en todo caso, la que se encuentre vigente al momento en el que se causó el derecho.
En efecto, en sentencia del 25 de abril de 201363, además de rectificar su posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho.
Se dijo en dicha providencia: Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201064 y noviembre 1º de 201265, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
A igual conclusión llegó dicha Corporación en providencia del 5 de marzo de 201566, y en fallo de tutela del 21 de abril de 201667, en el que sostuvo que 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 25 de abril de 2013. Radicación número: 76001-23- 31-000-2007-01611-01(1605-09). 64 Cita de cita: Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 65 Cita de cita: Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Sentencia del 3 de marzo de 2015. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 26 “(…) la posición actual del Consejo de Estado consiste en improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional”.
Bajo ese entendimiento, la norma que regula el reconocimiento de la prima de sobrevivientes solicitada por la parte actora es aquella que estaba vigente a la fecha de fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho. 6. Régimen pensional aplicable al caso concreto Para determinar el régimen que resulta aplicable al caso concreto, debe tenerse en cuenta, como se indicó anteriormente, la clasificación de la muerte del señor Luis Carlos Vargas Orozco, pues a partir de ello se establece no sólo la norma aplicable, que debe ser en todo caso la vigente al momento en que se causó el derecho, sino además las prestaciones que deben ser reconocidas para sus beneficiarios.
Conforme se acreditó en este asunto, el señor Luis Carlos Vargas Orozco murió el 2 de septiembre de 1985 en hechos que fueron calificados por la entidad demandada como en el servicio, por causa y razón del mismo y en combate contra subversivos del M-19 en el corregimiento La Mesa del Municipio de Tuluá (Valle). Al tratarse pues de la muerte de un soldado regular en misión del servicio y en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, ocurrida el 2 de septiembre de 1985, es claro para esta Sala de Decisión que a la parte actora le resultaría aplicable únicamente el régimen especial previsto en el Decreto 2728 de 1968, así como el Decreto 89 de 1984, como consecuencia del ascenso póstumo de que fue objeto.
Debe indicarse que en este caso no puede acudirse a la Ley 447 de 1998, al Decreto 95 de 1989, al Decreto 1211 de 1990 ni a la Ley 100 de 1993, pues se trata de normas que no se encontraban vigentes para la fecha de fallecimiento del causante y, por lo tanto, no es procedente su aplicación retrospectiva. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00772-01(0328-14). 67 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00630-00(AC). Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 27 Es igualmente improcedente pretender la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 201868, toda vez que las reglas jurisprudenciales establecidas en dicha providencia se refieren expresa y exclusivamente a los beneficiarios de los soldados voluntarios y no para aquellos de los soldados regulares, como sucede en este asunto.
Recuérdese que, tal como se indica en la misma sentencia de unificación referida, “(…) la situación del conscripto en las Fuerzas Militares resulta distinta a la del soldado voluntario, pues mientras el primero se encuentra vinculado por la obligación constitucional de tipo temporal que se le ha impuesto, el segundo, al igual que los oficiales y suboficiales, deviene de su incorporación voluntaria a la institución, lo cual expone la diferencia entre los supuestos de hecho que se regulan”. 7.
Examen del caso concreto Acudiendo entonces al Decreto 2728 de 1968, se observa que éste no consagró el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, sino que sólo estableció beneficios prestacionales, que para los soldados regulares que fallecieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, consistían en el pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo póstumo, más el doble de las cesantías.
Según se indicó en el acápite de hechos acreditados, a los beneficiarios del señor Luis Carlos Vargas Orozco les fue reconocida dicha compensación por muerte, así como las cesantías dobles, según consta en la Resolución nº 2302 del 5 de mayo de 1986. Ahora bien, en la medida en que el señor Luis Carlos Vargas Orozco fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo y, en tal sentido, haría parte de los suboficiales de las Fuerzas Militares, es procedente acudir al Decreto 89 de 1984 que para la fecha de su deceso se encontraba vigente y que sobre la pensión de sobrevivientes previó lo siguiente: Artículo 181.
Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus 68 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18. Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 28 beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por un (sic) sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) anos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.
Artículo 182. Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio en circunstancias distintas a las enunciadas en el Artículo anterior o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c) Si el oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Artículo 183. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 del presente Estatuto. b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 29 c) Si el Oficial o Suboficial hubiera cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. (Líneas fuera de texto).
En tanto el señor Luis Carlos Vargas Orozco falleció en misión del servicio y en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, le serían aplicables los literales c) de los artículos 181 y 182 del Decreto 89 de 1984, que contemplaban pensión de sobrevivientes para aquellos oficiales o suboficiales que a la fecha de su muerte hubieren cumplido doce (12) años o más de servicio.
Sin embargo, al tratarse de un soldado conscripto que por su sola vinculación temporal al Ejército Nacional no cumpliría el requisito de los 12 años o más de servicio, es evidente para este Tribunal que los beneficiarios del señor Luis Carlos Vargas Orozco tampoco tendrían derecho de acceder a la pensión prevista por el Decreto 89 de 1984.
Conclusión De conformidad con lo expuesto en esta providencia, estima esta Corporación que el régimen especial que cobijaba al causante no contempló la prestación reclamada (Decreto 2127 de 1968); al tiempo que no resultan aplicables el Decreto 89 de 1984, la Ley 447 de 1998, el Decreto 95 de 1989, el Decreto 1211 de 1990 ni la Ley 100 de 1993, por cuanto no se cumple el requisito previsto por la primera norma y las demás no se encontraban vigentes para la fecha de fallecimiento del causante, siendo por lo tanto, improcedente su aplicación retrospectiva.
En ese sentido, se declarará fundada la excepción de “CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA”, propuesta por el Ejército Nacional. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y en atención a la sentencia del 7 de abril de 201669, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que, de un lado, no sólo no está probada la causación de las mismas, sino que además, se trata de un asunto de carácter 69 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 30 laboral, en el que la parte vencida es más vulnerable y de escasos recursos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE probada la excepción de “CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA”, propuesta por el Ejército Nacional.
Segundo. NIÉGANSE las súplicas de la demanda. Tercero. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto. RECONÓCESE personería jurídica al abogado WILLIAM RICARDO GÓMEZ SIERRA, identificado con la cédula de ciudadanía nº 93´414.573 expedida en Ibagué, y portador de la tarjeta profesional nº 139.152 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la parte demandada, conforme al poder obrante en el expediente digital70.
Quinto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Sexto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones pertinentes. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN 70 Archivo nº 27 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2017-00300-00 31 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.